南宁语法丨建筑房地产法律实务：商品房买卖合同的法律认定（上）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
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— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2200字—
—阅读需时5分钟—
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《商品房买卖合同司法解释》第9条规定出卖人实施欺诈行为的,买受人可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任,该规定与2013年新修订的《消费者权益保护法》的3倍罚金的规定并不一致。由此产生的问题是,《商品房买卖合同司法解释》第9条与新修订的《消费者权益保护法》第55条如何协调？焦点问题是商品房的购房人是否属于消费者。
在商品房买卖合同领域,考虑到标的额较大。如果适用3倍赔偿对开发商要求过苛。商品房买卖不适用新消法的规定,继续沿用《商品房买卖合同司法解释》第9条的规定。
《商品房买卖合同司法解释》第11条规定:对房屋的转移占有,视为房屋的交付使用,但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险以交付使用时点为转折点。该条制定时我国尚未颁布物权法。因此,《商品房买卖合同司法解释》第11条的规定在《物权法》已经出台以及房屋登记制度已经建立的情况下,已经不符合现行法律的规定。而且《合同法》第142条也做出了风险承担的规定。
由于物权法采纳了物权变动登记生效主义。此处的交付应理解为物权登记变动,而非占有的转移,房屋毁损、灭失的风险也应以登记转移为转折点。这样既有利于维护不动产登记的公示公信效力。也有利于出卖人有效控制风险。防止大量逾期办证情形的出现。
按照《物权法》的规定，商品房买卖中房屋所有权的变动在登记时发生转移，实践中在以商品房为执行标的物的执行异议之诉中，根据2005年施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《查扣冻规定》”）第17条规定，未办理过户登记的债权获得了排除执行的权利。根据该条规定，被执行人将应当办理过户登记但没有办理的财产出卖给第三人，如果第三人符合已经支付全部价款、实际占有和第三人无过错三个条件，即可以排除执行。该规定与《物权法》的规定不一致，这就导致在执行异议之诉审查中对商品房权属的认定与一般商品房买卖合同案件中判断标准不一致，实践中的应注意以下几个问题：
1、执行异议之诉中购房人的权利保护问题
执行异议之诉是2007年民事诉讼法修订新增加的规定。实践中申请执行人查封被执行人的商品房，第三人依据《查扣冻规定》第17条的规定,主张其已经付清全款并实际占有,且未办理过户无过错而排除执行。在执行部门裁定支持其请求后，申请执行人可以据此提起执行异议之诉。
此时法院需进行实体审查,如果符合《查扣冻规定》第17条的要件,则驳回申请执行人的请求,而非依据《物权法》规定予以处理。
2、《查扣冻规定》第17条要件的理解问题
（1）关于已经支付全部价款的认定
实践中存在开发商与买房人约定按揭贷款,支付了全部首付款。后非因买受人的原因导致按揭货款没有办理完毕。此时商品房被查封的,是否适用《查扣冻规定》第17条的规定?
《查扣冻规定》第17条是对《物权法》规定的物权登记的缓和，目的在于保护善意购房人的生存利益,对已经付清全部价款的要件应当严格适用。尚未付清的不应适用该规定。
（2）关于实际占有的认定
购房人没有现实占有，而是与开发商签订租赁协议,由开发商返租的。能否认定为实际占有?
对实际占有的要件可以适当放宽,既包括现实占有，也包括占有改定。开发商与购房人签订返租协议或委托装潢协议的,均可认定为实际占有。
（3）关于第三人无过错的认定，应当区分不同的类型分别认定。
第三人未办理产权过户登记手续是由于被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关原因等案外人意志以外的原因造成的，可以认定其无过错。如果第三人为规避法律、行政法规规定或者逃避债务,故意将财产登记在被执行人名下的,或者在合理期限内未积极行使办理过户登记手续的,应当认定其具有过错。
1、借名购房
购房人由于属于限购或限贷人群，通过借用他人的名义购买房屋。实践中出现名义购房人与实际购房人均主张其为所购房屋的产权人，争夺房屋所有权的纠纷。也出现因拖欠贷款导致银行起诉名义购房人要求偿还贷款，名义购房人以其非真实权利人为抗辩的纠纷。
此时应当维护交易的安全,保护善意交易相对方的利益，以名义购房人作为合同主体，交易相对人可以基于欺诈主张解除合同并赔偿损失。实际购房人要求请求确认房屋归其所有的，除政策重新调整允许其取得产权外，不予支持。以打击规避调控政策的不诚信行为,维护房地产调控政策的效果。
2、以房抵债
买卖双方通过签订虚假的民间借货合同，合同中约定以房抵债，实际上是房屋买卖,通过法院诉讼或者签订和解协议申请法院确认的方式,达到规避限购和税收的目的。
当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中达成以房抵债协议，经审查，当事人未履行物的交付行为的，法院不应出具调解书予以确认。仍应按原债的关系进行审查和处理，以防范虚假诉讼的发生。
3、签订"阴阳合同"
实践中,卖方人往往约定房价净得。而将营业税等税收都约定由买房人承担。买房人为了减少缴纳的税款，在真实的房屋买卖合同之外，签订另一份用于网签的合同，通过做低交易价格达到避税目的。而在此之后，因合同履行又会引发双方对合同真实性以及房屋真实价格的纠纷。
为避税签订的网签合同属于双方通谋虚伪的意思表示，应认定为无效，以实际履行的房屋买卖合同为准。但由于规避国家税收规定，可建议相关机关予以处罚。
4、夫妻一方以另一方名义签署合同
是伪造资料规避政策的行为。
房地产调控措施实施期间，因合同一方当事人伪造相关资料签订商品房买卖合同，信贷机构不予贷款或者相关部门不予办理产权过户手续的，合同相对人可以请求撤销或者解除合同。并要求对方支付违约金或赔偿损失。
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公司法律实务：股东的连带责任及股权的冻结与执行（6）； 股东的连带责任相关法律问题（5） 股权确认纠纷的类型及判断标准（4）；股权转让纠纷及法律适用（3）；股东出资纠纷与救济手段 （2）； 股东代持及出资责任认定（1）
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编辑丨冷月