莱赛尔：未来民法典总则中法人的一般条款｜中德私法

Original 托马斯·莱赛尔中德私法研究 2022-10-05

托马斯·莱赛尔＊著

张怀岭＊＊译

《德国民法典》虽在总则第一章第二节的标题中采用了“法人”概念，但并没有关于法人的一般性规定，仅有局限于对社团、财团的特殊规定以及这些规则对公法上法人适用性的规定（《德国民法典》第89条），而商事公司和合作社这些公认的法人组织形式则由特别法予以规定。《瑞士民法典》的立法者早在20世纪初就采取了不同于德国德立法模式：《瑞士民法典》第52及以下诸条包含了“法人”的一般性条款。笔者认为，在德国，通过对民法典进行修订，将关于法人的一般性条款纳入《民法典》总则的时机已经到来，并就此提出了具体的立法条文建议。本文的思考源于中国负责“中国民法典”准备工作的全国人大常务委员会法制工作委员会的对笔者就下述问题的立法咨询委托：在未来“中国民法典”中是否有可能且有必要纳入关于法人的一般性条款？以及哪些规则应当予以考虑？

一、《民法典》中法人一般条款的必要性

《德国民法典》并没有对法人进行一般性的规定，尽管该法在总则第一章第二节的标题中采用了“法人”的概念，以便与关于“自然人”（《德国民法典》第1－14条）的规定进行区分。《德国民法典》将“法人”和“自然人”合并归纳在第一章“人”的内容之下。自然人和法人的权利是《德国民法典》第一编第一章“人格权法”的客体。但是，法典并没有规定对自然人和法人同等适用的一般条款。另外，该法“法人”一节中只有对社团和财团的特殊规定以及援引性规定（《德国民法典》第89条）。相反，并不包含关于法人的一般性规定；立法者同样没有制定涉及法人的商事公司（尤其是股份公司、股份两合公司、欧洲股份公司和有限责任公司）和合作社的规定。这些法律形式由单独的特别法予以规定。在德国民法的体系中，法人与人合公司相对应，后者不具有独立的权利能力，从而不属于法人，而属于以财产共有为基础的人的社会集合体（Gesamthand）。包括诸如，民事合伙（Gesellschaft des bürgerlichen Rechts）、无限公司、两合公司及其衍生组织。

《德国民法典》的缺陷不限于以上方面。法典本身不仅没有对作为自然人和法人上位概念的“人”进行法律定义或者阐释说明（释义）；而且不同于自然人的规定，立法者对“法人”的概念也没有进行定义或释义。结果，法人的法律含义只能通过语言习惯、影响民法典的立法哲学和法教义学、立法过程中的说明以及法律条文之间相互逻辑联系来进行解读。

上述发现也反映在法学理论中。主流的民法总论的教科书坚持这样的观念：根据现行的法律规定，不存在关于法人的一般法；归纳和发展法人一般法也不是学者的任务。因此，具有代表性的沃尔夫、纽伊尔（Wolf/Neuner）《民法总论》教科书的相关内容仅限于法人的概念、类型以及关于法人属性的传统理论，未能对法人与自然人并列的意义以及二者的界限进行探讨。[1]相反，该教科书详细地论述了社团法和（较简短地）财团法。其他民法总论的教科书，诸如，梅迪库斯[2]、伯克（Bork）[3]、科勒（Köhler）[4]等更是对上述问题鲜有涉及。只有弗卢梅（Flume）旗帜鲜明地提出了另外一种主张。他在1983年出版的巨著《民法总论》第一卷第一册中以“法人”为标题（überschreiben），并在其中很多部分总结、发展出统一适用于社团、财团和商事公司[5]的法律规则。具体包括：法人的成立与终止、组织自由、成员权以及组织机构。与此相对应，弗卢梅在其《民法总论》第一卷第二册则以被排除在法人之外的人合公司为中心。众所周知，他认为法人与不具有独立的权利能力，以财产共有为基础的人的集合存在本质性的、法学理论难以跨越的区别。公司法的教科书也坚持这一区分。这些教科书虽然也含有一般性理论，但是，内容上通常不以法人的“概念”以及“本质特征”，而是以包括合伙（时而也涉及社团）在内的所有公司形式为对象[6]。这些公司形式被划分为人合公司和法人实体两种类别。从这一体系分类的可以得出以下两个结论：首先，公司法一般理论总结归纳出的规则应当适用于所有法人，因为法人体系上属于公司的下位概念。其次，一些针对法人制定的规则同样适用于人合公司。这意味着两种组织形式之间的差距并非像“不可逾越的对立面”理论支持者认为的那么大。

即便考虑到《德国民法典》制定之时的历史背景，放弃对法人进行一般性的规定也并非理所当然。事实上，在当时立法咨询过程中便对这个问题进行了深入的讨论。例如，《德国民法典》草案第一稿第41条规定，“社团和财团享有独立获得财产性权利，承担财产性义务的权利能力”。相应的立法资料中解释道，“民法中法人的人格本质在于，将原本仅由自然人享有的财产权利能力（Vermögensfähigkeit）通过积极的立法赋予人合的社团或财产的集合体。据此甚至可以进一步说，法人的人格与财产权利能力（Vermögensfähigkeit）含义相同”。[7]对此，可以将稍晚于《德国民法典》，于1907年制定的《瑞士民法典》作为例证：《瑞士民法典》没有像《德国民法典》那样对法人一般条款采取回避态度，在其总则第二章“法人”中，以关于法人的一般规定开始，而后再分别对社团法人和财团法人进行规定。[8]例如，《瑞士民法典》第52条第1款规定，“以实体形式组成的人的集合体和基于特定目的设立的独立机构（Anstalten）籍由商事登记之完成获得人格权”。再者，该法第53条规定，“法人享有所有自然人不以其作为人的特征——诸如，性别、年龄、亲属关系，为必要条件的权利能力和义务能力”。该法第54条、第55条规定，“法人只要设置了法律规定的必要机关便具有行为能力……公司机关的设置旨在将法人的意思进行表达”。

德国法的规定显得与众不同，需要予以解释和厘清。对此有两种解读：首先，法人的概念在19世纪的德国法学界极具争议，《德国民法典》制定之时这个争议远未解决。当时三种至今仍有影响力的理论相互对立：其一，基于萨维尼理论所发展出的“拟制说”；与之相对的是由贝泽莱尔（Beseler）和基尔克（Gierke）所主张的“法人有机体论（Theorie der realen Verbandspersönlichkeit）”以及贝应茨（Brinz）所主张的“人格化的目的财产（Theorie des personifizierten Zweckvermögens）”。立法者要审慎地避免陷入到法学理论的争论中或者对学术界的争论表达自己的立场。其次，或许是受到上述法学大家们关于法人本质争论的影响，《德国民法典》的立法过程中立法者一直坚持“立法实证主义（Gesetzespositivismus）”的理念，满足于必要的单行法。除法人外，被排除在《德国民法典》之外的还有商事公司（包括无限公司、两合公司、股份公司、股份两合公司和有限责任公司）和合作社，因为这些企业组织形式通过其他单独法典进行规定。尽管当时法学界对于这些企业形式的法律属性尚有争议。但是，在《德国民法典》制定时没有必要的理由涉足这些被认为是特殊领域的商事公司法和合作社法，（对于立法者而言）更符合立法目的的方式是不去质疑这些部门法的独立性。

一百多年之后的今天，情况是否依然如此呢？笔者认为，鉴于社会和经济环境的变化，是时候抛开旧法条和法教义学传统的束缚重新考虑如何规范这些内容。在一部现代的民法典中不应当缺少关于法人的一般性条款。虽然我不能设想，德国的立法者如果今天对《民法典》进行改革的话，（较之于已有法律条文）会更倾向于哪些法律规则。这个问题当下并非德国法学界关注的热点。但是，笔者认为，假如我们今天要在《民法典》中规定法人的一般性条款，我们将会采取与20世纪初的立法者不同的路径。根据笔者的判断，司法实践对现行法的解释和续造以及法学理论都已经发展成熟到可以并且希望将所有法人的基本结构、组织机构以及在商事交易中的地位以一般性条款的形式固定下来。理所当然的是，这些内容属于人法，从而应当规定在民法典总则中。本文以下的思考以及提出这些法律条款建议的尝试希望对此作出贡献。

二、《民法典》法人一般条款的内容

（一）法人的概念

一部现代《民法典》总则的立法者要面对的首要挑战便是更加具体地确定“法人”的概念。根据《德国民法典》第1条的表述，“人自出生完成之时获得权利能力”。结合本节标题——“人”，权利能力构成法律意义上“人”的标志性特征。权利能力意味着成为权利主体的能力，亦即作为权利和义务主体的资格以及创设权利和义务的能力。权利能力不仅涉及私法，而且也涉及宪法、国家与行政法、刑法以及欧盟和国际法。因此，法人权利能力的核心特征应当同时构成其作为权利主体的标志。就自然人的权利能力而言，这两者是一致的。至于哪些商事组织机构能够获得这样的权利能力，德国法进行了明确的规定：人合社团以及独立化的财产；或者采用另外一种划分标准，法人包括私法和公法上的实体、机构（Anstalten）和财团。外国法人原则上也属于国内法上的法人。法人的概念在法典中可以进行如下表述：

法人乃具有独立权利能力之人合社团和财产。

另一方面也清楚地表明，由于法人与自然人之间固有的、法律也无法否认的区别，不可能在所有法律关系中将二者都平等对待。（立法者）可以通过一个附加条款予以说明。对此，《瑞士民法典》第53条的规定或者与之相近的表述可以作为参考:

法人可以成为一切权力和义务的主体，只要这些不是基于人的自然属性，诸如：性别、年龄或者亲属关系作为必要前提条件。

也可以参照《德国基本法》第19条第3款的规定，但相对简洁地作如下表述：

法人可以享有或承担与其本质相适应的所有权利或义务。

除此之外，还可以增加一些更加明确的、在现行法中已有的补充性内容。例如：

法人可以自己的名义[9]获得不动产的和其他物权，以及其他财产性权利，[10]再者：法人可以自己承担债务，起诉和被诉。[11]除非法律有其他规定，法人陷入支付不能或者资不抵债的情况下对其财产进行单独的清算程序。[12]

最后，还可以明确地对一些疑难问题[13]明确地进行规定，例如：

法人可以作为继承人，但是不能成为被继承人；

在法人的社会形象或者商誉受到侵害的情况下，法人是人格权的主体；

法人不享有著作人格权，等等。

类似的疑难情形在宪法、行政法[14]、刑法[15]以及其他法律领域中有规定。因为这些内容不属于《民法典》的内容，所以此处不再深入讨论。所有这些情况下最为关键的是，法人是权利主体，而非法人的成员、受益人或者组织机构成员等自然人。

（二）责任限制

以其全部财产对约定或者法定的债务承担有限责任不构成“权利能力”的特征，从而也不属于“法人”的特征。对此通常存在误解。法人以其财产对外承担责任这是其法律属性使然。但是，法典或者判例在诸多情形下也确认了股东、组织机构成员或者第三人需要对法人的债务承担补充责任。[16]诸如，股份两合公司的无限股东对公司的债务承担无限责任（《德国股份公司法》第278条第1款）。合作社的成员则在企业破产的情况下须承担“补充性的赔偿责任”（《德国合作社法》第23条以及第98条）。在法人没有或者尚未完成在主管机关登记的情况下，所有设立人对其债务承担无限连带责任（《德国民法典》第54条、《德国股份公司法》第41条第1款、《德国有限责任公司法》第11条第2款）。[17]在企业之间存在控制协议或者盈利转移协议的情况下，或者一个附属企业将其经营“承包”或其它方式交给控制企业时，那么控制企业根据《德国股份公司法》第302条的规定对被控制企业负有亏损弥补责任（Verlustausgleichspflicht）。在满足《德国股份公司法》第303条规定的情况下，被控制企业的债权人可以直接向控制企业行使该请求权。在存在其他附属关系的情况下，控制企业根据该法第317条的规定须承担损害赔偿责任。此外，《德国股份公司法》第317第4款以及第309条第4条第3句规定，该请求权也可以由被控制企业的债权人直接行使。如果被控制企业的法律形式是有限责任公司，上述股份公司法的两项规定可以类推适用。最后但同样重要的是，几乎所有法律体系中都认可“股东直索责任”（Durchgriffshaftung），该制度进一步相对化了法人的“有限责任”。因为在这些被法院认可的“股东直索责任”的案件中，全体或部分股东对法人的债务承担连带责任。

（三）行为能力

作为人的社会集合体或者法律上独立的财产，法人自身并没有在社会交往中进行活动的能力。用法律术语来讲，法人自身不具备“行为能力”，而是需要自然人代其行动。法人的“组织机构”旨在履行这一职能。在内部关系上，法人的机关形成法人的意志并依据法典或者章程确定的职能划分领导法人的义务。在外部关系上，即在商事交往中，维护法人与其它主体的社会、经济联系，以法人的名义作出具有法律拘束力的意思表示、缔结协议。这些协议的主体（债权人、债务人）并非法人的组织机构，而是法人本身。最为常见并且在多数情况下法人必须具备的组织机构有：成员大会（股东会）和董事会（有限责任公司则为“执行董事”）。[18]

因为权利能力涉及法人与第三方建立权利与义务关系的“资格问题”，而行为能力的关键在于对外代表法人的机构——董事会上。这同样适用于财团法人以及公法上的机构（Anstalten）。根据相应单行法的规定，董事会成员在诉讼性或者非诉讼性的法律活动中代表法人。[19]他们具有法定代理人的地位。[20]董事会在履行其职能过程中所作出的意思表示构成法人本身的意思表示。他人对公司的意思表示只要对任何一个董事会成员作出即可。[21]根据如今被视为具有普遍有效性的《德国民法典》第31条的规定，法人须对董事会或其成员在履行职务中队第三人造成的损害承担赔偿责任。并且该法第166条第1款规定，在特定意思表示之法律效果会因意思表示瑕疵、（对特定情形的）“知道”或“应知”而受到影响的情况下，具有决定性的不是被代理人（即法人），而是代理人（即董事会成员）的意思表示。

对于所有法人统一适用的关于行为能力的规则，可以且应当纳入法人的一般性规定中。《瑞士民法典》第54、55条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力”，并进一步规定，“法人的机关旨在对法人的意思予以表达。其既可以通过从事法律行为，也可以通过其它行为为法人设定法律义务”。[22]在未来的《德国民法典》中相关的规定可以大体如下表述：

法人的行为能力通过其业务领导机关予以行使。该机关在诉讼活动中或者非诉讼活动中代表法人。业务领导机关可由一人或者多人组成；该机关本身或其成员享有法定代表人的法律地位。在业务领导机关由多人组成的情况下，对法人作出的意思表示向任一成员作出即可。

法人以其财产对业务领导机关的成员在履行职务过程中对第三人造成的损害承担责任。

董事会成员对特定情形的认知，在与其职能存在关联的情况下，视为法人的认知。

（立法者）也可以对上述条款的内容进行解释和补充。例如，可以规定“法律或章程中关于其它机关，例如，监事会、专门委员会的规定不受影响”。

相反，关于代理权限的规定在各单行法中的规则各异，因而难以在民法典总则中予以规定。诸如，董事的代表权限是无限的还是可以通过法律或章程进行限制，以及法人自身是否可以作为（其它法人）的业务执行机关和代表机关。但是，这些内容规定在单行法中，在民法总则中仅进行“援引性”地规定更加符合立法目的。相应的法律条款可以如下表述：

业务领导机关的代表权限是否不受限制以及是否可以通过法律或章程等予以限制依相关单行法的规定为准。

法人自身是否可以担任业务领导机关，依相关单行法或者章程规定为准。

（四）法人成员会议

关于法人成员会议的一般性条款仅适用于那些有成员的法人。[23]但是，成员会议的职能和程序规则因法人具体形式的不同而差异巨大，使得在《民法典》总则中制定一般性条款不可行。

但是，可行并且从依法司法的角度而言也是必要的是，至少将一些具有普遍性的、对保护股东权益不可或缺的基本要点在《民法典》总则中固定下来。诸如，应当规定全体成员都有权获得邀请参加成员会议，并且参会邀请应采取特定形式并及时发出，从而使得被邀请人能及时与会。再者，必须告知会议议程，尤其是拟决议事项，也属于准备与会的必要信息。为了阐明“公司僵局”出现的原因以及防止“公司僵局”的实际发生，立法者可以就成员大会的决议资格以及有效决议如何达成进行详细规定。因为涉及上述问题的法律规定在内容上差异巨大，从而必须在相应的单行法或章程中予以规定。因此，民法典总则中仅可能以“开放性条款”的形式进行规定。但是，从维护法律秩序稳定性的角度考虑（法治国原则），这些条款的重要性在于，作为指导性规则、备忘规则（Merkposten）以及兜底性条款可以迫使当事人进行不同的规定，从而使得全体成员都能够清楚地了解如何才能达成有效的决议。对此，法人一般条款的在《民法典》总则中可作如下规定：

成员大会的决议只有在全体成员及时以特定形式获邀与会，被告知拟决议事项且能够进行充分准备的情况下才具有效力。

除非法律或章程有不同规定，成员会议无论实际出席人数多少均具有决议资格。

除非法律或章程有相反的规定，成员大会决议以表决权的简单多数通过。章程修改则以绝对多数通过为必要。

（五）投票权的禁止

属于法人一般条款的还包括个体成员在拟决议事项涉及个人利益的情况下，不得行使投票权的规定。因为在利益冲突的情况下，相关成员会将个人利益至于公司利益之上。利益冲突情形下投票权禁止的界定由涉及各具体法人的单行法予以规定，在司法实践中极易出现难以界定的情况。根据主流的判例和学说，投票权的禁止不适用于法人（内部）意思表示形成的行为。因为立法原意并非是要禁止大股东（通过行使其股东权利）实现自己的经营理念，即使这些理念与小股东的意愿相左。所以，相关的一般性条款应当限于公认的、能够准确表述的规则。参照《德国有限责任公司法》第47条第4款的规定，可作如下表述：

除非法律或章程有不同规定，一个成员在成员会议拟决议事项涉及其解职、对法人债务的免除以及其与法人的法律交易或者法律争议时，不得行使投票权。在上述情形下，该成员亦不得代表他人行使投票权。

（六）法人的设立

单行法对于各种类型法人设立的规定差异如此之大，使得不可能在民法典总则中以一般性条款的形式进行规定。公法上的社团、机构和财团通常直接依法或者通过法律授权的行政行为设立。私法上的社团、财团、商事公司以及合作社的设立均以设立人的法律行为开始，通常为设立协议的缔结。该设立协议随后（即法人设立完成后）构成法人的章程。在涉及一人公司或者财团法人的情况下，则表现为设立人单方意思表示的作出。对于上述设立行为可以适用关于法律行为的一般规则。在多数情况下没有必要对这些法律行为作出不同的或者特殊的规定。

唯一的例外情形是基于判例和学说发展出的关于“事实上的公司”（faktische Gesellschaft）的规则。事实上的公司是指尽管在设立协议不生效或者失效的情况下，一个法人事实上“诞生了”，也就是说它拥有独立的财产，开展了经营活动，并且有盈利或亏损。在这种情况下，如果根据关于法律行为的一般规则要求公司“退回”到“设立之时”的状态则不妥当。因此，判例和学说允许基于将来效果的“解散”（Auflösung）和依据法人“成立”后至今的财产状况进行“清算”（Auseinandersetzung）。在不考虑一些例外的情况下，上述关于“事实上的法人”的规则已经构成了法人一般性规则的组成部分。这些规则可在法典中作如下表述：

法人在设立协议未生效或者无效的情况下事实上开展了经营活动，尤其是有盈利或亏损的时，代替撤销的法律效果而产生基于期间已发生的财产状况进行的清算和解散。

（七）法律上对设立行为的认可

法人设立的第二阶段则是获得法律上对设立行为的认可（Anerkennung）。对此法律有不同的方式。公法法人的认可依其设立的法律基础。对于商事公司和合作社则自19世纪经济自由化以来适用所谓的“准则主义原则”：公司通过在地方法院完成登记而成为法人。在法律规定的条件获得满足的情况下，这些公司有权要求登记为法人。在完成登记之前，诚如法律的明确规定，这些公司不具有法人资格。[24]同样，对于非营利性社团也是如此，其需要完成在社团登记簿的登记才获得法人资格（《德国民法典》第21条）。相反，营利性社团的法人资格则需要主管国家机关的授予（《德国民法典》第22条）。私法上的财团只有获得主管机关认可的情况下才获得权利能力；当然，在财团的经营满足法定要求，即可长久、可持续性地保障财团目的的实现，并且不威胁到公共利益（《德国民法典》第80条）的情况下有，权要求获得主管机关的认可。基于上述原因，制定对所有法人都适用的法律认可规则是行不通的。

（八）设立中的公司

上述结论并不妨碍立法者考虑是否可以且应当在法人的一般性规定中对设立中法人的法律属性进行更加具体的规定。广为人知的是，在很长一段时间里司法判例和学说对设立中法人，即那些设立行为有效完成，但尚未在法院完成登记或者尚未被主管机关授予法人资格的法人的法律属性争论不休。由于法典的明文规定，这些设立中的法人尚不具备法律意义上法人的资格。主流学说将设立中法人归为合伙，并将其与最终成立的法人理解为两个不同的法律主体。这导致实践中必须反复确认，设立中法人的特定权利或义务是否应有最终成立的法人继受还是两者均为权利义务主体。在有争议的情况下，最终成立的法人必须逐一继受设立中法人的权利或义务。这一解决方案是不符合或者脱离实践的，因为多数情况下，设立中公司已经参与到商事交往中，其缔结的协议在完成登记后理所当然地应当继续有效。法律实践中将设立中法人与最终成立的法人视为同一主体。众所周知，直到最近司法判例和学术界才逐渐接受这一与法典条文以及立法者意愿相悖的理论。现如今，设立中法人也被视为具有权利能力，被赋予临时性的法律人格，通过完成登记或者获得授予而得以强化为持续性的法人。二者为同一法律主体，因此不需要进行权利、义务的移转。

当然，上述现代性的理论并不能解决所有法律解释与适用的问题。但是，应当将该理论的基本结构纳入到法人的一般规定中。这些条款可以作如下表述：

设立中法人在完成主管机关登记或者获得资格授予前，在其设立行为有效的情况下，享有临时性的权利能力。设立中法人享有的权利或承担的义务根据其目的在登记完成后应继续有效的，依据法律自动移转，即不需要单独的权利、义务转让形式，移转给最终成立的法人。

相比之下，设立中法人的责任规则更加复杂。民法典总则中对设立中法人责任的所有情形进行统一的规定是否可行和必要，是充满争议的。但是，可以从《德国民法典》第54条第2款、《德国股份公司法》第41条第1款第2句、《德国有限责任公司法》第11条第2款的规定中推导出关于法人行为的一般责任规则。这一责任并不排除其他参与设立行为主体的责任，典型的如：设立与前负担行为（Vorbelastungshaftung）或者损失弥补责任。这一责任被规定在现行法律中（Verbandrecht），并且在目前社会经济条件下发挥如下功能：通过使代表尚未完成登记的法人开展行为的人承担责任，从而将其活动限制在必要的范围之内。法理上这构成了仅具有临时性权利能力的设立中法人的典型特征，以此可以弥补尚未完成的法院登记审查的缺陷。登记法院审查构成登记的前提。类比现行法中的规定，相应的条款可作如下表述：

在登记未完成之前，以设立中法人名义行为的人承担无限连带责任。

三、人合公司与未登记的社团

（一）无限公司与两合公司

德国的主流学说认为，无限公司、两合公司以及与之具有同等地位的法律形式，诸如：合伙、船舶合伙（Partenreederei）和欧洲经济利益联合体，不属于法人，而是以财产共有为基础的合伙（Gesamthandgesellschaften）。这些构成普通民事合伙的特殊形式。这一学说是基于法教义学的传统和现行法的规定。根据《德国商法典》第105条第3款、161条第2款的规定，“在商法典没有进行特殊规定的情形下，适用民事合伙的规定”。当然，上述法律定位并非理所当然。因为根据《德国商法典》第124条的规定，上述非法人的法律形式可以其自己的名义（商号）获得权利、设定义务，取得不动产所有权及其它物权，可以起诉与被诉。这一表述与法人相关条款的表述并没有实质性的区别。换句话说，在商业交往中，无限公司与两合公司被视为享有独立权利能力的主体，即法人的地位。

本文的目的并非是要重新挑起对人合公司法律属性这一古老争论并对此表明立场。[25]而是要考察，法人的一般性规则是否以及在多大程度上适用于这些企业形式。就此而言，我们不得不承认，《德国商法典》第124条关于无限公司法律地位的规定完全契合法人的相关规定。本文第一部分中对法人特征的表述也同样体现在《德国商法典》第124条、《德国支付不能法》第11条第2款第1项的规定中。就人合商事公司而言，以企业财产为限的责任限制［比较上文第（二）部分］仅从概念上就已经不适用了。行为能力［上文第（三）部分］方面，人合商事公司作为人的社会集合体也不是自己，而是借助其公司机关和法定代理人从事活动。《德国民法典》第31条、第166条第1款的规定可以对其类推适用。涉及法人成员会议（上文第（四）部分）和设立中法人（第（八）部分）的规定也适用于人合公司。事实上的法人的规则更是主要因人合公司发展而来的。如果未来《德国民法典》法人一般性规则中能够采纳上文所建议的条款，那么这些规则可以扩大适用于人合公司。上述结论的得出，实质上是将权利能力作为法人核心特征的结果，因此，并不足为奇。但是，这些结论可以支持这样的论点，人合商事公司应当纳入法人的范畴，从而放弃将其视为合伙的理论（Figur der Gesamthand）。

（二）民事合伙

由于法律的明文规定，民事合伙的权利能力问题更加复杂。因为《德国民法典》第705及以下诸条明确无误地将民事合伙规定为以财产共有为基础，对债务人承担无限连带责任原则（Gesamthandsprinzip）为特征的债务关系。立法者将合伙规定在债法分则就已经从外观上与法人形成鲜明对比。对于20世纪初的立法者而言，民事合伙被视为共同责任合伙的典型。民事合伙的法律主体是作为集合体的全体合伙人，而非合伙组织本身。但是，众所周知，这一理念在经历了20世纪的经济与法律发展后对于参与交易的外向型合伙而言已经难以维持；司法判例和主流学说也更倾向于认为有必要承认民事合伙独立的权利能力。对于本文的主题而言，上述关于人合商事公司的结论同样适用：上文中总结的法人一般性条款同样可以适用于民事合伙。

（三）未登记的社团（nicht eingetragene Vereine）

最后需要讨论的是未登记的社团的法律地位。《德国民法典》第54条的明文规定以及传统的民法教义学理论认为未登记社团不具有独立的权利能力，从而与登记社团不同，不属于法人。该条还规定，未登记社团适用关于民事合伙的规定。此外，最初上述规定通过原《德国民事诉讼法》第50条第2款的规定得以强化：未登记社团虽然可以被起诉，但不得自行起诉。但是，实践中不仅无数小社团，而且很多大型、有重大影响力的社团，诸如，工会和政党，为了免受国家通过登记法院实施的控制以及法院登记造成的公开而（有意）避免进行登记。鉴于这一社会现实，上述原《德国民事诉讼法》第50条第2款的规定自始便是失败的。帝国法院早在1900年之后不久便摆脱了上述规定的文义和立法者的原意，将社团法也适用于未登记社团。相关判例如今被视为法官对违反客观规律的法律拒绝服从的经典案例。作为对未登记社团的补充性特殊规则，最后仅剩下行为人的无限个人责任。根据《德国民法典》第54条第2句的规定，行为人，通常情况下是未登记社团的董事会成员，需要对社团的债务承担个人责任。基于债权人保护的考虑，个人无限责任如今被认为依然是有必要的。

抛开法学界持久的保守态度，现如今未登记社团原则上也被视为独立的、不同于其成员和成员共同体的、具有独立权利、义务和财产的法律主体。这意味着未登记社团也是具有权利能力的。近年来立法者也因应了法律发展的结果：通过修订《德国民事诉讼法》第50条赋予未登记社团独立的诉权；《德国民事诉讼法》第735条规定，针对未登记社团财产的强制执行程序需要单独的法院许可，并且支付不能法也明确承认了其破产资格（《德国支付不能法》第11条第1款第2句）。因此，不难想象，现代立法者未来也会将法人的一般规定适用于未登记社团。

原文载《中德私法研究》第15卷，第191页至第207页，系在托马斯·莱赛尔教授受全国人大常委会法制工作委员会民法室委托所作的专题报告的基础上完成；译文系西南财经大学引进人才科研启动资助项目“董事义务司法适用标准比较研究”（批准号：16XRC032801）的阶段成果。

* 德国柏林洪堡大学德国和欧盟企业与经济法、法社会学与民法荣休讲席教授。

** 柏林洪堡大学法学博士，西南财经大学法学院讲师。研究方向为民商法。

[1] Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10. Aufl., 2012, § 16.

[2] Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 10. Aufl., 2010, § 65.

[3] Bork, AllgemeinerTeil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 3. Aufl., 2011, § 5.

[4] Köhler, BGBAllgemeiner Teil 39. Aufl., 2015, § 21.

[5] 弗卢梅并没有将合作社涵盖其中。

[6] 韦德曼（Wiedemann），《公司法》第一卷与以人合公司为对象的其它卷相对应。韦德曼在其《公司法》第一卷中尽管主张法人与人合公司的二元划分，但并不彻底。因为该书内容上一方面包含涉及两种类型公司类型的一般性内容，另一方面又有单独专门针对法人或者合伙的内容。卡尔森·施密特（Karsten Schmidt）在其《公司法》（第四版2002年）第21章的第一部分首先归纳了适用于所有公司类型的规则，而后在第二和第三部分则分别以法人和人合公司为对象。法人制度在该书中仅获得有限的关注。其他一些《公司法》的教科书，诸如，Kübler/Assmann, 6. Aufl., 2005, Teile I und II, Windbichler, 23. Aufl., 2013 2. und 3. Abschnitt, und Grunewald, 9. Aufl. 2013 1. und 2.Teil，较之于法人与合伙的划分，更加倾向于法人实体与人合公司的二元划分。

[7] Mugdan, Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch （《民法典》制定的动因）Bd. 1 S. 78, 395.

[8] 《瑞士民法典》第52-59条。

[9] 抑或商事公司通过其商号。

[10] 参见《德国商法典》第124条，《德国有限责任公司法》第13条第1款。

[11] 《德国商法典》第124条，《德国有限责任公司法》第13条的规定也是如此。

[12] 参见《德国民法典》第42条，《德国支付不能法》第11、12条。

[13] 关于有限责任公司的权利能力范围的详细论述详见Raiser in Ulmer/Habersack/Löbbe (Hsg.), Großkommentar zum GmbHG § 13 Rn. 15 ff.

[14] 参见《德国基本法》第19条第3款。

[15] 法人是否具有独立的刑事权利能力是刑事立法部门以及学术界极为争议的问题。

[16] 参见Raiser, DieHaftungsbeschränkung ist kein Wesensmerkmal der juristischen Person（责任限制并非法人的本质特征）, Festschrift für M. Lutter, 2000, S. 637ff.

[17] 参见本文第二部分第8项和第三部分第3项。

[18] 抑或有限责任公司的执行董事（Geschäftsführer）。

[19] 参见《德国民法典》第26、86条，《德国股份公司法》第78条，《德国有限责任公司法》第35条，《德国合作社法》第24条等。

[20] 参见《德国民法典》第26条第1款。为了便于与无行为能力自然人的法定代理人相区分，法人的法定代理人也成为机构代理人。

[21] 《德国民法典》第26条第2款，《德国有限责任公司法》第78条第2款、第35条第2款，《德国合作社法》第24条。

[22] 同时也参见：《瑞士民法典》第12条：“具有行为能力者，可依自身行为设定权利和义务”。

[23] 译者注：财团法人没有成员，因此关于成员会议的规则对其不具有适用性。

[24] 《德国股份公司法》第41条第1款，《德国有限责任公司法》第11条第1款。类似的规定还有《德国合作社法》第13条：“合作社完成在其住所地合作社登记簿登记前，不享有作为登记合作社的权利。”

[25] 我曾在多篇文章中提出，以财产共有为基础的合伙制度来理解商事公司的本质属性已经不再符合当今的经济和法律实践，这意味着其作为起源于19世纪法教义学传统的理论设计已经过时了。参见Raiser, Gesamthandsgesellschaft und juristische Person. Eine Geschichte ohne Ende?（合伙与法人，一段没有结局的历史？）, Festschrift fürWolfgang Zöllner, 1998, S. 469 ff。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）

论我辈从事立法与法学之禀赋（下）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香译田士永校）

《德国民法典》的法史渊源

《德国民法典》的思想基础

《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同

弗朗茨·于尔根·泽克尔｜《德国民法典》的基本理念和弱点——从德国私法走向欧洲私法（余佳楠译）

罗士安｜《德国民法典》：立法过程及立法资料（张双根译）