南宁语法丨建筑房地产法律实务： 商品房买卖合同纠纷疑难问题（四）
编者按
“南宁语法”是种法律新开的有关民商法律实务的专栏。专栏作者为张南宁律师。未来，张律师将着重在公司法律实务、民间借贷法律实务、建筑房地产法律实务、家庭婚姻法律实务、合同法律实务以及民商案件的庭审实务等方面展开思考，也希望与各位同仁共同探讨。
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— 张南宁 —
国家一级律师
中国政法大学博士后
湖南大学教授（非全职）
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员
—本文长约2200字—
—阅读需时5分钟—
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在经济新常态背景下，商品房作为保值物品的属性没有改变，其作为责任财产担保债务人信用的功能依然存在。在债务人无力偿还债务时，也成为债权人首选的执行财产，由此导致的执行异议之诉纠纷将增多。实践中，涉商品房执行异议之诉纠纷主要存在以下问题：
（1）关于未办理登记的买受人能否基于消费者地位对商品房抵押权人主张排除执行的问题
2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第1条规定，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。该《批复》第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
实践中，对于该《批复》的理解存在两种观点：第一种观点认为，购买商品房的消费者的权利优先于抵押权人的权利，故未办理商品房过户登记的买受人可以对抗商品房抵押权人的执行：第二种观点认为，未办理商品房过户登记的买受人不能依据消费者地位主张排除执行，只能依据2005年最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第17条的规定排除执行。
本人认为，对此既不应适用《批复》的规定，也不应适用《查扣冻规定》第17条的规定，理由如下：第一，《批复》的适用范围仅限于涉及建设工程价款优先受偿权的情形。《批复》系对建设工程价款优先受偿权的答复，只有在涉及建设工程价款优先受偿权与其他权利比较的情形下方能适用，对购房消费者的权利和抵押权的比较不能参照适用。第二，《查扣冻规定》第17条规定对消费者生存权的保护过于严苛。《消费者权益保护法》并未明确商品房的购买者属于消费者，实践中对于商品房买卖合同纠纷也一般不适用《消费者权益保护法》的规定，不能仅仅具有消费者地位即享有特殊保护。但根据权利层次理论，在多重权利发生冲突时，当事人的生存权利优于财产权利。
《查扣冻规定》第17条是对《物权法》规定的物权登记的缓和，目的在于保护善意购房人的生存利益，实践中，开发商相较于普通购房人而言处于优势地位，对于过户登记和付清房款具有主导权。购房人根据合同约定付清部分款项，但未办理过户登记的情况下，如果该房用于居住且属于唯一住房的，执行该房产将危及购房人的生存利益。因此，在抵押权人的金钱债权利益和购房人的生存权益平衡时，应更多顾及弱势购房人的生存利益。为此，2015年5月5日施行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议意见》）第29条规定了买受人可以排除执行的条件。
本人认为，《执行异议复议意见》属于《查扣冻规定》第17条的特殊规定，应当优先适用。购房消费者在符合以下条件下可以排除执行：1．在法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同：2．出卖人为房地产开发企业：3．所购商品房系用于居住且买受人家庭名下无其他用于居住的房屋：4．已支付的价款超过合同约定总价款的50%。只有在上述条件全部具备的情况下，方能允许未办理登记的买受人基于消费者地位对抗抵押权人的权利，否则将动摇《物权法》的规定。法院对于商品房买卖合同是否真实应进行实质审查，防止当事人利用虚假商品房买卖合同规避执行，对于已经办理商品房预售登记的合同一般可以确认其真实性。
（2）关于已经支付全部价款的认定问题
买受人已经支付全部价款是《查扣冻规定》第17条规定的可以排除执行的基本要件，《执行异议复议意见》第28条将已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行作为排除执行的基本要件，根据新法优于旧法原则，应适用《执行异议复议意见》第28条的规定。
实践中对于哪些情形可以认定为已经支付全部价款认识不统一，主要表现在如下两个方面：
以债权抵偿房款。购房人对出卖人或第三人享有到期债权，购房人与出卖人约定以该到期债权抵充房款的，该抵充行为能否认定为已经支付全部价款？
本人认为，《合同法》第99条规定：当事人互负债务，该债务标的物种类品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。因此，购房人与出卖人约定以其他债务抵销购房款的，可以认定为付清全部价款。
转按揭问题。买受人办理银行按揭贷款后，将房屋出卖给第三人，第三人付清了首付款，按揭贷款由第三人逐月偿还，后商品房被案外人查封，第三人能否对抗执行？
实践中存在两种观点：第一种观点认为，第三人尚未付清全部价款，不能对抗执行；第二种观点认为，第三人付清了首付，且承接了按揭贷款的还款义务，应认定付清了全部价款，可以对抗执行。
同意第一种观点，第三人以代偿按揭的方式购买房屋，其实质系以债务转移的方式向出卖人支付对价。债务承担须经债权人同意方免除原债务人的还款义务。因此，只有在经过银行同意，并办理了转按揭手续的情况下，债务转移才合法有效。在未经银行同意，未办理转按揭手续的情况下，第三人以买受人名义偿还按揭，此时按揭部分的法定还款义务人仍为买受人，双方关于按揭还款义务的债务转移行为不发生法律效力，不能认定已经付清全部价款。
此外，对于已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行如何理解？笔者认为，该情形应仅发生在执行程序中，即在执行过程中或者执行异议、复议环节，买受人将剩余价款按照法院要求交付执行的，可以排除其他债权人的执行。
（3）关于未办理备案登记能否认定为有过错问题
买受人对未办理过户登记手续无过错是《执行异议复议意见》第26条规定的要件之一，实践中商品房买卖合同常常采用网签等备案登记作为商品房买卖的公示方式，对于未办理合同备案登记能否认定买受人有过错？
笔者认为，合同备案登记区别于过户登记，没有办理合同备案登记不影响对买受人无过错的判断。理由是：首先，备案登记系行政管理行为，并非《执行异议复议意见》第26条规定的过户登记行为；其次，根据《城市房地产管理法》第45条的规定，办理合同备案的责任主要在房地产开发企业：第三，从执行实践情况看，办理合同备案登记并不当然具有对抗执行的效力。
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编辑丨冷月