克努特尔：先占人之间的赛跑｜中德私法

克努特尔中德私法研究 2022-10-05

罗尔夫·克努特尔* 著

田士永** 译

王洪亮*** 校

一、导论

最古老的所有权取得方式，是对无主物（res nullius）的先占（occupatio），无主物之所以无主，可能是尚无所有权人，也可能是所有权人将其所有权抛弃。两个人同时发现一个无主物并试图将其先占，或者当某人正想先占某物并取得该物时另一个人参加进来并且也有取得该物所有权的意思，这些情形并不少见。这种“先占人之间的赛跑”发生在很多不同情形之中。关于该争议的法律解决方式，在两千多年中有很多著名案例，其处理结果各不相同。罗马法中“双轨制”的处理方式被证明是其中最为妥当的解决方案，它不仅仅只限于物权法方面，而且——常常为人忽视——还包括债法内容。

二、城门上的矛

（一）公元前7世纪的一个案例

最早的案例可能是普卢塔克（Plutarch）的《希腊问题》（Quaestiones　Graecae）[1]中记载的：安德罗斯（Andros）的市民和哈尔基斯（Chalkis）的市民［在希腊埃维亚（Euböa）岛上］向着哈尔基季基（Chalkidike）半岛航行，为的是在那里建立殖民地。他们联合起来征服了萨内（Sane）城。在得知蛮族人抛弃了（后来称为）阿坎托斯（Akanthos）的城邦后，他们派遣了两位使者。当这两位使者靠近该城并且断定所有敌人都已从该城逃走后，哈尔基斯城的使者开始跑了起来，以便使哈尔基斯占有该城。安德罗斯的使者意识到，要是跑的话，他无论如何也赶不上对方，于是，他将自己的矛投掷出去，当矛因为他用力一掷而钉在城门上时，他大声喊叫起来说，安德罗斯的居民们用这支矛占领了这座城。安德罗斯和哈尔基斯由此产生争议。两个城邦将他们的争议交给由（在埃维亚的）埃里特利亚（Eretria）、萨摩斯（Samos）和帕罗斯（Paros）组成的仲裁机构裁决。埃里特利亚人和萨摩斯人支持安德罗斯，而帕罗斯人则支持哈尔基斯。该事件发生在伟大的希腊殖民时代（公元前750年——公元前550年）。——仲裁程序应该是在获得胜利的安德罗斯建立阿坎托斯城邦前进行的，仲裁裁决是在公元前655年和公元前650年之间确定的，这样，最古老的案例就从希腊世界流传下来。[2]

（二）17世纪和18世纪的发展

古希腊仲裁庭的裁决在后来完全被否定了，首要的原因是，为了先占，取得人取得事实上对物支配是必要的。单单是投矛并不能构成这种事实上的对物支配。[3]

奥古斯丁·冯·莱泽（Augustin von Leyser）（1683年—1752年）是18世纪最著名并且最受人尊敬的法律学家之一，他在其著名的《学说汇纂研究》（Meditationes）对此也予以断然否定[4]，书中解释认为，有效的先占必须要确立对物的事实上的权力（redactio in potestatem）。不管是根据自然法还是根据市民法，确立这种对物的事实上权力都是所有权取得的前提。相应地，他将先占定义为一种行为，通过该行为我们可以将无主物或者属于敌人的物置于我们的权力之下或者处于我们的法律上的权力（Rechtsmacht）之下，我们可以随意决定它们并且获取由它们产生的利益。[5]事实上，莱泽所坚持的先占见解也正是传统的通行观点。因此，他必须要否定古希腊仲裁庭的判决。莱泽与普芬道夫（Pufendorf）（1632年—1694年）[6]一样都认为帕罗斯人主张的观点较为正确。哈尔基斯的使者跑得较快，他应当是第一个进入该城之人；他行使了自己的权力，并因此有可能击败另一名使者而阻碍他踏足该城。[7]

（三）自然法上的先占

当然，自然法还提出了第三种解决方案，莱泽对此曾经表示过反对。托马修斯的学生戈特利布·格哈德·蒂蒂乌斯（Gottlieb Gerhard Titius）（1661年—1714年）多次说明这种处理模式，并且于1709年在其《罗马—日尔曼私法十二卷》（Juris privatiromano-germanici libri XII）中对此予以清楚的描述。蒂蒂乌斯解释认为：[8]

第13节

“根据理性，可以不加考虑地肯定，按照上帝的意志，对所有人都能得到或者不属于任何人的物可以通过先占取得其所有权，正如社会法则（regulae socialitatis）对此所要求的那样，因此，如果在某人对所有一切都表示享有所有权，这是没有理由/不正当的。如果对先占坚持如下标准，即，我们所赞美的神的秩序赋予先占以所有权取得效力，就不需要再推定他人对该目的的同意或者虚构什么一般性的人类协议或者听命于他，因为这首先是不必要的，其次是完全不可信的。

第14节

还应当注意，对于所有权取得，（这种）先占并不能简单地被认为是必须的，它在本质上是一种使他人认识其取得所有权意思的方法；因此，只要他所做出的其他行为也能够使他人认识其意思，同样可以发生与先占一样的效果。打伤并且追赶动物可以取得对野生动物的所有权（……），与先占效果一样，D. 41,1,5,1。罗马人那里执行的相反观点（Inst. 2,1,13）涉及的（只是）实证法……

第15节

此外，较之于诸如发现、投矛之类能够使人认识到取得意思（animus habendi）的其他行为，先占没有天生的优先地位，因此，在取得物的过程中发生多个行为的竞合时，不论是发现、先占还是投矛，每个行为都不能使人单独获得所有权；该物就应该归所有这些人共有，对此，其他人可能有不同观点。”

所以，蒂蒂乌斯的出发点是，每个人都可以先占无主物；他将先占置于我们可译为“共同体生活”的“社会性”（socialitas）规则之下。众所周知，社会性是由普芬道夫从下述思想推导出的最高的自然法原则：简单地讲，一方面人类都被命令要帮助其同类，另一方面任何人都有伤害他人的可能。作为最高原则，人类特性的理性思考要求，所有人都必须尽力取得并证明其社会性能力，这一点被理解为：“人类对于任何其他人据以产生友善、和气和好感的所有态度，原则上被认为受到（人类）相互义务的约束（ejusmodi dispositio：hominis erga quemvis hominem, per quam ipsi benevolentia, pace et caritate, mutuaque adeo obligatione conjunctus intelligitur）。”[9]由此产生了第一项主要义务，即任何人因此必须考虑，要对其他人有益（Homo hominis commoda promovere debet）。[10]

在该学说的基础上，蒂蒂乌斯的结论/推论为人所同意就容易理解了，托马修斯的另一位学生尼古拉斯·希洛尼姆斯·贡德林（Nikolaus Hieronymus Gundling）（1671年—1729年）也赞同蒂蒂乌斯的结论/推论[11]。该推论是符合社会性的，即应当有益于他人且不损害他人。如果别人知道其取得意思，就应该尊重该意思。如果多人发生竞合，由于所有人生而平等，因此应当享有同样的权利。某人事实上首先取得某物这种“意外”并不具有决定性，因为这种抓取按照社会性的要求应当有利于所有当事人。根据以上的论述，在蒂蒂乌斯和贡德林看来，惟一正确的处理应该是安德罗斯和哈尔基斯共同先占阿坎托斯城并因而取得共同支配。

对于这种基于其他理由而对这种处理进行的正当化说明，例如象约翰内斯·巴贝拉奇（Johannes Barbeyrac）那样假设使者是为共同先占该城而同时派出的，[12]我们先不予考虑，现在再回过头来看看莱泽的观点。他认为使者是为共同先占而派出的，但这一点完全是以不确定的推定为根据的。蒂蒂乌斯的处理与共同法（ius commune）流传下来并且经他准确表述的对先占的理解不相一致：投矛的人并未将该城处于其权力之下。因为如果某人单方表示他将先占某物，并不能因此而取得对该物的权力。[13]对于蒂蒂乌斯所提出的自然法理由及其不足，如因为缺乏明确界定，该观点埋下了引发很多额外争议的导火线，莱泽对所有这些都没有讨论。

（四）1794年《普鲁士一般邦法》第9条、第10条第1款第1句中的先占

我们反复将注意力集中到莱泽身上，并不只是因为他这位“德国法学中最富见解的实务人员”[14]对先占的事实构成进行了实质性说明，而是因为莱泽式的构想对于1794年《普鲁士一般邦法》的编纂者而言是一种范本，他们以此为基础创设了该法第9章帝1节第9条和第10条的条文规定：[15]

第9条将无主且国家未保留之物实际上（！）置于其管领力之下者，自该行为发生时起，成为该物的所有权人。

第10条仅仅有先占无主物的意思和单纯的愿望，并不足以取得该物的所有权。

正如约霍夫（Johow）在《预备草案》中所设计的那样，[16]《德国民法典》第958条继承了这一点：“自主占有无主动产的人，取得该物的所有权。”自主占有是“将某物作为属于自己的而加以占有”（《德国民法典》第871条）。

三、受伤的猎物

（一）罗马法学家的学说

《民法大全》（Corpus Iuris）中对于清楚说明有效先占的前提具有决定性的两个片段是Inst.2,1,13和盖尤斯（Gaius）D. 41, 1, 5, 1中详细提出的方案。由第一个文本可以清楚看出优士丁尼的处理意见：

Inst.2,1,13

Illud quaesitum est, an, si fera bestia ita vulnerata sit, ut capi possit, statim tua esse intellegatur. quibusdam placuit statim tuam esse et eo usque tuam videri, donec eam persequaris, quodsi desieris persequi, desinere tuam esse et rursus fieri occupantis. alii non aliter putaverunt tuam esse, quam si ceperis. sed posteriorem sententiam nos confirmamus, quia multa accidere solent, ut eam non capias.

人们问，如果野兽受伤[如此严重]以致可以被人抓获，它是否立即被视为你的所有物？有人认为，它立即属于你，并且只要你还在追赶就一直是你的所有物；但如果你放弃追赶，它就不再是你的所有物，并且成为你之后先占人的所有物。其他人则认为，只有被你捕捉住，该动物才成为你的所有物。我们支持后一种观点，因为期间经常发生许多事情使你捕捉不到该动物。[17]

这里所流传下来的第一种观点认定，受伤动物的所有权在其追赶期间就已经归属于追赶人。正如盖尤斯 D. 41,1,5,1中所说明的那样，这种观点的代表人物是恺撒和奥古斯都的朋友兼法律顾问C.·特雷巴蒂乌斯·泰斯塔（C. Trebatius Testa），他也同样得出了如下重要的结论：谁在猎人追赶受伤的动物时“抢走”该动物，就构成了盗窃（furtum）。[18]由于在这种情况下行为人属于一种现行行为，因此对他可以提起指向盗赃物四倍价值的现行盗窃之诉（actio furti manifesti）；此外，在逻辑上，为了追赶猎物者的利益提起的所有物返还之诉（rei vindicatio）也被肯定了，完全可以与盗窃之诉并列提起这项诉讼。根据第一种见解，妨害取得行为的人最终会受到严厉惩罚。

优士丁尼支持的是古典时期就已获得大多数法学家支持的第二种学说[19]：为取得所有权，猎人必须使猎物出于其实际管领力之下。显然，这种见解的基础非常清楚地表明了权利状态的清晰性和可识别性在物权法上是非常重要的。“实际/事实上”取得的不确定性对于否定第一种见解也非常重要，“因为其间经常发生偶然事件而且动物还没有被逮住。”

对于相关情形，特奥菲卢斯（Theophilus）在对Inst. 2,1,13的一段释义中写道：

有问题如下：我打伤了一头鹿或者一头野猪，它现在很容易就能被人捉住。有的人说，这些动物立即成为我的所有物。其他人则持另一种见解，认为只要我还在追赶我打中的动物，它在受到致命伤害时就成为我的所有物。但如果我放弃追赶，它就不再是我的所有物，而是属于抓住它的人。还有一些人持第三种见解，他们认为，我打伤动物后，只有抓住它，才成为其所有权人。我们的皇帝认可第三种见解，并且在其中加入了如下的裁决理由：他说，因为其间可能发生很多事情妨碍我取得该动物；可能发生的事情，例如，遇到某种野生动物挡路从而妨碍我继续追赶（猎物），或者抢走我打伤的动物，或者走进难以通行的区域并因此不能（继续）寻找（追猎的）动物。” [20]

对于取得障碍的阐述同样值得注意，即，有一种情形迄今显然还没有引人注意，特奥菲卢斯也称之为最早并且可能是最古老的学说的来源，根据这种学说，猎人只要使猎物受到致命伤害即可，也就是使这只动物受伤到很容易就被人逮住的程度。这样考虑的基础是，猎人由于使动物受伤而将其“标明”为“他的”，而且也不用着急追赶，因为血迹就可以引他找到动物。[21]

正如这里所表明的那样，特雷巴蒂乌斯（Trebatius）并没有仅仅局限于物法方面，即所有权取得问题，同时还涉及到了债法上的盗窃之诉（actio furti）。优士丁尼赋予法律效力的学说[22]也包含债法内容，即在侵辱之诉（actio iniuriarum）中支付法官根据个案具体情形估定的罚金金额，这一点经常被人忽视。在D. 47,10,13,7中，乌尔比安（Ulpian）提出了一个问题，即对于妨碍我在海洋中捕鱼或者拖网的人能否以侵辱之诉（actio iniuriarum）予以追究？他解释说，有些法学家的观点是我可以起诉。对此，他指出彭波尼（Pomponius）和大多数法学家认为，这种情形与以下情形的类似，即妨碍去公共浴池、坐在剧院的公共观众席或者去向、坐在其他公共座位或者在公共座位上聊天，或者某人不允许我使用自己的物；这些情形同样可以以侵辱之诉（actio iniuriarum）予以追究。然后，乌尔比安继续追问，如果我妨碍某人在我的房子前或者我的宫殿前捕鱼，应该如何说：

D.47,10,13,7 (乌尔比安，《论告示》第57卷):

… Me iniuriarum iudicio teneri an non? Et quidem mare commune omnium est et litora, sicuti aer, et est saepissime rescriptum non posse quem piscari prohiberi: sed nec aucupari, nisi quod ingredi quis agrum alienum prohiberi potest. Usurpatum tamen et hoc est, tametsi nullo iure, ut quis prohiberi possit ante aedes meas vel praetorium meum piscari: quare si quis prohibeatur, adhuc iniuriarum agi potest. …

……我是否会被提起侵辱之诉呢？海洋和海滨就像空气一样属于大家，经常在请求下由皇帝做出如下裁决，即没有人可以这样妨碍他人去捕鱼；也不可以妨碍他人捕鸟，但作为例外，某人得被阻止进入他人土地。有人还进一步地无理要求到：即使没有法律，也可以阻止某人在我的房子前或者在我的宫殿前捕鱼。如果某人被阻止这样做，他还是可以提起侵辱之诉的……[23]

对我们上述文本的重要见解，可以在乌尔比安的片段D.43,8,2,9中找到证明。[24]如果在捕鱼或者逮鸟受到妨碍时给予侵辱之诉（actio iniuriarum），那么，某人到公共土地上追猎动物受到妨碍时，也应当给予这种诉讼。[25]

因此可以断定，虽然罗马法上采用狭义观点，以取得对物的事实上的支配作为先占的前提，但对由此而产生的不公平，却可以通过侵权法上的侵辱之诉（actio iniuriarum）予以平衡。

（二）自然法的解决方案

只要没有需要注意的各邦君主（特别是涉及到打猎方面的）保留，先占冲突的这种解决模式在《学说汇纂现代实用法学（Usus modernus）》中就基本上被保留下来，[26]但与此相反，在自然法中恰恰意料之中地出现了特雷巴蒂乌斯学说意义上的不同的观点。贡德林（Gundling）在其《法学阶梯评论》中对此相当简洁地予以了说明。道德上的反对将决定物权上的归属：

只要我还没有将物实际上控制在手，就还没有先占它。因为可能发生一种情形，即野生动物从我这里逃走了，这样我的先占（捉住）就没有发生效力。从词语（即先占（occupare））基本含义以及论据中体现的智慧看，盖尤斯（Gaius）（在D.41,1,5,1 =缩短后的Inst. 2,1,1327删节中）是有道理的。但特雷巴蒂乌斯的见解更符合理性和先占的本性，他说：“只要我还在追赶，被我伤到的动物就属于我；他被我先占；其他人没有权利妨碍我进行追赶，即使我的先占还没有完成而只是开始先占也是如此，开始先占就已经够了。那只兔子已经被我击中，其他人开枪把兔子从我这里打跑了。这样做可以吗？如果其他人应取得这只兔子，轮到谁，谁都会很生气的。我在（他人开枪那时之前）一直在追它，并没有放弃其上的所有权。特雷巴蒂亚斯还没有愚蠢到这种地步；他在这里是作为受人尊敬的人而提出意见的……”[27]

（三）1794年《普鲁士一般邦法》和1896年《德国民法典》

《普鲁士一般邦法》尝试通过另一种方式解决这些情况带来的问题，即不给侵害人猎物，这样一来，侵害人就没有兴趣进行侵害了：

《普鲁士一般邦法》第1编第9章第12条规定，“以不法行为妨害他人准备取得占有之人，不能取得对该物的占有。”

第1编第9章第13条规定，“对于为了妨碍他人取得占有而无权限制他人行为自由者，适用同样规则。”

然而，这种处理模式实在难以令人满意。科赫（对于第12条）的评论[28]清楚地说明了这一点：

“（侵害人）自己没有取得所有权，受妨害人同样也没有取得，因为对他来说恰恰欠缺取得行为。这个人不能被认为是第一占有人（primusoccupans）并因此赋予请求返还该物的权利。另一个问题是，对于妨害人是否享有债权以及哪一种债权。如果妨碍行为自身是不法行为，那么，在被告占有该物的情况下，受妨害人对于返还该物就享有侵权之诉，如果妨害人那里不再有该物，就可以对取得补偿享有侵权之诉。”

对于妨害人的行为并不构成侵权行为的情形而言，科赫的处理模式就显得有些冒险了：“如果该行为并非不法行为，那么，结合该章第13条，就可以类推适用基于第10章第25条的返还原物诉讼。”[30]如果这样处理的话，最后结果就会与第一个追击人取得所有权一样。

《德国民法典》并没有采用这种模式；因为这种模式从道德观点的角度分析有失公正，并且是多余的，因此约霍夫（Johow）在他起草的《预备草案》对此进行了批评。[30]《德国民法典》在先占的事实构成（在Inst. 2,1,13和D. 41,1,5,1裁决以及莱塞尔的主张的意义上）和基于侵权而产生的损害赔偿请求权（《德国民法典》第823条以下）这种可能的补偿之间确立一种明确的界限。[31]

（四）富克斯和沃尔夫：长岛和威斯康星

相同或者类似问题在其他地方当然也会有，但大多没有采取从罗马发展而来的这种物权方面或者债法方面相联系的解决方案。现在让我们把目光转向美国。1805年皮尔逊诉波斯特案（Pierson v. Post）非常著名，它涉及到的在长岛（Long Island）上捕猎狐狸。[32]关于该案对于美国法科学生的意义，有一部案例书中通过比较进行了形象的说明，“他对于财产法而言就像‘高卢全境分为三部分’（Gallia est omnis divisa）这句话对于拉丁语学习一样著名。”[33]起诉书中称，“……波斯特正带着他的狗一起猎杀、追赶和围捕一只狐狸，当他能看到这只狐狸时，皮尔逊明知这只狐狸正在被猎杀和围捕，却在波斯特的眼皮底下杀死并取走了这只狐狸。”也就是说波斯特眼睁睁地看着皮尔逊抓走了那只狐狸。

纽约州最高法院（New York Supreme Court）的法官驳回了波斯特的诉讼，而该诉讼在第一审则胜诉了。多数[34]法官认为，某人使动物处于其视力所及范围内或者“对取得它有合理预期”还不够。实际上，他们“是为了确定性、坚守和平和社会秩序”，也就是为了清楚的关系，而采用了Inst. 2,1,13中优士丁尼的解决方案，引用了诸如弗雷塔（Fleta）、布拉克顿（Bracton）、普芬道夫（Pufendorf）和宾克尔舒克（Bynkershoek）等欧洲法律史上的权威。这样，波斯特就不得不忍受皮尔逊的不友好和不客气了。法官完全忽略了一点，这种处理只是解决了一部分问题，因为按照罗马法，波斯特对于皮尔逊还可以提起侵辱之诉（actio iniuriarum）——通过该诉讼还有机会实现某种不那么“让人郁闷”的结果。[35]

相反，威斯康星州高等法院在1914年在利斯纳诉瓦尼案（Liesner v. Wanie）中则按照特雷巴蒂乌斯的学说进行了裁决。原告给了一只狼以致命伤害，然后紧紧地跟着它，以至于它几乎不可能，当然不是绝对不可能，从原告那里逃脱。但是被告插了进来，他瞄准那只狼开了一枪，打死后就拿走了它。法庭做出了有利于原告的判决：

“如果某个野生动物处于某人控制之下，以至于实际占有事实上必然发生的，这就产生了一种既得的财产利益，这种利益不会因为他人干涉或者杀死该动物而被剥夺；因此，当原告给狼以致命伤害并尽力追赶它时，很快就会取得实际占有，如果被告插进来给狼一枪并结束它的生命，狼的所有权属于原告……这样做符合了普通法的原则，不同于更古老些的市民法……”[36]

在这里再次出现的特雷巴蒂乌斯的学说，在西班牙法域（以及法国）也有表现，在拉丁美洲事实上也处于优势地位，例如在智利和阿根廷[37]，这一点是值得注意的。这种做法的起源是在13世纪与第七部分（Siete Partidas）不一致的习惯法。这种做法虽然接受了Inst. 2,1,13的规则［第7部分第21条第3款之28(§ 21 III 28 Siete Partidas)］；但较之于较早的第21条第3款之28注释中所指引参阅的显然更古老的习惯法，并没有贯彻优士丁尼的解决方案。[38]

（五）快要围合的渔网中的鲭鱼

还有很多其他案例，这里只引用一下1844年扬诉希琴斯案（Young v. Hichens）。[39]扬将大约有两百万条的鲭鱼群用自己的渔网围起来，只剩下一个约13米宽的口子，他立刻用一个补网将这个口子围起来。这时，他的手下人从两条船上开始起网把水从缝隙中排出去，以免把鱼吓跑。希琴斯看到这个口子还没有完全围合，就驾驶自己的船冲了过去，在里面用自己的网把鲭鱼收了个干净。扬对他以越界（trespass）为由提出损害赔偿。

王座法庭的三位法官驳回了该诉讼。原告代理人（在特雷巴蒂乌斯学说的意义上）以原告有“极大可能完全占有该物”为其根据，这还不够充分。相反，他必须对鱼取得“事实支配（actual power）”，但他却欠缺这一点，因为鱼还可以通过缝隙逃跑，尽管这只是一个“小风险”。当然C.J.登曼勋爵（Lord Denman, C.J.）还强调了扬可能享有基于侵权行为的诉讼。实际上，对于希琴斯“擅自插手”扬的事情使他先前的准备付之东流这种肆无忌惮的行为，这可能是一种比较合适的补偿方法。在德国，这种情形显然应该是基于《德国民法典》第826条由于悖俗故意侵害而发生损害赔偿请求权的情形。

四、鲸之争

（一）开场白

先占竞合在捕鲸中具有或者曾经具有特殊意义。鲸呼吸产生的水柱像烟囱中冒出的烟雾一样，远远就可以看见，它也因此经常使自己暴露在多条渔场游弋的捕鲸船面前。这种情况下，桅楼上水手的捕杀声和警报声立即就会响起，匆忙之中就会开始捕鲸，因为它具有非常可观的价值。一头成年蓝鲸的重量可以达到150吨，相当于25头健壮大象的重量。从鲸脂肪可以得到鲸油，它在前几个世纪具有重要经济意义，首先因为它可以作为食品，其次它还可以作为润滑剂和油灯燃料。

从12世纪开始，巴斯克人（die Basken）就开始在比斯开湾（Biskaya）从事捕鲸，后来，他们的捕猎区域扩展到了冰岛（Island）、挪威（Norwegen）甚至是纽芬兰（Neufundland）。16世纪末期开始，他们逐渐受到将主要捕猎区扩张到斯皮茨卑尔根群岛（Spitzbergen）和格陵兰岛（Grönland）的英格兰人和荷兰人的排挤。北德意志的城市，主要是汉堡（Hamburg），从17世纪初也加入到其中。荷兰人在18世纪末丧失人他们先前的地位，北美人在19世纪则有着大得多的捕鲸船队。[40]

（二）“格陵兰法”

对于在北半球捕鲸，即在北海（Nordmeer）、在北冰洋（Arktis），甚至在亚速尔群岛（Azoren），逐渐形成了一种规则，该规则的实质内容源自于巴斯克人，后来受到了荷兰人的决定性影响，在时代变迁中具有了习惯法的效力。这种规则主要涉及到船舶遇难时提供支援和进行打捞以及捕鲸中的所有权取得，被称为“格陵兰法”，显然考虑到了主要渔场的情况。

“格陵兰法”的出发点是非常自然的，即对于一头仍然活着并且还没有标枪插上的鲸，任何人都可以猎杀它。最重要的原则是，鲸应该属于第一个用标枪插住鲸的那个捕鲸者，只要标枪在投掷或者发射之后到鲸死亡时仍然能够与“捕鲸索”联在一起。[41]标枪固定到鲸上的投射，可以由取得该项成功的小艇表明其母船，从该小艇上升起一面大旗表明附近的捕鲸人，这个人由此就取得的对这头鲸的先占（primus occupans）。一旦标枪折断或者捕鲸索断开，这种联系随之消灭，参与捕猎的下一个人就可以取得所有权，当然这同样需要一个前提，即到最后鲸都能与捕鲸索联系在一起。[42]在捕猎和打捞鲸中，对于第一个捕渔者而言，第三人参与是一种受欢迎的帮助，前提是自己一直持有捕鲸索。这样做的结果就是优士丁尼起到决定作用的处理方案[43]，这一点可以从当事各国的法律传统中看出来。当然，如果鲸被两条或者多条捕鲸船上的小艇同时插住，猎物就会被分掉。[44]

（三）“渔法”或者“美洲法”

在南海（Südsee）和南极洲（Antarktis）适用与“格陵兰法”不同的规则，它被称为“南海渔法”或者因为受北美人影响较大而被称为“美洲法”。该规则中最重要的是“铁器保留鲸”（The iron holds the whale）的规则：即使捕鲸索断开，鲸逃脱并且后来被其他捕鲸人所射杀，第一个将标枪投射或者发射到鲸身上之人，也是所有权人。如果第一个捕鲸人已经声明，并且通过插在鲸身上标有姓名或者其船只大写花体字起首字母的标枪证明其请求权，就必须向他返还捕获之物。如果鲸已经被第二个捕鲸人分解的时候他才去声明，则适用如下规则：船舱内的部分属于第二个捕鲸人，所有尚在船舱外的属于第一个捕鲸人。[45]美国法庭则认为，其它地区捕鲸是也以这种“习惯”为基础，因为它在捕鲸人中间“已经完全确立”并且优先考虑“旨在防止危险的争吵”，它不同于“可能来自于罗马法的普通法规则……即对于野生动物而言，伤到它还不能取得其所有权，如果没有实际、完全的占有就毫无意义。”[46]通过这种接近于可能是最古老的流传下来的方式，竞合冲突在这里就得到了解决，根据这种处理方式，一旦第一个猎人给野生动物致命一击，他就因此将该野生动物标明为他的了。[47]

美洲的规则可能是援引了一种来自于近海捕鲸的风俗。这里捕鲸用的是一种“敞开”的小艇，因为鲸很容易逃回海洋中去，所以随着时间推移逐渐装配了火炮，火炮射出标枪可以击中鲸。丧命的鲸会沉到海底，一到三天之间又会浮到水面。只要不是在公海围猎，就可以把它打捞上来，或者是被冲到地上后在海滩上占有它。标枪上的标记可以表明是谁射杀了鲸。根据（马萨诸塞）科德角（Cape Cod）的风俗，这个人将被看作是所有权人，如果有人告知他所射杀动物在哪里发现了，他就应当向该人支付一笔拾得人报酬。[48]

给猎物以致命一击的人虽然并没有将其置于自己的支配力之下，但仍被认为是所有权人，初看起来这似乎也是可以理解的。但要是考虑一下，根据这一规则，如果捕鲸人所预期的不过是拾得报酬，他们就不会花费时间去回收被驱逐到公海而丢失的鲸，这种规则就有些令人怀疑了。该规则助长了资源浪费。这种规则有失公正，因为，如果考虑到如下（肯定按照美洲的规则裁断的）情形，即第一个捕鲸人的标枪并没有立即将鲸杀死，这头鲸逃脱后，又被第二个捕鲸人杀死，第二个捕鲸人在捕鲸时无法一下子认知，鲸身上所标记的是他人的铁器。这些情况下，按照美洲规则，相对于卓有成效的第二个捕鲸人，徒劳无功的第一个捕鲸人受到了优待，以牺牲第三人为代价，来补偿其徒劳无功的投资，这就有些不甚合适，而且，如果第一艘船没有继续追寻鲸，这种情形下捕鲸人通常可能不理睬其上的标记。

五、墙里的钱罐

我们讨论的问题还表现在埋藏物发现情况下。帝国法院于1895年这类案件做出过裁判，[49]并且在裁判中已经考虑到了《德国民法典》。案件事实如下：

“1891年10月初，被告乙在其房屋地下室由砌墙师傅丙改动其建筑。丙将该项工作交给原告甲（即他的工人）……1891年10月7日，原告用鹤嘴锄在凿高约1.5米的地下室墙，以便砌墙时能除去土层、扩大空间。在他与墙的后面几步站着被告乙和证人丁，他们没有参与该项工作。原告用鹤嘴锄对墙连凿几下，这堵墙开始脱落并最终倒塌。墙体一部分露出了隐藏在其中的有生锈金属丝的一个陶罐，原告甲发现了它。原告连续敲打了罐壁几下，发现在里面有硬币，断定出硬币的声音，意识到里面有宝藏。同样，原告背后站着的被告也发现了这一点，在同一瞬间也意识到出现了宝藏。他跳到罐子旁，喊他妻子过来。原告平静地看着被告的老婆用围裙兜着那些财宝，看着被告取得占有。任何一方当事人都主张自己是拾得人……”

上诉法院认为，这种情形发生了同时发现，因此判决在原告和被告之间分割发现的埋藏物，每个发现人应当得到一半。帝国法院从《德国民法典第二草案》第998条（§ 998 E II）（即《德国民法典》第984条）出发进行处理，根据该规定（以Inst. 2,1,39为根据），财宝的一半由发现人取得所有权，另一半由母物的所有权人取得所有权。[50]法院认为，该案在“埋藏物的发现和发掘中发生多人竞合并且这些人之间，尤其是抢先采取行动之人和发现人之间，发生了争议”，[51]但是该案并没有专门考虑法律学说。

这就涉及到《立法理由书》，[52]它对于拾得进行了说明并且指引其参阅关于发现埋藏物规则，“关于对人主张拾得人权利的竞合情形，《草案》中的规定同样少，正如对于侵占（Zueignung）的规定一样。”对于抢在发现人之前取得发现物持有而对拾得人不利的规定，在普鲁士、萨克森和奥地利的法律中都有，但它存在某些不公平，还有些略显多余，因为在这种情况下有第704条、第705条（即《德国民法典》第823条以下）关于不法行为/侵权行为的规定就已经足够了。[53]

但帝国法院在适用《第二草案》第898条（即《德国民法典》第984条）时，并未排除适用关于侵权行为的条款。它非常到位地区分了两个问题。第一个问题是：谁是埋藏物发现人？在《德国民法典》第984条的条文中他应该就是“发现人”。法律规范有利于发现人的意义在于，作为酬金，他应该得到一半，因为他的行动是使埋藏物脱离隐藏状态从而得以在人们之间交易的直接原因。在竞合争议的情况下，利用发现人的发现而完全是强占该物之人应不受保护。

第二个问题是，被告是否“共同发现人”，因为发现时他也在场并且共同经历了发现过程。当然这一点不能被接受：“发现人的行动可以根据案例具体情况而有不同形式。通常应当为去掉外面的包藏物或多或少做了些什么。这种除去包藏物就属于发现，但如果仅仅是个看客而什么都没干，而只是在隐藏物出现时看见了，就不能认为是共同发现人。”[54]因此，在上述案例中，应该将全部的发现人应得埋藏物的一半判归原告。[55]

六、树木间的钱包

（一）多个拾得人的竞争

正如埋藏物发现一样，竞合问题在拾得这种简单情形也会存在。马丁·沃尔夫（Martin Wolff）在他的《民法案例》（Zivilrechtsfällen）中曾经提到过：[56]

“柏林法院前不久曾对如下诉讼作出判决：在一个美丽的夏日，有一辆敞篷出租马车要把一些聚会的人送到格鲁讷森林（Grunewald），为了让有轨电车和一些汽车先过去，它不得不先停在国王大街（Königsallee）和哈根街（Hagenstraße）尽头。就在那里等候时，马车的车夫赖因霍尔德（Reinhold）看见在两棵树之间有个棕色的东西。他对站在身旁时年10岁的恩斯特·布雷默（Ernst Bremer）说：“你，去那里一下，把那东西从那里捡起来。”恩斯特从车夫座位爬下来，拿到了那个东西，原来是一个钱夹。他打开一看，里面有1万4千马克的钞票。他拿着那个钱夹登上了马车，但拒绝把钱夹交给赖因霍尔德。赖因哈特发火了，威胁要打他耳光，恩斯特只好让步。乘车的人里，没有人注意到这一事件。不久后，赖因霍尔德将钱夹还给类遗失人，因为遗失人的姓名和身份很容易从钱夹判断出来，至于遗失人的地址，他稍微费点事就从居民登记机关查到了。遗失人是领取养老金的荷兰商人，名叫J.范·德尔·黑尔登（J. van der Helden）。他付给赖因霍尔德一笔令人狂喜的拾得人报酬，金额高达700帝国马克。恩斯特·布雷默几天后向父亲讲述了事情的经过。父亲以儿子的名义起诉了赖因霍尔德，要求他返还所取得的金钱，金额是他从遗失人那里所取得的金额。该主张是否有理由？”

根据《德国民法典》第971条，拾得人享有报酬请求权。拾得人是“拾得并占有遗失物的人”，《德国民法典》第965条第1款。立法者认为拾得不同于埋藏物发现，它形成了一种法定的事务处理关系（Geschäftsbesorgungsverhältnis），能够处理遗失人事务的，只能是对遗失物保管之人，通说根据《德国民法典》第965条认为，拾得人只能是发现后自己占有该物之人。[57]对于十岁的恩斯特来说，如果他不是作为车夫赖因霍尔德的占有辅助人而行事，即作为他手臂的延长而为他拾得该物。他可能处于赖因哈尔德的命令权力之下的社会依赖关系（im Rahmen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses der Weisungsgewalt）。如果这种依赖关系完全是在事实上存在，并且仅存在了很短时间，就很难成立这种关系，如果只是一次听命于他人，这就还不能成立这种关系，正如检查钱夹里面的东西以及后来拒绝交出钱夹所表明的那样。人们认为，恩斯特开始只是暂时性捡起钱夹，为的是看清楚，这还不能使他“为自己占有”[58]，即不是作为（听命于）赖因霍尔德的占有辅助人。当他发现了拾得物的价值时，他才为自己作为拾得人占有了这个钱夹，对此并无甚疑异。

我们可以认为恩斯特是拾得人，并且赖因霍尔德迫使其交出该物也没有使他丧失这种地位。这样恩斯特对拾得人报酬就享有请求权（《德国民法典》第971条）。但类推适用第851条，遗失人将赖因霍尔德作为拾得物的递交人而付款，该项请求权因此而消灭。[59]对于本案的处理结果基本是，恩斯特对于遗失人善意支付给赖因霍尔德的金额可以根据《德国民法典》第816条第2款（“如果向无权利人履行对权利人有效的给付，无权利人有义务向权利人返还所给付者。”）主张不当得利返还。

如果赖因霍尔德必须清偿该项请求权，就会主张恩斯特损害了他，因为恩斯特抢走了为他拿到钱夹并取得对拾得人报酬的请求权的机会。赖因霍尔德确实第一个看到了该物，并且使他人认知其占有该物的意思。恩斯特抢在了赖因霍尔德前面，利用了他不能离开车夫座位这一事实。按照流传下来的观点看，这种行为有些伤风败俗，不符合善良风俗，因此赖因霍尔德对于恩斯特可因其具有判断力（Einsichtigkeit）（《德国民法典》第823条第3款）且故意实施该行为而享有基于第826条的损害赔偿请求权，这样做就可以与赖因霍尔德（通过第三人帮助）作为拾得人一样，并且就如同事实上给予他的报酬一样给他以报酬。在结果上，可能的基于《德国民法典》第826条请求权就成为了滥用权利的抗辩的基础［恶意请求（dolo petit…），请求某物之人恶意请求他即刻需要返还之物］，该抗辩权排除了基于《德国民法典》第816条第2款的请求权。[60]

抢在第一个发现拾得物并且想占有该物的人之前的人，虽然也是拾得人，但按照流传下来的观点却通常被认为是伤风败俗的。[61]因此，在多个拾得人竞合的情形，得以实施的解决方案是，在物权法方面，取得对于物的事实管领力是决定性因素，在取得该管领力时致人损害的，则需要在债法上按照侵权法进行赔偿。正如前文［三（三）中］所表明的，这种处理符合立法者明确表达出来的意思，立法者没有采纳其它解决方案。

（二）不同的解决方案

《预备草案》第173条确定的规则是：

如果遗失物的第一发现人所意图的立即占有受到他人在此期间加入的阻碍，那么，该第一发现人的对取得所有权以及拾得报酬的拾得人权利优先于其他人。[62]

该规则依据了以下考虑，拾得物的第一“发现人”对于该物具有较大功劳，与此相应，因此应当让他优于于可能的在后的所有权取得。[63]第一委员会认为“第一发现人”的前提并不明确，并且认为该规则就其内在精神而言并不正当，尤其是在先占的情形下已经放弃了相应规定。[64][65]因此还拒绝了其它法典中的解决方案。

《普鲁士一般邦法》第67条第1款第9项规定，如果“多人同时发现某物……这种情形下就谁是真正的发现人发生争议，应当根据第9条至第13条规定的原则确定”。因此，首先应当参引《普鲁士一般邦法》第12条第1款第9项规定的令人失望的规则，[66]即妨害人被排除了取得拾得人权利。——《奥地利民法典》则规定，第一发现人和抢在他之前对拾得物取得占有的人系共同拾得，有相同的义务和权利，第394条。该规定可能受到智者利奥（Leos）《新律》第70条启示[66]，虽然非常程式化但却很合适，不过有点让第一发现人吃亏。

1863/1865年《萨克森民法典》最终在第241条规定：

开始抓取遗失标的的该人也被认为是拾得人，即使他人为从他那里夺取该标的而妨害他抓取遗失标的，也不例外。

正如《预备草案》物权法部分地173条中的精确规定那样，这种规定导致的结果是承认没有事实上对物支配的拾得人，这就重新又回归到了特雷巴蒂乌斯关于拾得权的学说，尤其是“……该人也”这一字眼并未表明是单独拾得人，而表明是一种（在“甚至该人单独”意义上的）单独拾得。关于这种有利于（第一）拾得人，扬·威廉（Jan Wilhelm）最近也曾经表示，“拾得人不需要理会也不需要从采用强力者那里夺走该物。他可以从该人那里请求返还该物并因而取得该物。”[67]这种返还请求权显然不是基于“拾得人地位”（基于纯粹的发现和抓取意愿），而是基于侵权行为（《德国民法典》第826条和第249条）而产生的。[69]此外，“期间会发生很多事情”（multa accidere possunt）使得“拾得人”不能将拾得物置于其占有之下。即使如此，他是否还能因为此前曾经查找过受领权利人而请求费用偿还（《德国民法典》第970条）？《萨克森民法典》第241条、《预备草案》第173条和威廉所提出的解决方案的不足在于，尽管这里还涉及到了对不公正的行为方式的评价，但他们试图仅仅从物权法上来解决该问题。这与《德国民法典》的体系以及立法者的意思是不一致的。

（三）小溪旁的钱包

我们在耶林的民法案例中偶然可以发现关于拾得竞合的另一种情况：

“甲、乙、丙三人沿着小溪散步。甲看见对面地上有一个钱包，把这个发现告诉了另外两个人，乙吹口哨叫丙的狗让它把钱包叼过来。狗叼着钱包往回游时，丁正在对岸散步，他让自己的狗追赶这条狗并从它那里过把钱包抢了过去。谁都要对这个钱包主张权利：甲，因为他最先看见；乙，他通过丙的狗代其取得占有；丙，因为狗属于它；丁，因为他最先得到钱包。谁可以主张该钱包？”[70]

显然是某个人丢了钱包。因此这个钱包是无人占有，但并非无主，所以涉及到拾得物。对于谁是拾得人这个问题，涉及到乙是不是从由丙的狗捡回时起就已经“自己占有”了该钱包。如果丙的狗比较可靠并且也听了乙的命令，乙就取得了占有，因此也就是拾得人。该结论不会因为丁违法侵害而改变。乙根据第823条第1款和第249条第1款因为占有受到侵害而享有返还请求权。

相反，如果并不清楚丙的狗嘴里叼的钱包是不是为丙叼回来的，乙就还没有取得事实上的管领力。一旦丁自己占有该物，他就因此成为拾得人，当然根据《德国民法典》第826条和第249条第1款他可能要承担损害赔偿责任。至于狗的所有人丙不是共同拾得人，我们可以通过以下论述说清楚这一点：别人用猎枪打死了一只无主动物，这支猎枪的所有权人也不会成为共同所有权人，因此，狗被别人用作取得拾得物的“工具”，狗的所有权人也不能成为共同所有权人。

七、本垒打的球

2001年10月7日，旧金山巨人队（San Francisco Giants）的巴里·邦兹（Barry Bonds）在美国棒球大联盟（MLB）创造了一项新的棒球记录：他在一个赛季（即2001年）成功地完成了73个本垒打。如果进攻球队的击球手成功地用自己的球棒将防守球队的投手投向本队接手的球击打出去，并且在被防守球队打“出局”之前跑完了四个垒，也就是到达本垒板，就算是一个本垒打。本垒打主要通过将球打出场地边界进入观众区或者干脆打出体育场完成，这样防守球队就无法触到球了。打出球场的球被认为自击打时起就被人抛弃了，因此可以被人先占。[71]

1927年60个本垒打的纪录直到1961年才被61个本垒打的纪录打破，由此就可以清楚看出这项纪录多么重要——这个纪录要引起些什么。据推测，第73个本垒打的球潜在价值可能要超过100万美元。球迷们访问了巨人队的网页，从那里发现，邦兹击出的球大多数都落到拱廊区（Arcade Section），那里完全是站立的区域。

巴里·邦兹在比赛第一节就开始击球，并且真的击到球打出了第73个本垒打，球真的落向拱廊区。亚历克斯·波波夫（Alex Popov）伸出手，球落在他室内棒球手套手指边上。霎时间一大群人涌向波波夫，摔倒在一起，“而波波夫还处于试图完成抓取的过程中”。人们抓住波波夫，打他，踩他，甚至还有人扑在他身上要抢他的手套，人们层层叠叠压到他身上，让他几乎喘不过气来。所有这一切都被站在旁边的摄影师拍摄下来。从录像实在看不出应当对波波夫挨打负责的人具体是谁。

不知道具体是什么时间，球从手套中或自手套处掉了出去，滚落在地上。这时帕特里克·哈亚什（Patrick Hayashi）看见了球，也没有使用什么有过错的方式，他在一片混乱喧闹之中同样被摔倒在地上。哈亚什抓到球后，起身把球放进自己的裤袋里。直到摄影师把镜头对准他时，他才掏出球高高举起，所有人都看见了。他拒绝把球返还给波波夫，并让保安人员把自己带到安全地带。

不久。波波夫诉哈亚什案（Popovv. Hayashi）在加利福尼亚高级法院（Superior Court of California）被审理。[72]波波夫主张了多项诉讼权利，法院［因为英美法没有原物返还诉讼（Vindikation）］只详细考察了侵占诉讼（action for conversion）。侵占是指不法行使对他人所有物的对物支配。该诉讼具有侵权法上的渊源（侵占型侵权），但不需要过错要件。它需要以扣留方式妨害原告所有权为前提，这一点被概括为“侵占（Unterschlagung）”。侵占诉讼（action for conversion）指向损害赔偿，它的前提则需要波波夫已经先占了该球，而这一点则取决于他是否最先取得了对球的占有（possession）。自然，波波夫主张他最先取得占有，而哈亚什则反驳认为“当事人对于占有的定义完全没有达成一致。”

占有问题为法庭带来很大困难。为了搞清楚占有的定义及其在本案的适用，四位“著名的法律教授”举行了一次辩论，以便能提供帮助。结果（很自然的）是：“教授们也没有达成一致。”判决主要部分讨论的问题，再次凸现了古老的学说。一种观点——与优士丁尼的决定[73]相符——认为，“如果在球的冲力与试图抓住球的球迷的冲力刚好停止的时点，某个人完全控制了该球，则球就被抓住了。”[74]另一种观点则采用了特雷巴蒂乌斯的观点，“如果某个人想控制一个球，并且通过让球的向前冲力停止来表明这种意图，不管是不是完全控制住了球，就发生了占有。”[75]麦卡锡（McCarthy）法官认为，“这些规则在具体情况下都是理所当然的……它们受到各行业的习惯和实践的影响。”在打猎、捕鱼和沉船营救的情形，并不要求绝对支配和控制，其理由可能在于，“这样的规则不能发挥作用，也是不理性的……不可能让一个人张开双臂抱住一条大鲸、正在逃跑的狐狸或者下沉的船只。”这种情景应该非常清楚，但没有说到问题上，在北冰洋捕鲸以及猎狐的情形表明，这种规则是适用的并且也是理性的，特别是可能还会有侵权法上的补充。

但对于棒球，麦卡锡法官却遵从了“格雷规则（Gray's rule）”，[76]也就是优士丁尼的决定：“对于被人抛弃的棒球，一个人可以在物理上获得明确支配和控制，并且球迷们通常期望主张权利的人完成了这一行为。看台上的习惯和实践也创造了一种合理的预期，即一个人在主张占有之前应当实现了对球的完全控制。法律规则没有什么理由与这种预期不一致”——看台上的球迷们在习惯上和实践中也以这种预期作为先占棒球的事实构成。波波夫不能证明这种对物的支配，因此哈亚什就成为了该球的所有权人。

看台上的球迷们也有点像“不法行为人”和“强盗”，他们用“暴力”威胁他人，这一点导致了法官考虑下一个问题。波波夫在取得事实上的对物支配时受到粗暴的对手的妨害，法官认为这是一个理由，其基本观点是：“我们是一个法治的国家，而不是暴力的国家”，因此，该案件的结果不能由暴力操纵。

在必须保护波波夫免于服从暴力的压力下，麦卡锡法官认为，只要原告有“占有之权利”，就可以主张侵占之诉（action forconversion），他通过观察以下规则实现了这一点：“当行为人采取重要但尚未完成的步骤占有被抛弃的个人财产时，这种努力被他人的不法行为所打断，行为人对该财产享有法律承认的在先占有利益（pre-possessory interest）。这种在先占有利益构成一种合格的占有之权利，就可以作为理由支持一项侵占诉讼。”因此就应该承认受到竞争相对人妨害之人对该物享有一项适格的权利。如果该行为因为第三人的违法干涉而中断，基于这种以占有取得为目的而采取的行为就可以产生该适格的权利！这不能被归类为一种新事物，[77]其特征在于：适格的先占利益被理解为无主之球的（物上）负担，[78]这样一来，哈亚什有负担地（“所有权上的阴云”）取得了该球的所有权。

哈亚什的所有权和波波夫的所有权性质的权利处于一种什么关系，这个问题仍然存在。麦卡锡法官一开始就说到，“每个人都有权要求和其他人具有平等的尊严。”根据“植根于古代法”的“平等分配的观念”，[79]这种平等的尊严导致的结果是，应当判决双方对球享有平等的权利，波波夫的侵占之诉只能有一半得到肯定。为贯彻这种处理意见，他决定将球卖掉然后分配卖得价金——对于本案而言，这样处理的结果同样令人不快：2003年6月25日举行了拍卖，得款共计450，000 美元，但波波夫的律师扣押了他应得的份额，因为其酬金债权共计473，000美元。

这份判决以个案方式显示了如果单单从物权法上解决先占人之间的冲突，具有什么样的不足和危险。法官使我们注意到了，波波夫起诉侵害人以解决对手对其实施侵害而生的问题这种方式。法官认为这种方式不可行，首先是因为无法将侵权行为人与非自愿被裹挟进去的人相互区分，其次是因为，如果波波夫主张损害赔偿请求权，就要证明如果没有该行为他就可以完全取得对球的占有，而这也是不可能的。[80]第一种疑虑——至少根据德国法是这样的——可以根据二者择一行为（alternativen Täterschaft）的规则*（《德国民法典》第830条第1款第2句）而被驳倒，第二种疑虑则是不可理解的。因为法官如果不认为波波夫具有极大可能性稳稳取得占有，他就没有理由承认波波夫具有适格的在先占有利益。如果波波夫的占有取得不具有极大可能性，他关于球所付出的努力从一开始就不需要保护，[81]当然，他能对行为人可以因为可能发生的身体伤害、衣服破损等主张损害赔偿请求权。意图通过承认物权法上的限制物权的方式来救济诸如波波夫在本案中所面临的债法上的举证困难，完全没有任何意义。侵权行为人没有受到制裁，反而将补偿义务转嫁给给第三人，哈亚什的所得被减少了。

对于该案，清楚而简单的解决方案应该是，承认哈亚什取得不受限制的所有权，同时肯定对于那些粗暴的“不法行为人”和“强盗”们的基于侵权行为的请求权。

八、抢停到空车位上

很长时间以来，争抢空车位在德国就成为了一种日常现象，当然不仅仅是在德国。司法裁判在这方面做出的贡献绝非无足轻重。司法裁判确立了优先原则，根据该原则，在驶入空车位时，可能最先占有该车位的人享有“先行权”，也就是形成空地后具有较好驶入位置的人享有先行权。其他人是否明确地在等待腾空车位，并不重要，这种等待对于尚未被人占有的车位并不产生任何“期待权”。[82]虽然可能以交通技术的理由来支持该裁判，[83]但该裁判还是倍受批评，因为他鼓励了毫无顾忌地不尊重最简单礼仪规则的行为，并且完全忽视了《道路交通条例》（StVO）第1条第1款中规定了体谅/照顾之规定，由此还涉及到《道路交通条例》第1条第2款中关于避免妨害他人的规定。[84]

德国制定行政法规的人对此进行了考虑，并以1988年3月23日条例对《道路交通条例》新增了第5款：

最先直接到达空车位的人，对其存在优先权；如果权利人为了倒车停入而先驶过空车位，或者为驶入空车位而实施了其他附加的行驶动作，这种优先权仍然存在。第1句准用于等待自动腾空的空车位的驾驶员。

如果多人等候即将腾空的停车位，最先处于可以用符合交通法的方式驶入停车位的人具有优先权，即使他人在车位腾空后可能以更快的方式驶入，他也享有优先权。[85]《道路交通条例》第12条第2款的规定了罚款规则（《道路交通法》（StVG）第24条，《道路交通条例》第49条第1款第12项）；同时，它可以作为《德国民法典》第823条第2款意义上的“保护法”。当然还有一种情形，违反《道路交通条例》第12条第5款而停车的人虽然取得了对地表的（物权法上的）占有，但因为它粗暴地使对方受有不利而应当承担（债法上的）损害赔偿责任——例如他人因为可能这种妨碍而耽误了做成一笔交易。即使因为这种原因而造成的损害，也应当包括在《道路交通条例》第12条第5款的保护目的中。

九、结论

在莱泽的《学说汇纂研究》中，我们发现了一个问题，由于人类对取得财产的追求，这个问题似乎是永恒的，它表现在某些典型案件，也表现在某些新案件中，这就是先占人之间的赛跑。二十多个世纪以来，人们一直努力解决该问题，并且在法学上进行了不同尝试，当然不仅限于这里介绍的学说，本文主要介绍了两种由罗马法学家发展起来的解决方案，它们都可以作为解决两个对手之间谁第一个取得占有这种争议的根据。特雷巴蒂乌斯的学说中关于占有取得是根据“可能性”进行判断，而优士丁尼采用的古典法学家中的通说则认为“自由测试”最具有决定性[86]，也就是对物取得事实上的或者现实的支配，而该物因此不再是自由的物。虽然不存在很清楚的界线，但基本可以看出，特雷巴蒂乌斯的学说在新大陆被采用的较多，相比之下，在旧大陆上，优士丁尼的处理因为有助于清晰关系而占有优势。

罗马人的处理模式，突出强调了争议情形的一种考虑，即物权法方面根据取得事实的对物支配进行判断，而与之相联系的是通过侵权法而在债法上进行补偿的可能性，从而提供一种最适当的争议解决方案。[87]

译文载《中德私法研究》2008年第4卷，第100页至第125页。

本文是在对我另一篇同名论文的注释进行删节后形成的，该同名论文发表在：H. P. 哈费尔坎普/T. 雷普根（H. P. Haferkamp/T.Repgen）（编）《现代实用、罗马法、德意志法和早期自然法：克·卢伊格祝贺文集》［Usus modernus, Römisches Recht, deutsches Rechtund Naturrecht in der frühen Neuzeit (Festschrift für K. Luig)］，科隆（Köln），2007年，第79页至第112页。

*　罗尔夫·克努特尔（Rolf Knütel），法学博士，德国波恩大学（Uni Bonn）教授。

**　田士永，法学博士，中国政法大学教授。

***　王洪亮，法学博士，清华大学教授。

[1]《希腊问题》（Quaestiones Graecae），第30个问题，载《普卢塔克论道德》（Plutarch´s Moralia），F.C.·巴比特（F. C. Babbitt）英译，第4册（剑桥/伦敦，1936年，1957年重印）［勒布古典文库（Loeb Classical Library）］，第210页至第213页。

[2] 对此参见，A.·莱德尔（A. Raeder），《古希腊人的国际仲裁管辖权》（L´Arbitrage internationalchez les Hellènes），［克里斯蒂安尼亚（Kristiania），1912］，第16页以下；L.·皮奇里利（L.　Piccirilli），《国际间的希腊仲裁裁决》（Gli arbitrati interstatali greci），第1册［比萨（Pisa），1973年］，第7页以下（第10页）。——以矛作为占有支配象征而取得占有被认为是足够的，这一点是显而易见的。近代早期，有时候也承认在先占中象征性占有也是可以的。在当代的国际法上，则只有先占获得承认，它要求对于被占有的区域必须进行有效支配。相关详细内容，参见，G.·格雷韦（G. Grewe），《国际法史的时期》（Epochen der Völkerrechtsgeschichte），（巴登—巴登，1984年），第149页以下，第153页以下，第294页以下；K.-H.·齐格勒（K.-H.Ziegler），《国际法史》（Völkerrechtsgeschichte）（慕尼黑（München），1994年），第152页；F.·贝格尔（F. Berber），《国际法教科书》（Lehrbuch des Völkerrechts），第1册（慕尼黑，1975年），第368页；K.·伊普森（K. Ipsen），《国际法》（Völkerrecht），第4版（慕尼黑，1999年），第255页及下页（边码23.30）；I.　塞德尔-霍亨费尔德恩/T.·施泰因（I.　Seidl-Hohenveldern/T.　Stein），《国际法》（Völkerrecht），第10版［科隆-柏林（Köln-Berlin），2000年］，第210页。

[3] 例如，胡·格劳秀斯（H. Grotius）（1583年—1645年），《战争与和平法三卷》（DeIure Belli ac Pacis libri tres）［阿姆斯特丹（Amsterdam），1712年］，第2卷，第8章，第6节（在那里却写到，该城应当判归哈尔基斯，因为他的市民首先踏进该城）；J. H.·海内克丘斯（J.　H. Heineccius）（1681-1741），《关于同一作者按照法学阶梯排序的民法基础知识的学术演讲》（Academische　Reden über Desselben Elementa Iuris Civilis secundum ordinem Institutionum），第3版［美因河畔法兰克福（Frankfurt am Main），1766年，1998年重印，哥德巴赫（Goldbach）］，第343节，第340页（“究竟在什么情况下人们可以像先占鸟儿那样可以用箭先占一座城市？……但是用这种方式他们两人（即使者）谁都不能像通常占有城市那样先占该城。”）。

[4] 奥·冯·莱泽（A.　von Leyser），《学说汇纂研究》（Meditationes ad Pandectas）［1772年哈勒（Halle）版］，例439，思考（meditatio）一，第2页及下页。

[5] 例439，思考一（哈勒1772年版），第2页及下页。

[6]《自然法与万民法八卷》（De Jure naturae et gentium libri　VIII），G.　马斯克维乌斯（G. Mascovius），第1卷（法兰克福-莱比锡（Frankfurt-Leipzig），1759年），第4卷，第6章，第8节，第105页。

[7] 例439，思考三（1772年），第7页。

[8] 莱比锡，1709年，第3卷，第5章，第13节至第15节，第331页及下页。这里就不再写拉丁原文了。

[9] 普芬道夫（上注6），第2卷，第3章，第15节（第151页）。

[10] 普芬道夫（上注6），第3卷，第3章，第1节（第248页）；对此还可参见，《人类义务》（officia humanitatis）。此外参见，普芬道夫，《根据自然法人类和市民的义务两卷》（De officio hominis et civis juxta legem naturalem libri），1673年，第1卷，第8章，第1节。

[11] 贡德林：《贡德林讨论》（Gundlingiana），第7卷，哈勒（Halle），1723年，第31部分，第1页、第5页以下。

[12] 普芬道夫（上注6），第4卷，第6章，第8节，第105页，注2。贡德林也引用了该注释。

[13] 例439，思考3，第7页。

[14] 恩·兰茨贝格（E. Landsberg）语，载罗·施廷青/恩/兰茨贝格（R. Stintzing/E. Landsberg），《德国法学史》（Geschichte der deutsche Rechtswissenschaft），第三部分之一，（慕尼黑—莱比锡，1898年，1957年重印），第206页，同时参见，第214页。

[15] F.弗尔斯特/M. E. 埃克修斯（F. Förster/M.E. Eccius），《普鲁士私法》（PreußischesPrivatrecht），第3卷，第6版，1892年，第202页，注2；海·戴恩堡（H. Dernburg），《普鲁士私法教科书》（Lehrbuch des Preußischen Privatrechts），第1册，第4版，1884年，第572页，注释2。

[16]《德国民法典》编纂第一委员会编辑提出的草稿，参见韦·舒伯特（W. Schubert）编，《物权》，第1卷［作者，R.·约霍夫（R. Johow）］，柏林，1876页以下，1982年柏林重印），963页（新计算方法）。参见，《德国民法典草案立法理由书》，第3卷，第2版（柏林，1896年），第369页。

[17] 德文译本参见，奥·贝伦茨/罗·克努特尔/贝·库皮施/汉·赫·塞勒（O.　Behrends/R. Knütel/B. Kupisch/H. H. Seiler），《民法大全：学说汇纂》（Corpus Iuris Civilis. Die Institutionen），第3版（海德堡（Heidelberg），2007年），第50页。

[18] 参见，盖尤斯，D. 41,1,5,1：“如果在我们追赶动物期间，他人为自己获利而拿走该物，很明显他就对我们实施了盗窃。”

[19] Inst. 2,1,13中的“其他人”就是盖尤斯D. 41,1,5,1中所讲的“大多数”（plerique）。

[20] 特菲鲁斯（Theophilus），《法学阶梯的希腊语解释：特菲鲁斯一般法律学说》（Institutionum Graeca paraphrasis Theophilo antecessori vulgo tributa），C. 费里尼（C. Ferrini）编辑（1884年，柏林，1967年重印），第1卷，第101页及下页（Inst. 2,1,13之后）。我们在这里仅使用翻译就可以了。

[21] 罗·克努特尔（R. Knütel），《飘浮不定的岛屿、迁移的树木、逃窜的动物和隐藏的动物》（Vonschwimmenden Inseln, wandernden Bäumen, flüchtenden Tieren und verborgenen Schätzen），载赖·齐默尔曼/罗·克努特尔/J.P.·迈因克（R. Zimmermann/R. Knütel/J. P. Meincke），《法律史与私法教义》［汉·赫·塞勒祝贺文集）（Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik (Fschr. H. H.Seiler)］（海德堡，1999年），第568页。——在智者利奥《新律》第70条（In　der Novelle 70 Leos des Weisen）［版本为：P. Noailles/A. Dain, Les novelles de Léon VI Le Sage（巴黎，1944年），第252页以下］中规定，正如经常发生的那样，如果旅伴偶然发现某出土物，就可以共同取得。又见，注释67处。当然这需要没有人对它提出主张。

[22] 优士丁尼赋予《法学阶梯》以“完全的法律效力”，《皇帝谕令》（Constitutio Imperatoriam）（533年11月21日），第6条。

[23] 对该片段的详细分析，参见，F. 拉贝尔（F. Raber）著《侵辱之诉请求权在古典法中基础》［Grundlagen klassischer Injurienansprüche）（维也纳-科隆（Wien-Köln），1969年］，第162页以下；CＨ.小多纳胡伊（Donahue junior），《论野生动物的本质》（Animalia ferae naturae），罗马等，载R. S. ·巴格纳尔/W. V.　哈里斯（R. S. Bagnall/W. V. Harris），《罗马法研究：纪念A.A.·席勒》（Studies in Roman Law in Memoryof A. A. Schiller）［莱顿（Leiden），1986年］，第48页以下。

[24] “如果某人在海洋中捕鱼或者行驶船只受到妨害，他都不享有令状（即“不在公共土地”（Nequid in loco publico）），对于在公共场地玩耍或者在公共浴池洗浴或在在剧场观看演出受到妨害，也一样不享有令状。但在所有这些情形都可以适用侵辱之诉。”

[25] 参见，多纳胡伊（上注23），第49页及下页。

[26] 参见，沃·亚·劳特巴赫（W. A. Lauterbach），《学说汇纂第三部分理论与实务讲座》（Collegii　theoretico-practici Pandectarum Pars Tertia）（图宾根，1725年），第61卷第1章，第14节、第17节、第18节、第21节（第151页以下）。

[27] 尼·希·贡德林（N. H. Gundling），《基本讨论：关于优士丁尼皇帝〈法学阶梯〉的讨论》（Gründlicher Discours，Überdie Institutiones D. Justiniani），第3版（美因河畔法兰克福，1739年），第275页注19。同一作者更多内容，《贡德林讨论》（上文注11），第5页以下。

[28] 克·弗·科赫（C. F. Koch），《普鲁士国家一般邦法》（Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten），第1册，第6版（柏林，1874年），第414页注释8。

[29] 第10章第25条第1款规定，“在登记或者交付时明知存在他人权利的人，不能因为使该他人受有不利益而以在先登记或者交付为借口。”——关于第13条第1款第9项及下项，参见，上文二（四）注释29之前。

[30] 约霍夫（上文注释16），第963页，同时参见，《立法理由书》（上文注释16），第369页；汉·约·维林格（H.J. Wieling），《物权法》（Sachenrecht），第1册，第2版（柏林—海德堡，2006年），第480页，注释26。

[31] 约霍夫（上文注释16），第963页，“……这需要，受妨害人对于妨害人可以主张因为符合基于侵权行为的规定而产生的债权。”在这种意义上，还可以参见，F.恩德曼（F. Koch Endemann），《民法教科书》（Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts），第2册之一，第8/9版（柏林，1905年），第195页注释7；海·德恩堡（H. Dernburg），《德意志帝国和普鲁士物权法》（Das Sachenrecht des Deutschen Reichs und Preußens），第4版，萨勒河畔的［哈勒（Halle a. S.，1908年）］，第62页，第402页注释10；马·沃尔夫（M. Wolff），《民法教科书：物权法》（Lehrbuch des Bürgerl. Rechts, Sachenrecht），第9版［马尔堡（Marburg），1932年］，第270页，注释5，即马·沃尔夫/路·赖泽尔（M. Wolff/L. Raiser），《物权法》（Sachenrecht），第10版［图宾根（Tübingen），1957年］，第306页，注释5；施陶丁格/K.　H.　古尔斯基（Staudinger/K. H. Gursky），《德国民法典评论》（Kommentar zum BGB）（柏林，2004年），第958条边码8；维林格（注释30），第480页。——关于克格尔（Kegel），见下文注释33、35。

[32] 皮尔逊诉波斯特，（纽约州最高法院）判例汇编第3卷，第175页，1805年，又见《美国判例集》，第7卷，第264页（1886年）［Piersonv. Post, 3 Caines 175 (N.Y.Sup. Ct.) 1805 = 7 Am Dec. 264 (1886)］，这里的引用依据的是该汇编。对于该案的详细讨论及其历史渊源，参见，多纳胡伊（上文注释23），第39页以下。相关的精妙论述，参见，格·克格尔（G. Kegel），“关于野兽、丢三落四的人们和沉默的船只”（Von wilden Tieren,　zerstreuten Leuten und versunkenen Schiffen），《冯·克默雷尔祝贺文集》（Fschr. v. Caemmerer）（图宾根，1978年），第151页以下，此外参见，罗·克努特尔（上文注释21），第566页。

[33] A. J.卡斯纳/ W. B. 利奇（A.J. Casner/W. B. Leach），《财产法案例与文本》（Casesand Texts on Property），第2版，第2版（1969年），第10页。

[34] J.利文斯通（J. Livingstone），则对特雷巴蒂乌斯的学说表示反对并认为这样会使“狐狸变坏……并使猎人变好”，克格尔（上文注释33），第152页，即持这种见解，他认为对于现行德国法这种解决方案是比较好的，相反见解，参见，沃·恩斯特（W. Ernst），对1987年6月24日联邦最高法院（BGH）判决的评论，《法学家报》（JZ），1988年，第360页。

[35] 正如卡斯纳/利奇［格·克格尔（上文注释33］，第151页注释13又重复了一遍）所指出的那样，每一方当事人都要支付超过1000美元的诉讼费，“这要求当事人一家将其房子卖给另一家以便从债务脱身。”

[36] 利斯纳等诉瓦尼，威斯康星州判例第156卷，第16页起，《西北判例报道》第145卷（1914年）（Liesner et al. v. Wanie 156 Wis 16, 145 N.W）），第374页。

[37] 智利《民法典》（Código civil）第618条规定，“猎人或者渔人不允许追赶已经被其他猎人或者渔人追赶的受伤动物；如果未经他人允许而予以追赶并且强占了该动物，他人可以作为其所有物而请求返还。”——阿根廷《民法典》（Código civil）第2541条规定，“如果猎人追赶他已经被他给以伤害的猎物，取得该猎物的人必须向该猎人返还。”

[38] 参见，克努特尔（上文注释21），第567页。

[39] 扬诉希琴斯（Young v. Hichens），6 Q. B. 607, 115 E.R. 228(1844)，对此参见，克格尔（上文注释33），第153页及下页。

[40] 相关详细内容，参见，C. H. 胡德特瓦尔特（C. H. Hudtwalcker），《捕鲸》（Walfang）［不来梅港（Bremerhaven），1937年］，第43页以下、第49页以下、第53页以下、第56页以下，关于德国人捕鲸的详细情况，W.厄绍（W. Oesau），《17世纪至19世纪石勒苏益格—荷尔施泰因人为捕猎鲸和海豹而进行的格陵兰之行》（Schleswig-Holsteins Grönlandfahrt　auf Walfischfang und Robbenschlag vom 17.-19. Jh.）［格吕克施塔特-汉堡（Glückstadt-Hamburg），1937年］；同一作者，《17世纪至19世纪汉堡人为捕猎鲸和海豹而进行的格陵兰之行》（Hamburgs Grönlandfahrt auf Walfischfang und　Robbenschlag vom 17.-19. Jh.）（格吕克施塔特-汉堡，1955年）。

[41] 厄绍（上文注释41，1937年），第87页（引用了C. F.波塞尔特（C.F. Posselt），《关于在格陵兰捕鲸》［Über den grönländischen Wallfischfang）（1796年）］；J. 明青（J.Münzing），《捕鲸》（Die Jagd auf den Wal）（荷尔施泰因的海德（Heide in Holstein），1978年），第27页）；A. 刘易斯（A. Lewis），《约翰·亚当斯和鲸》（John Adams and the Whale），载J. 凯恩斯/O. 罗宾逊（J. Cairns/O. Robinson）（编），《古代法、比较法和法律史的批评研究：艾伦·沃森祝贺文集》（Critical Studies in Ancient Law,　Comparative Law and Legal History, Essays in Honour of Alan Watson）（牛津—波特兰（Oxford-Portland），2001年），第262页。

[42] 厄绍（上文注释41，1937年），第87页（引用了波塞尔特）；刘易斯（上文注释45），第262页。鲸随着捕鲸索断开重获自然状态的自由，捕鲸人的所有权取得尚未完成，Inst.2,1,12；盖尤斯，D. 41,1,3,2和5 pr.。——该规则对于“在北部渔场的英格兰和苏格兰捕鲸人”同样适用，J.洛厄尔（J. Lowell）在1872年马萨诸塞地方法院的一份判决中强调了这一点（见下文注释47）。

[43] 参见，刘易斯（上文注释42），第262页。

[44] 厄绍，第87页（引用了波塞尔特）。

[45] W. 厄绍（W.Oesau），《19世纪德意志南海捕鲸渔业》（Die deutsche Südseefischerei auf Wale im 19. Jh.）（格吕克施塔特—汉堡（Glückstadt-Hamburg），1939年），第36页。

[46] 洛厄尔法官（J.Lowell）即持此意见，参见，斯威夫特等诉吉福德（Swift et al. v. Gifford），马萨诸塞地方法院，1872年，载，《联邦判例集》（The Federal Cases），第23卷，第558页（案例编号13，696），引用了斯普拉格法官（J.Sprague），参见，伯恩诉阿什利（Bourne v. Ashley），1863年（尚未出版）。

[47] 见上文注释21（特奥菲特鲁斯，2,1,13）。

[48] 相应案例，参见后来的吉恩诉里奇（Ghen v. Rich），8 Fed. 159 D.C.，马萨诸塞，1881年，吉恩在马萨诸塞湾射杀一头长须鲸，这头鲸迅速沉了下去，三天后在距离埃利斯（Ellis）17里的沙滩上发现了它。埃利斯将该鲸出卖于里奇，里奇对该鲸加以利用。法庭满足了吉恩在诉状中对里奇的价值赔偿的请求。法庭认为该风俗是合情合理，具有决定性。通过有标记的标枪所做出所表明的情况是根据当时情形唯一可能的险战行为，对这种事实的尊重取决于重要行业部门的存在。给鲸以致命一击之人优先于在海滩上首先接触该物之人，这种优先地位可以发现格陵兰捕鲸的痕迹，这一点可以在斯太尔子爵法官（J. Viscount of Stair）的《苏格兰法法学阶梯》（The Institutions of the Law of Scotland）（1693年，D.M. 沃克编辑（D. M. Walker），爱丁堡—耶鲁（Edinburgh-Yale），1981年），第2卷，第1章之33（第307页）有所介绍。此外参见，克格尔（上文注释33），第155页以下，之所以将先占扩张，是因为这样可以保护“勤奋的人而反对寄生的人”。

[49] 帝国法院，《佐伊费特法律适用报》（RG SeuffBl.），第13卷（增补卷），第401页（III. CS. 71/95 v.7.6.1895），又见《佐伊费特德意志国家最高院裁判档案》（SeuffA.），第51卷，编码9［未见于《帝国法院民事裁判集》（RGZ）］。

[50] 关于这种分割的理由，参见，罗·克努特尔（上文注释21），第569页以下，第575页及下页。

[51] 帝国法院，《佐伊费特法律适用报》第13卷，第403页

[52]《立法理由书》，第3卷（上文注释16），第384页，第390页。

[53] 参见，上文注释31。

[54] 帝国法院，《佐伊费特法律适用报》，第13卷（增补卷），第404页。——关于“后位发现”问题，可以参见J.A.D.金德（J.A.D. Kind），《法院裁决的问题》（Quaestiones forenses），第2册，第2版（莱比锡，1807年），第82章（第415页以下）中报道过一个案例：有只绵羊随便一拱就拱出了古金币，羊群的两个羊倌什么都没做就看到了金币，他们拿过来就分了，不久雇主的老婆就赶紧喊她的老公，他在其它墓地上也找到一些。萨克森最高法院1797年判决，雇主对于后来（在其土地上）发现的埋藏物，因为是他自己发现的，所以不需要分与羊倌。《普鲁士最高法院裁判集》第55卷（1866年）第33页以下则有所不同：原告已经告诉被告说，“老师先生，您的猪拱出了些皮斯托尔金币（Pistolen）。”被告在收起最先拱出来的金币后还“继续深拱并在最后找到了装金币的小罐子。”最高法院认为这是一个以原告发现为基础的整体过程，因此判他得到全部埋藏物的一半。相关批评，德恩堡（上文注释32），第412页，注释13。

[55] 表示赞同的，参见，G.普朗克/E.布罗德曼（上文注释32），第984条注释2a。——有一个问题没有提到，即作为进行劳动的砌墙师傅是否可以考虑看作是发现人？只要工人有可能注意到埋藏物，他就为雇主或者委托人发现了该物，假如要是这样的话，就有这种可能，参见，《帝国法院民事裁判集》第70卷，第308页，《联邦最高法院民事裁判集》第8卷，第136页，《联邦最高法院民事裁判集》第103卷，第101页、第107页以下。共同法（ius commune）中也没什么不同，参见，萨克森最高法院，载金德（上文注释55），第418页及下页。

[56] 特·基普/马·沃尔夫（Th. Kipp/M.Wolff），《民法案例》（Zivilrechtsfälle），第2版（柏林，1928年），案例137，第83页。

[57] 普朗克/布罗德曼（上文注释32），第965条，注释1b；弗·鲍尔/罗·施蒂尔纳（F. Baur/R. Stürner），《物权法教科书》（Lehrbuch des Sachenrechts），第16版（慕尼黑，1992年），第53节，二之（二）（第577页）；维林格（上文注释31），第504页。

[58] 参见普朗克/布罗德曼（上文注释31），第965条，注释1b［引用了《记录》（Protokolle），第3卷（柏林，1899年），第258页］；沃尔夫/赖泽尔（上文注释32），第306页，注释6；维林格（上文注释32），第505页。

[59]《德国民法典》第851条规定，“因侵夺或者损害动产而负损害赔偿义务的人，向该物在侵夺或者损坏时的占有人给予赔偿的，即使第三人是该物的所有权人或者对该物享有其他权利，赔偿义务人也会因为给予赔偿而免除义务，但赔偿义务人知道或者因重大过失而不知道该第三人的权利的除外。”——这种类推因为“举轻明重”（argumentum a fortiori）而具有正当性，如果法律认为连信赖占有的侵权行为人都需要保护，对于具有同样信赖的遗失人更需要保护，持如此见解者，马·沃尔夫（上文注释32），第275页注释27引用了沃尔夫/赖泽尔（上文注释）32，第311页，注释28；普朗克/布罗德曼（上文注释32），第972条注释5；施陶丁格/H.贝格（Staudinger/H. Berg），《民法典注释书》，第11版（柏林，1956年），第971条，边码3；哈·韦斯特曼/K.-H.古尔斯基（H. Westermann/K.-H. Gursky），《物权法》（Sachenrecht），第7版（海德堡，1998年），第59节二（四）3（第479页）。

[60] 我们可以从马丁·沃尔夫在其教科书有关评论中发现他对本案的处理意见的综述。无疑，如果认为恩斯特是合格的占有辅助人，也可以得出相同的结论。如果赖因霍尔德通过他取得拾得物占有，恩斯特通过摆脱其约束使自己成为了自主占有人而剥夺了其占有，他在这种场合甚至可以进行防卫（《德国民法典》第859条第2款）。这样的话，赖因霍尔德一开始就应该是通常的拾得人报酬的受领人。

[61] 德恩堡（上文注释32），第402页，注释10；沃尔夫（上文注释32），第270页，注释5，即，沃尔夫/赖泽尔，第306页，注释5；施陶丁格/贝格（上文注释60），第965条，边码22；以及（有些限制）普朗克/布尔德曼（上文注释32），第965条，注释1b（第538条）；韦斯特曼/古尔斯基（上文注释60），第476页；此外，维林格（上文注释31），第504页，注释45（对于受领，第826条总是可以适用于这种情形）。

[62] 《预备草案》，物权法，第1章（上文注释16），第42页（新的计数）。

[63] 《预备草案》，物权法，第1章（上文注释16），第1005页。

[64] 对此参见，注释31、32；同时参见注释54。

[65] 霍·海·雅科布斯/维·舒伯特（H. H. Jakobs/W. Schubert）（编），《〈德国民法典〉指导》（Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Sachenrecht），第1卷（第854条至第1017条）（柏林，1985年）；《立法理由书》（上文注释16），第384页。

[66] 对此参见，上文注释29之前及该注释。

[67] 见上文注释21。

[68] 扬·威廉（J. Wilhelm），《物权法》（Sachenrecht），第2版（柏林，2002年），第408页，边码1051。——关于萨克森法，见E. 西本哈尔/H. 西格曼（E. Siebenhaar/H. Siegmann），《萨克森王国民法典评论》（Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuch für das Königreich Sachsen），第1册（莱比锡，1864年），第241条，第231页。

[69] 拾得并没有与什么排他权利联系在一起，因此就欠缺一种《德国民法典》第823条第1款意义上的权利，参见，恩德曼（上文注释32），第568页，注释6。

[70] 鲁·冯·耶林/特·基普（R. v. Jhering/Th. Kipp），《民法案例》（Zivilrechtsfälle），第12版（耶拿（Jena），1913年），第44个，第85页。

[71] 对此参见，P. 芬克尔曼（P. Finkelman），《打出界去的棒球和抛弃的财产：谁拥有本垒打的球？》（Fugitive Baseballs and Abandoned Property: Who Owns theH ome Run Ball?），《卡多佐法律评论》（Cardozo Law Review），第23卷（2002）年，第1609页、第1616页以下。

[72] 2002年12月18日判决，波波夫诉哈亚什［Popovv. Hayashi （Hon. Kevin M. McCarthy）］，参见，2002 WL (= Westlaw) 31833731。详细内容，参见，F. 布兰德斯玛（F. Brandsma），“‘棒球’和罗马法”（‘Baseball’ en het Romeinse Recht），载《安蒂兰法杂志》（Tijdschrift voorAntilliaans Recht – Justicia）（2004年），第1页以下)。——我在这里要感谢格罗尼根·布兰德斯玛（Groningen Brandsma）教授对案例的提示和他的论文。

[73] Inst. 2,1,13［上文三（一）］。

[74] 布莱恩·格雷教授（Prof. Brian Gray）这样认为（其中援引了皮尔逊诉波斯特案和扬诉希琴斯案），该见解支持了哈亚什的主张。

[75] 保罗·芬克尔曼（Paul Finkelman）教授和罗格·伯恩哈特（Roger Bernhardt）教授这样说，他们的支持主要来自于打猎案（其中有利斯纳诉瓦尼案）、捕鱼案和捕鲸案（其中有扬诉希琴斯案（上文注释40）；斯威夫特诉吉福德案）和沉船营救等，该见解为波波夫所采纳。

[76] 参见，上文注释75。

[77] 布兰德斯玛（上文注释73）第13页也比较惊讶（“令人惊讶之事”）。又见下文注释82。——《普鲁士一般邦法》（第12条第1款第9项）走得还没有这么远（见上文注释29之后）；在捕鲸（上文四（三））和拾得法［六（二）］中至少可以发现相似性。

[78] 无主物上存在限制对物权负担，无疑是可能的，例如所有权人抛弃其设定用益权负担的物。

[79] 引用了R. H. 黑尔姆霍尔茨（R. H. Helmholz），《平等分配和拾得人法》（Equitable Division and the Law of Finders），《福德姆法律评论》(Fordham Law Review)，第52卷（1983年），地312页以下，第315页，文章认为没有理由在这种具体情形适用与罗马法中对埋藏物分配的解决办法相同的解决方法，此外，文章还提示了两个判决，均将混合中的权利人和共同拾得人同等处理。

[80] 参见，判决注释34。

* 在共同侵权情况下，即使无法查明哪一共同侵权人的行为造成了损害，共同侵权人也应承担共同侵权责任。参见，《德国民法典》第830条。——译者注。

[81] 布兰德斯玛（上文注释73）也认为回避合格的权利问题上是不可理解的，第13页及下页，他问道，是不是可能因为媒体对于判决存在的巨大利益而使得法官在这个充满热空气的气球里离开了地面。

[82] 杜塞尔多夫地方高等法院这样讲，《交通消息》（OLG Düsseldorf VerkMitt.），1987年，第52页［对此的批评意见，H. 雅尼斯切维斯基（H.Janiszewski），《关于交通刑罚和罚款事项的新判决概览》（Überblick über neue Entscheidungen in Verkehrsstraf- und Bußgeldsachen），《新刑法杂志》（NStZ），1987年，第114页及下页］；巴伐利亚州最高法院（BayObLG），《新法学周刊》（NJW），1977年，第115页及下页；哈姆地方高等法院，《德国汽车法》（OLG HammDAR），1969年，第274页。

[83] 例如，在等车时不能进入到第二行中，因为这样通常会妨碍交通畅通。

[84] 参见，雅尼斯切维斯基（上文注释83），第115页。

[85] H. 雅尼斯切维斯基/J.雅格夫/M.布尔曼/R.赫斯（H.Janiszewski/J. Jagow/M. Burmann/R. Hess），《道路交通法》（Straßenverkehrsrecht），第19版（慕尼黑，2006年），第12节，《道路交通条例》，边码78。

[86] 这是克格尔（上文注释33），第150页以下所采用的特征。

[87] 参见，上文注释25［野生动物（fera bestia）］、31《德国民法典》）、36（猎户）、30（捕鲭鱼）、61（钱夹）和71以下（本垒打的球）。感谢候补文官罗士安博士（Dr. Sebastian Lohsse）在本文撰写过程参加的讨论、提出的批评和提供的帮助。

《中德私法研究》占有专题

鲁道夫·冯·耶林｜耶林论占有（上）（纪海龙译）

鲁道夫·冯·耶林｜耶林论占有（下）（纪海龙译）

Savigny｜Savigny论占有是什么（上）（常鹏翱、隗斌译）

Savigny｜Savigny论占有是什么（下）（常鹏翱、隗斌译）

舒伯特｜占有规定的产生历史（上）（王洪亮译）

舒伯特｜占有规定的产生历史（下）（王洪亮译）