吕夫纳：间接占有与善意取得｜中德私法

Original 托马斯·吕夫纳中德私法研究 2022-10-05

托马斯·吕夫纳* 著

张双根** 译

一、立法者所面临的一项艰难任务

为所有权的善意取得制定一项合理妥适的规则，（无疑）是物权法立法者所面临的最艰难任务之一。善意取得规则所必须平衡的，是两种相互对立的利益：一方面，对所有权人来说，任何一个所有权人均不希望自己的所有权因无权处分人对善意第三人为让与行为而丧失；另一方面，若善意取得人的取得期待不会落空，就会有助于提高商业往来与交易的便捷，因此自一般性的交易利益立场看，自然希望有成立善意取得的可能性。这两方面的利益，无论是对所有权的合理保护，还是商业交易所要求的便捷性，对一个市场经济的有效运行来说，均具有根本性的意义。充分兼顾这两种（对立）利益，即为善意取得制度的宗旨所在，因此其重要性与艰难性，也就不言而喻了。[1]

《德国民法典》之立法者在制定动产善意取得规则时，赋予占有以核心功能。[2]谁是物的占有人，并且能够使他人成为占有人的，谁就能够使该他人取得所有权，即使其无处分的权能。所必要者，仅为占有取得人的善意。反之，若处分行为人非为占有人，或者不能够使他人获得占有，那么所有权的善意取得也就不可能发生。

鉴于在德国民法中占有与占有转让对动产所有权的善意取得具有如此重要的功能，因此在探讨善意第三人于某一特定情形是否取得所有权这一问题时，占有之构成也就具有了关键性的意义。依《德国民法典》，占有之构成不仅仅包括直接占有，亦即占有人不仅仅指行使事实管领力的人（《德国民法典》第854条）或者——如《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《中国物权法草案》）[3]第266条第7项之表述——对物有实际控制的人。而且，《德国民法典》还承认基于用益权关系、质权关系、用益租赁合同、使用租赁合同、保管合同或其他“类似关系”（《德国民法典》第868条）而将物交付于他人的人，也是占有人。这样在这些情形中就产生了两个占有人：一方面，用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人或保管人［等］为占有人，因为物处于其实际控制之下（《德国民法典》第854条）；此等占有人被称为直接占有人，且因其好像在为用益权设定人、质权设定人、用益出租人、使用出租人或寄托人媒介对物的关系，故又称其为占有媒介人。另一方面，尽管被媒介的这些人对物并无实际的控制，但依《德国民法典》第868条，这些人同样是占有人，即所谓的间接占有人。至于间接占有人与直接占有人间的关系，被称为占有媒介关系。

德国民法关于以转让间接占有为基础的所有权之善意取得的规定（《德国民法典》第933-934条），备受学者批评。许多人认为，至少在这一点上德国民法的立法者有辱其使命。

本文首先揭示因《德国民法典》第933条与第934条条文之措辞所产生的疑难，并在阐述时适当参引《中国物权法草案》的规定[4]，以便明晰二者的共同之处以及德国法的特殊之处（本文之“二”）。至于德国法规则的特殊性及其难点，在联邦最高法院的所谓“铣床案”[5]中体现得最为显著，故有必要对该案做一简短介绍，并分析该案所引发的德国法学界批评或维护该案判决的一些论争点。这些论争点同时也构成了如何克服德国司法实践中适用《德国民法典》第933、934条时所遭遇难题的出发点（本文之“三”）。就如何正确理解并适用现行法提出自己的看法后，本文最后还将追问，未来的立法者就以转让间接占有为基础的善意取得问题，能否制定更好的规则，以及如何制定更好的规则。鉴于上文所提及的中国物权法草案的讨论，这一话题或许能引起中国法学者的兴趣。而在德国这同样是令人感兴趣的话题，因为很久以来人们就已思考要制定一部共同的欧洲民法典。“欧洲民法典研究小组（Study Group on a European Code）”[6]业已着手起草这类的法典，并且——也就物权法[7]——完成第一建议稿。一旦该泛欧洲民法典计划成为现实，那么也同样面临着如何制定合理妥适的善意取得规则的使命。

二、实定法的规定

（一）间接占有及其转让

德国民法对间接占有的规定如何，是首先必须考察的工作。[8]而其核心内容，上文已有述及：依《德国民法典》第868条，在一物之上设定用益权或质权，或因用益出租、使用出租或保管而交付于他人时，该物上有两个占有人，即“以用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人［身份］或在类似关系中”在一定时间内对物行使实际控制的人为一占有人，将物暂时交由直接占有人［占有］的人为另一占有人。但就该条所规定的［间接占有］构成要件，尚须作进一步的阐述。

首先，必须注意到《德国民法典》第868条所使用的表述是，物的直接占有人是“以用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人［身份］或在类似关系中”对物为实际控制的人，而并非要求该人必须是真正的用益权人、质权人、用益承租人、使用承租人、保管人等。正是基于“以……［身份］（als）”这一立法用语，通说观点推论道，间接占有之成立并不要求在间接占有人与直接占有人之间存在一项有效的法律关系，而仅只是要求直接占有人须以间接占有人的占有媒介人身份［为占有］。因此依照这一观点，即使在直接占有人之占有权利所赖以产生的法律关系比如租赁合同无效时，间接占有也仍可以成立。[9]与此相适应，如果直接占有人没有所要求的这一内心意思（innere Einstellung），也就是说欠缺所谓的占有媒介意思，则无论作为其基础的法律关系是否有效，均不可能成立间接占有。[10]

其次，须注意的是，依据《德国民法典》第868条之文义，仅在直接占有人只是暂时（auf Zeit）享有占有的权利时，间接占有才有成立之可能。这一点也使得占有媒介关系的特征在于，间接占有人针对直接占有人享有一项返还请求权。[11]因为占有媒介人在有权为直接占有的［暂时］期间终止时，必须将物返还给间接占有人，从而结束一物之上存在双重占有人的状态，亦即间接占有人回复为直接占有人，而占有媒介人也就终止其占有人地位。

但是，享有占有的权利存续的时间可以极为长久。而且，在直接占有人仅于某一条件成就时才须向间接占有人返还占有物，否则即可永远保留占有物时，也符合《德国民法典》第868条的“暂时（auf Zeit）”要件。比如在出卖人以所有权保留方式将物交付于买受人时，该出卖人即视为间接占有人。在《德国民法典》第449条以及中国《合同法》第134条同样所规定的所有权保留买卖情形：买受人仅在全部支付买卖价金时才取得所有权。仅在买受人未按时支付价金时，出卖人才有权解除买卖合同，并依《德国民法典》第346条第1款之规定，请求买卖标的物的返还。所有权保留出卖人的这一附有条件的返还请求权，即足以充当间接占有构成上所要求的返还请求权。[12]

这一在所有占有媒介关系中均须存在的间接占有人的返还请求权，构成《德国民法典》第870条规定的出发点。根据该条规定，间接占有人可以通过向他人让与其针对直接占有人所享有的返还请求权的方式，来转让其间接占有。[13]该返还请求权一经让与，原请求权人的间接占有人地位即告终止，该请求权之受让人取而代之成为间接占有人。此外依《德国民法典》第398条之规定，请求权之让与无需通知债务人。其结果则是，直接占有人虽完全不知针对其的返还请求权已被让与，却因该项让与而成为另一人的占有媒介人。

即使在间接占有所赖以成立的基础关系为一项不生效力的法律关系时，这一标示间接占有特征的返还请求权仍得成立。比如在间接占有人与直接占有人间的租赁合同不生效力时，虽然间接占有人不享有租赁期间终止时出租人的返还请求权（《德国民法典》第546条），但却（自始）享有《德国民法典》第812条第1款第1句第1种情形所规定的返还请求权，因为租赁物之［占有］让渡乃为一项无债务的给付，亦即构成无法律原因的给付。此外还需指出的是，虽然任何一个间接占有人对其直接占有人均享有一项返还请求权，但是反过来，并非任何一个［享有］返还请求权的债权人均必然是间接占有人。比如所有权人的汽车被小偷盗走，所有权人对小偷虽然依据《德国民法典》第985条及第812条第1款第1句第2种情形、或第823条第1款、或第823条第2款、或其他请求权基础而享有返还请求权，但所有权人（即失主）与小偷之间的关系，却并非《德国民法典》第868条所规定的“类似关系（ähnlichesVerhältnis）”，因此被盗窃的所有权人也就不是间接占有人。进而，该被盗窃的所有权人虽然在特定情形下（unter Umständen gleichfalls）也可以将其返还请求权让与给第三人，但不能因此而使第三人成为间接占有人。

（二）所有权的转让

就间接占有之构成，法律上规定有诸多法律效果。[14]首先，就占有保护之规定（《德国民法典》第858条以下；亦见《中国物权法草案》第265条），原则上不仅适用于对直接占有人的保护，而且也可以适用于对间接占有人的保护。因此在第三人（在直接占有人处）夺去占有物或者侵扰占有时，间接占有人有权主张与直接占有人相同的请求权。比如小偷盗窃某人自租车行租赁之汽车时，则不仅承租人对小偷享有《德国民法典》第861条的请求权，而且租车行作为间接占有人也享有《德国民法典》第861条的请求权，得请求小偷将汽车返还给承租人。[15]此外在诉讼中，对间接占有人也适用占有推定的规则，以推定其为所有权人（《德国民法典》第1006条）。[16]

就本文之主旨言，间接占有在动产所有权转让方面的法律效果，为本文所考察的重心。依据《德国民法典》第929条之规定，就动产所有权的转让，除让与人与取得人间所达成的物权合意外，原则上还要求有对取得人为物的交付，而且在通常情况下须将直接占有转让给取得人。《中国物权法草案》第27条就交付的规定，与此相同。而且如同《中国物权法草案》，德国民法还允许在一定条件下，动产所有权的让与不需要转让直接占有。

首先，《德国民法典》第930条与《中国物权法草案》第31条后半句的规定，极为相似。根据这两条的规定，让与人与取得人间可以约定让与人虽将其转让给取得人，但让与人仍继续保留对物的实际控制，从而以该约定替代物的交付。二立法间的不同之处在于，《中国物权法草案》就该约定未作进一步的规定，而《德国民法典》第930条却要求通过该约定以使让与人与取得人间成立占有媒介关系。从而在德国民法中，原所有权人或让与人虽然继续保留对物的直接占有，但依与取得人间的约定，其将以占有媒介人的身份将来为取得人为占有。也就是说，让与人与取得人间必须成立一项《德国民法典》第868条所列明之法律关系或符合该条规定的类似法律关系（ein ähnliches Verhältnis im Sinne dieser Norm begründen）。这一使直接占有物之人成为占有媒介人并使另一人成为间接占有人的（约定）行为，沿用罗马法与（德国）普通法的用语习惯，被称为占有改定（Besitzkonstitut，拉丁语为“constitutum possessorium”）。[17]

《德国民法典》第930条规定的巨大实践意义，体现于动产所有权让与担保。[18]动产所有权让与担保在《德国民法典》中虽未规定，但在德国法律实践中的使用极为频繁。为担保一项贷款债权，借贷人（Kreditnehmer）就会将一物的所有权让与给贷与人（Kreditgeber），而所让与之物，通常是借贷人工厂中的机器设备。与所有权保留情形的结构相似，贷与人（亦即担保权人Sicherungsnehmer）仅在贷款未按时归还时，才能主张其所有权权利。除此情形外，直接占有保留在借贷人处，比如在以机器向贷与人为所有权让与担保的情况下，借贷人即可在其工厂中继续使用该机器。在归还贷款后，该机器所有权也就回转至借贷人。而无需直接占有的转让即可向贷与人为所有权的让与，恰恰因为《德国民法典》第930条之规定才成为可能。也就是说，贷与人与借贷人在为动产所有权让与担保时达成一项约定，允许借贷人或说让与人在将来比如基于一个使用借贷合同而继续使用所让与之物，贷与人也就因此而成为间接占有人。

《德国民法典》第931条之规定，又开启另一种让与动产所有权的途径。该规定对应于《中国物权法草案》第30条。根据这两条的规定，在物处于第三人占有之下时，通过让与人向取得人让与其第三人的返还请求权，即可完成动产所有权的让与。在《德国民法典》第931条中（如同《中国物权法草案》第30条），未提及间接占有的概念。这意味着，《德国民法典》第931条所规定者，也包括原所有权人针对直接占有人虽有一项返还请求权，但非其间接占有人的情形。若所有权人亦为间接占有人，则让与返还请求权而导致所有权转让的法律效果，在法律依据上就不仅仅是《德国民法典》第931条之规定，而且还同时要适用《德国民法典》第870条，使让与人的间接占有转让至取得人。[19]

（三）善意取得

在对间接占有及所有权转让规则有了基本了解后，接下来将集中探讨善意取得问题。在这一领域，德国民法的规定与中国的物权法起草有着明显的差异。在《中国物权法草案》第111条第1款第3项中，就动产所有权的善意取得，均要求须对取得人为物的交付。这一点与《德国民法典》第932条的基本规则相同，即在让与人依《德国民法典》第929条第1句之规定交付物时，则善意取得依《德国民法典》第932条无需其他的要件即可成立。但与《中国物权法草案》[20]不同的是，在非依《德国民法典》第929条，而是依据《德国民法典》第930、931条无需创设直接占有而让与所有权的情形，《德国民法典》就其善意取得的可能性还规定有其他的特别要件。

在依《德国民法典》第930条而让与动产所有权的情形，《德国民法典》就善意取得所规定的特别要件在于，仅在非为所有权人的让与人将物交付给善意取得人时，后者才能依《德国民法典》第933条取得所有权。换言之，间接占有的取得虽然在让与人为合法的所有权人情形足以使取得人取得所有权，但对自无权利人之善意取得来说，取得人原则上必须（如同《德国民法典》第932条之规定）获得直接占有。[21]因此，仅在让与人为了取得人之利益而放弃其直接占有人地位时，取得人才能成为所有权人。

以《德国民法典》第931条所规定的让与返还请求权方式转让所有权者，其相应的善意取得要件规定于《德国民法典》第934条。该条对第931条所包含的两种情形，明确予以区分，从而善意取得因让与人是否为间接占有人而有不同的构成要件。若让与人不曾为间接占有人，并因此不能通过让与返还请求权的方式使取得人成为间接占有人时，则依《德国民法典》第934条第2种情形善意取得的成立通常需有直接占有的取得。[22]反之，若让与人为间接占有人，那么如上所述，通过《德国民法典》第870条所规定的返还请求权的让与，取得人也就成为间接占有人；此时依《德国民法典》第934条第1种情形的规定，随返还请求权之让与，善意取得即告完成。也就是说与《德国民法典》第933条不同，在《德国民法典》第934条第1种情形中，直接占有之取得或其他某种行为要件，对善意取得的成立来说均非必要。

上述规定表明，一方面直接占有物的非所有权人为一善意取得人创设间接占有时，是不可能使其取得所有权的；另一方面，若为处分行为的非所有权人仅为物的间接占有人，则在将间接占有转让给取得人时，依《德国民法典》第934条第1种情形之规定即能够使善意取得成立。这样的善意取得规则，颇令人感到惊讶。[23]

三、“铣床案判决”及其所引发的学理探讨

（一）联邦最高法院的“铣床案判决”

联邦最高法院1968年所作出的“铣床案判决”，最为清楚地显示了《德国民法典》第933条与第934条不同的规则所导致的哪些问题。该案之案情简述如下[24]：

出卖人V以所有权保留的方式，交付给买受人（一生产企业）一台铣床机器。如上所述，通过该交付行为，K即成为铣床的直接占有人，而V成为其间接占有人。由于K尚需资金，遂与银行B达成协议，约定B为K提供一笔贷款，而K为担保该贷款债务将铣床所有权让与给B。该约定的目的在于，依《德国民法典》第930条之规定使B取得所有权，也就是说，对V的所有权保留事项不知情的B应因此取得间接占有，K则一直保持其直接占有。而就铣床所有权让与担保一事，K也未对V透露过消息。B又将其在铣床上的权利让与给另一银行D，亦即B与D达成协议，依《德国民法典》第870条转让占有，并依《德国民法典》第931条转让铣床所有权，从而B放弃其间接占有人之地位，而D取而代之成为间接占有人。现V与D之间产生铣床所有权的权利争执，因为V将铣床交付给K乃保留其所有权，而D则由对B的所有权让与担保以及该项权利对自己的转让而主张自己对铣床所有权的取得。

联邦最高法院判决银行D胜诉。在联邦最高法院看来，因K并非所有权人，所有权仍由采取所有权保留的供货商V保有，故K不能依《德国民法典》第930条之规定向B让与所有权，或者说B通过所有权让与担保不能取得所有权。尽管在本案中B对V的所有权保留事项不知情，但《德国民法典》第933条之善意取得也无适用余地，因为依该条之规定B须应成为铣床的直接占有人，但在实际上直接占有人一直是K。联邦最高法院接着认为，虽然依《德国民法典》第930条之所有权让与不成立，但B通过与K所达成的约定，却仍可以成为铣床的间接占有人。也就是说，联邦最高法院所持的观点是，尽管K至此时为止一直是所有权保留出卖人V的占有媒介人，但作为直接占有人K有能力使自己成为B的占有媒介人。[25]联邦最高法院就此虽未进一步论证，但其所采取的思路应是，K通过与B达成协议，同时也就表明其将不再为V媒介占有的意思。[26]按照联邦最高法院的观点，[27]在直接占有人不再具有所要求的主观意思（erforderliche subjektive Einstellung），亦即不再具备占有媒介意思时，间接占有消灭，因此在本案中V也就因此不再是间接占有人，此后的间接占有人仅为B。B向D让与其返还请求权时，因B未取得所有权，固然不能依《德国民法典》第931条为有效的所有权让与，但是D为善意，因此可以依《德国民法典》第934条第1种情形的规定，善意取得所有权。而且如上文所强调，D的善意取得在构成上，并不要求有直接占有的获得。

（二）学理界的纷争

《德国民法典》第933条与第934条之规定，在德国法学界本就备受批评。[28]相应地，联邦最高法院“铣床案判决”一出，在法学理论界立即招致一片批评声。[29]该案不仅将这两条规定间的实质性差异揭示得淋漓尽致，而且还特别清楚地演示了，《德国民法典》第934条第1种情形如何被利用来规避第933条较苛严的规定[30]：潜在的取得人为确保能获得所有权，不妨敦促让与人首先依《德国民法典》第930条将所有权让与给一个第三人，然后自己再按照《德国民法典》第931条自该第三人受让所有权。即使前一项交易行为因让与人欠缺处分权而有落空，但依据“铣床案判决”所确立的原则，第二项交易行为仍然可以发生《德国民法典》第934条第1种情形中所有权取得的效果。

因此，无论是在联邦最高法院“铣床案判决”之前，还是在其之后，学者不断提出各种不同的尝试，以化解《德国民法典》第933条与第934条间的矛盾，或至少要缓和其矛盾后果。许多学者所提出的修正方案，在论证上极为繁复[31]，对其一一予以评述，非本文所能及，因此仅取若干极具代表性的观点，略述如下[32]：

原则上支配德国法学界的观点是，在这两条规范中，《德国民法典》第933条所体现的是一项正确的原则，反之第934条第1种情形则是一项错误的规定。也就是说，人们认为仅仅只是间接占有的创设，应普遍禁止所有权善意取得效果的发生。因此化解这一矛盾的最佳思路，在于以《德国民法典》第933条为准而对第934条第1种情形进行矫正，亦即在通过让与返还请求权而转让所有权的情形，使对取得人为物之交付作为善意取得的构成要件。[33]该观点在这两规范中扬此抑彼的理由，是因为《德国民法典》第934条第1种情形适用之结果，如“铣床案”所显示的那样，使得标的物即使无外部的有形的变动，所有权人也会丧失其所有权，所有权人对其权利丧失既无从知觉，更谈不上加以阻止。Picker氏对此尖锐地批评说：“他人间简单的约定或者说第三人的一句话即可导致所有权的变更，这就使得甚至在所有权人对其物正在实施控制的当口，所有权人即已丧失其权利。……这一（根本就）无从认知的所有权攫取的结果，在法律外行人看来，无疑是瞠目结舌的事。即便对法律人来说，这种‘隐秘而鬼祟的（heimliche）’善意取得也定是令人毛骨悚然的（unheimlich）结果”。[34]

以《德国民法典》第933条为准来矫正第934条第1种情形的构成要件，在结果上自然可以排除该二规定间的冲突。若将这一思路适用于“铣床案”，则其判决结果就会使银行D败诉，从而有利于保留所有权之出卖人V，因为D在本案中从未满足《德国民法典》第933条之构成要件，尤其是其也未曾获得过对铣床的直接占有。但是，将交付要求扩展适用于《德国民法典》第934条第1种情形，明显不符合与该条规定的文义。因此这一如此激进的矫正建议，在法解释论上（de lege lata）显然不为人所接受。

许多修正建议并不是要从根本上推翻《德国民法典》第934条第1种情形的规定，而仅是试图避免在“铣床案”以及类似情形中规避《德国民法典》第933条交付要求之现象的发生。为达到这一结果，就必须阻却为间接占有人实施事实管领力之占有媒介人通过占有改定之约定而使第三人成为间接占有人，或至少须排除已经产生之间接占有依《德国民法典》第870条、《德国民法典》第934条第1种情形而予以转让的可能性。这一思路适用于“铣床案”的结果则是，要么买受人K与银行B间的约定不能使B成为间接占有人，要么B的返还请求权让与给D并不能导致D依据《德国民法典》第934条第1种情形之规定取得所有权。

伯默尔（Boehmer）所主倡的所谓同一性理论，即旨在实现这一目的。[35]依该理论，间接占有与揭示其特征的返还请求权具有同一性，只要返还请求权存在，则直接占有人就不能单方面终止占有媒介关系，因而也就不可能成为另一人的占有媒介人。回到“铣床案”，按照同一性理论，只要V的所有权保留仍然存在，V对K就一直享有一项——附条件的——返还请求权，因此K不能通过占有改定的方式使银行B成为间接占有人，V的间接占有也不能因K而单方面地消灭。[36]然而，同一性理论在论证上不能自圆其说。对其最为重要的质疑，在于该理论不符合《德国民法典》第868条规定的文义。如上文所述，通说观点认为该条“以…［身份］（als）”一语，意味着占有媒介人必须有占有媒介意思。一旦间接占有的存在取决于占有媒介意思的存续，则与同一性理论的基本取向相反，在占有媒介人放弃其占有媒介意思时，占有媒介人即可以单方面地消灭间接占有。

此外，并存占有学说（die Lehre vom Nebenbesitz）[37]也旨在实现这一目的。与同一性理论认为直接占有人原则上仅能为一个间接占有人媒介占有的思路相反，并存占有学说却认为同一个直接占有人可同时成为两个彼此间互不牵连的不同的人的占有媒介人。依此而论，已为一人之占有媒介人的直接占有人，可以通过占有改定之约定而为同时使另一人成为间接占有人，原有的间接占有并不因此而消灭。也就是说，此时并存地成立两个间接占有，“并存占有”一语即由此而来。由于这两个并存占有中的一个间接占有与另一个间接占有处于并存竞争的关系，因此其中一个间接占有的转让，并不足以导致《德国民法典》第934条第1种情形所规定的善意取得效果的发生。并存占有学说适用于“铣床案”，即意味着直接占有人K虽然可以试图通过《德国民法典》第930条的所有权让与方式使B成为铣床的间接占有人，但保留所有权之出卖人V仍继续为间接占有人，因而D经由B的返还请求权之让与也不能成为单独的占有人。既然在D之外V仍继续享有占有，则D也就不可能依据《德国民法典》第934条第1种情形而进行善意取得。但是，并存占有学说也遭受不符合立法文义的质疑，因为在立法中并未曾出现过并存占有这一制度。若是承认并存占有，那么在逻辑上也必须相应地承认对并存占有人之一人也要产生占有的全部法律效果，从而使得占有效果在一定程度上双重化。然而，这一逻辑是否能贯穿于《德国民法典》第1006条第3款之所有权推定，或者《德国民法典》第869条之占有保护，是颇有疑问的。即使倡导并存占有学说的学者，也排除并存占有具有《德国民法典》第934条第1种情形中转让所有权的功能，并进而承认并存占有并非真正意义上的《德国民法典》所规定的占有。单是这一点就已表明，并存占有只是一个纯粹的“目的预设（Zweckannahme）”的概念[38]，其主张者只是借此来论证在“铣床案”等类似情形中所希望达到的结论。[39]

上述对各种观点的介绍与阐述虽不尽全面，但至少已大体揭示出，一种在各种角度均能令人信服的观点，至目前确实尚未出现。在这一背景下，再来考察罗士安（Sebastian Lohsse）最近所提出的新认识[40]，也就不会感到诧异了。罗士安的结论是，《德国民法典》第933条与第934条规定间的差异，并非《德国民法典》制定者的疏忽而导致，尤其《德国民法典》第934条的规则，立法者实际上是经过极其审慎的论证后才决定引入法典。至于在“铣床案”中所发生的情形，即直接占有人先试图通过《德国民法典》第933条让与所有权，虽然该让与行为因处分行为人欠缺处分权限而落空，但取得人仍不妨因此而取得间接占有，从而在第二步骤的让与行为中，该间接占有地位得向第三人转让，使得以发生《德国民法典》第934条第1种情形所有权善意取得的结果，这一善意取得的可能性，实际上已为民法典第二起草委员会所洞察，就此进行过详细的讨论，并最终两项就此提出修改建议的提案。依此而论，则联邦最高法院在“铣床案”所作出的判决，恰恰极为准确地把握了立法者当初（historischer Gesetzgeber）的意图。在“铣床案”中，其他不同于联邦最高法院意见的但又能准确反应立法精神与文义的解决方案，是不可能存在的。只有在人们认为立法者当初的立法意图对当前法律适用所具有的意义极不重要时，才可以不必考虑这一背景而要求对“铣床案”判决予以修正。

四、立法论上的（de lege gerenda）思考

若是人们反问道，上述所讨论的问题在未来立法中应该如何解决，那么可思考的空间就又有另一番景象了。此时，《德国民法典》自身的文义以及法典制定者的意图，就不具有任何的（约束性）意义了。

（一）不以占有为要件的登记质权制度的引入

在探讨各种不同的规则可能性之前，有必要先欲明了，间接占有与善意取得在德国法中所显现出的问题，几乎完全是与所有权保留买卖与所有权让与担保的设定与转让相伴随而产生。这也就意味着，若是废除这一信贷债权担保手段，那么这一问题的实践意义几乎丧失殆尽。而废除这一担保手段的途径，或可体现为无需占有之登记质权制度的采用。《德国民法典》民法所认可的登记型担保物权，在实质上仅有不动产中的抵押权与土地债务。反之在美国，以其《统一商法典》第9条为基础，在动产上设立不以占有为要件的登记质权，则是在逻辑上切实可行的结论。而且在欧洲的许多其他国家，也存在此类的动产上的登记质权。[41]

诚然，是否采用这一登记质权制度，是一项［立法政策上的］原则性决定，其意义也不仅限于本文所探讨问题的解决。实际上在考虑这一原则性决定时，首先要思考这一制度的优点何在，又会引发哪些高额的管理成本，进而对二者予以衡量。此外还须清醒地看到，这一登记制度的施行，并非在所有国家都能畅通无阻地获得了成功。[42]但是，若不采行登记质权制度，那么就不可忽视所有权保留买卖与所有权让与担保的巨大实践意义，相应地也就无法回避与间接占有以及善意取得相伴随的在立法上如何规范的迫切问题。

（二）《德国民法典》第933条与第934条第1种情形之善意取得构成要件的彼此调适

在新的立法框架内，使通过占有改定方式之所有权让与时的善意取得构成要件（《德国民法典》第933条），与间接占有人让与其返还请求权而让与所有权时的善意取得构成要件（《德国民法典》第934条第1种情形），彼此间相互调适，以避免可能的矛盾，亦不失为另一种选择方案。

当然，那种就占有改定情形也放弃对取得人为交付之要求的调适方案，应不在考虑之列，否则的话，皮克尔氏所指责的因“第三人的一句话”即可使所有权人权利之丧失，进而导致“‘隐秘而鬼祟的’善意取得”[43]的可能性，事实上就会益发泛滥。

反过来，就通过让与返还请求权而取得所有权之情形，要求其满足取得人获得直接占有之要件，也就是说，以《德国民法典》第933条所规定之要件标准来改造《德国民法典》第934条第1种情形之规则，无疑是一种通常的思考路径。[44]《中国物权法草案》的设计，所采取的似乎正是这一思路。[45]依《中国物权法草案》第111条第1款第3项，善意取得之成立，（在无登记要求时）均须满足交付要件。假如对该项规定中以善意取得为目的之“交付”的理解，不包括该草案第30条以及第31条后半句之交付替代形式，那么基于单纯的返还请求权的让与，不可能导致善意取得之产生。

但在笔者看来，在立法论上（de lege ferenda）也有相当的理由来反驳这一见解：使善意取得之成立取决于直接占有的获得，将严重妨碍通过让与返还请求权来转让动产所有权这一方式在实践中的采用。比如一家银行打算将某些债权连同所附属的担保权转让给另一家银行，从而其中的让与担保性的所有权即须依据《德国民法典》第931条之规定来转让。若是按照“铣床案判决”所确定的基本原则，则取得银行就可以持有如下的看法与预期，即，即使让与银行并非所有权人，它仍然可以依《德国民法典》第934条取得担保物的所有权。反之，若就《德国民法典》第934条第1种情形以直接占有之取得作为其要件，那么取得银行就必须要切实取得所有权让与担保之各项标的的直接占有。[46]而直接占有各标的物，并无多少实际可行性，相应地也就没有多少善意取得的实际机会。因此这样一种规则，对让与债权时连同让与其担保财产的情形来说，最终必然会增加其交易成本[47]，从而也就大大限制了［在市场中］变价债权与担保财产（Sicherungsgut）的机会。

（三）阻却占有媒介人设立新的占有媒介关系

基于上述理由，在笔者看来更为正确的选择应是，在通过占有改定方式的所有权转让与通过间接占有人返还请求权让与方式的所有权转让这两种情形中，就其善意取得之成立，在将来的立法中仍应采取不同的构成要件。所须予以阻却的仅是，占有改定与紧接其后的返还请求权让与依照“铣床案”模式结合在一起，以达到间接占有人“无从认知的所有权被攫取”[48]之结果的出现。申言之，在立法上须规定，占有媒介人不能单方面消灭间接占有，并且只要某特定人的间接占有仍然存续，那么［占有媒介人］与另一人所达成的占有改定之协议以及紧接其后所发生的对第三人的返还请求权的让与，不能导致所有权善意取得效果的产生。仿照前述所提及的“同一性理论”[49]，笔者建议采取如下规则：

1. 只要直接占有人仍受制于基于占有媒介关系所生的返还请求权，则间接占有就一直存续。

3. 只要占有媒介关系存在，则在直接占有人与第三人间所达成的占有改定协议妨害间接占有人之法律地位时，该占有改定协议不生效力。

对此建议尚需说明两点：

第一，在德国现行法上，就间接占有规定有各种不同的法律效果，从而在进行新的立法时，就此各种不同的法律效果规定其不同的构成要件，或许有其重要的意义。[50]笔者的建议仅涉及作为所有权转让之条件的占有之构成，因此笔者所建议的占有构成，是否亦适合于主张占有保护权利时的构成要件（即《德国民法典》第858-859条，《中国物权法草案》第265条），尚须作进一步的考察。

第二，只是规定占有改定协议仅在其妨害［原］间接占有人时不生效力，而不是笼统地排除这一约定的所有效力，在笔者看来也应是正确的结论，因为在诸如以转让期待权为目的而达成此类约定的情形[51]，该类约定即仍有其合理存在的理由。

毋庸讳言，笔者的建议只是阶段性的思考结论。就间接占有以及善意取得这一立法上的难题，要给出比《德国民法典》之立法者更为完满的答案，显然需要更为精深的思考，以及对各种可能性更为审慎的检查。而这样更进一步的思考，笔者愿意留待下一机缘。

载《中德私法研究》2006年第2卷，第41页至第56页。

本文之初稿，为笔者应《中德私法研究》编辑部之邀，于2006年4月16日在北京为诸中国同仁学者所作之学术报告。其后笔者就报告手稿在资料方面虽有增补，但就本主题之德文著述汗牛充栋，笔者只能撷取其中若干代表文献，此点敬希读者知谅。《中德私法研究》编辑部诸同仁与出席报告会之诸学者，对其盛情邀请及报告讨论中所提出的批评与启发，作者在此特志谢诚。——作者补记

* 本文作者Thomas Rüfner，系德国特里尔大学教授，其教席为“民法、罗马法、近代私法史以及德国民事诉讼法与国际民事诉讼法”；译者张双根，德国柏林洪堡大学法学博士，北京大学法学院教授；校者王洪亮，德国弗莱堡大学法学博士，清华大学法学院教授。

[1] 从比较法角度讨论这一不可回避的利益衡量问题的，可参托恩：《自无权利人处的动产取得》，巴登-巴登1996年版，第61-75页（Karsten Thorn, Der Mobiliarerwerb vom Nichtberechtigten, Baden-Baden 1996）；就与间接占有问题深有关联者，尤参皮克尔：《间接占有、并存占有所有权推定及其对善意取得的意义》，载《民法实务档案》，第188卷（1988年），第511–571页、第549-550页（Eduard Picker, Mittelbarer Besitz, Nebenbesitz und Eigentumsvermutung in ihrer Bedeutung für den Gutglaubenserwerb, AcP 188 (1988) 511–571），但该氏主张须对参与当事人各方的利益作更为精细的分析。

[2] 对此之详论，可参张双根：《公示原则与法律行为方式的动产取得》，柏林2004年版，第56-73页（Shuanggen Zhang, Das Publizitätsprinzip und der rechtsgeschäftliche Mobiliarerwerb, Berlin 2004）。

[3]　参见［中国］全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法（草案）参考》，中国法制出版社（北京）2005年版（本人所参考者为德文译本，参见弗兰克·闵策尔（Frank　Münzel）编：《中国法》，10.07.2005/1，《物权法草案》，下载网址为：http://lehrstuhl.jura.uni-goettingen.de/chinarecht/2005.zip）。就中国的物权法起草，最新的德语文献可参：晓燕·鲍曼：《中国的新物权法》，巴登-巴登2005年版（Xiaoyan Baumann, Das neue chinesische Sachenrecht, Baden-Baden 2005），该著所参考者尚为早期的草案文本；以及持极为批评态度的弗兰克·闵策尔：《淮南子与混血儿法律——论中华人民共和国物权法的起草》（Frank Münzel,Huainanzi und das Halbblutrecht – Zum Entwurf eines Sachenrechtsgesetzes der VRChina），载：《中国法律杂志》，第13卷（2006年），第1-27页。

[4] 同上注3。

[5] 1968年3月27日之判决，案卷号为“VIII ZR 11/66”，即《联邦最高法院民事判例集》（BGHZ）第50卷，第45页 = 《新法学周刊》（NJW），1968年，第1382页。另，帝国法院1932年2月5日之判决，案卷号为“VII 219/31”，即《帝国法院民事判例集》（RGZ），第135卷，第75页（“食糖案”），其案情即已相似。

[6] 该“研究组”由学者组成，在由欧盟所资助的“欧洲私法联合网络（Joint Network on European Private Law）”的框架内，参与拟定所谓的欧洲私法共同咨询纲领；就此参见克里斯蒂安·冯·巴尔（Christian von Bar）：《欧洲民法典研究小组》，载彼得·戈特瓦尔德（Peter Gottwald）等编著：《迪特尔·亨里希70华诞祝寿文集》，比勒菲尔德2000年版，第1-11页。就欧洲私法共同咨询纲领以及欧洲民法典的具体计划，亦参埃伍德·鸿底修斯（Ewoud Hondius）：《欧洲民法典前瞻》，载阿图尔·哈特坎普（Arthur Hartkamp）等编著：《欧洲民法典前瞻》，内伊梅根2004年版，第3-20页；尼尔斯·杨森：《欧洲私法的传统根据》，载《法学家报（JZ）》，2006年，第536-546页。

[7] 参见“欧洲民法典研究组——关于转让动产财产的工作组：动产的转让”，第4草案，柏林2005年，登陆网址为：http://www.sgecc.net/media/downloads/transfer_of_movablesjune_2005.pdf.。亦参乌尔里希·德罗布尼西（Ulrich Drobnig）：《财产的转让》，载：Hartkamp等编著，同上注6，第725-740页。

[8] 以下内容详参汉斯·威灵：《物权法》，第1卷，柏林、海德堡2006年第2版，第230-236页（Hans Wieling, Sachenrecht, Bd. 1, 2. Auflage, Berlin, Heidelberg 2006）。

[9] 其代表文献者可参埃尔曼/洛伦茨（Erman/Lorenz）：《德国民法典评注》，2004年第11版，第2卷，第868条边码5；详细阐述可参汉斯·威灵：《间接占有的构成要件、转让及保护》，载AcP，第184卷（1984年），第439、440-442页（Hans Wieling, Voraussetzungen, Übertragung und Schutz des mittelbaren Besitzes, AcP 184 (1984) 439, 440–442）。

[10] 参见《慕尼黑德国民法典评注》/约斯特（MünchKomm-Joost），2004年第4版，第868条边码17；Erman/Lorenz：同上揭9，第868条边码6（并区分开约定性的占有媒介关系与法定性的占有媒介关系）；亦参Wieling：同上揭9，第452-453页。

[11] 此为绝对之通说；参见沃尔夫/莱塞尔：《物权法》，1957年第10版，第31、33-35页（Martin Wolff / Ludwig Raiser, Sachenrecht, 10. Auflage, Tübingen 1957）；MünchKomm-Joost：同上揭10，第868条边码11。但持另说者，Wieling：同上揭9，第456-461页；同氏著：同上揭8，第231-233页。

[12] 联邦最高法院1953年10月1日之判决（案卷号为“IV ZR 2/52”，载《新法学周刊（NJW）》，1953，第217、218页），以来的固定性判例（Ständige Rechtsprechung）。

[13] 关于返还请求权的转让，详参Wieling：同上揭8，第242-244页。

[14] 就此之简要阐述，可参见MünchKomm-Joost：同上注10，第868条边码32-34。

[15] 就此以及就间接占有人是否也享有《德国民法典》第859条的“自力防御权（Gewaltrechte）”的争议，参见Wieling：同上揭8，第248-249页；MünchKomm-Joost：同上注10，第869条边码7-8；以及奥拉夫·佐斯尼察：《占有与占有保护》，蒂宾根2003年版，第168-170页（Olaf Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, Tübingen 2003）。

[16] 对此详参Picker：同上揭1，第554-564页。

[17] 这一术语来源于罗马法学家多米修斯·乌尔比安（Domitius Ulpianus）（参见《学说汇纂》第41卷第2章第17节第1句，D. 41, 2, 17, 1）之法律格言，并经法国人André Tiraqueau（约1480–1558）而创造，参见瓦克：《法律史与法教义学中占有改定作为交付之替代》，1974年版，第18-19页及注释53-56（Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, 1974）；关于占有改定制度史的考证，亦参见恩斯特：《自主占有与动产取得》，1992年版，第272-273页（Ernst, Eigenbesitz und Mobiliarerwerb, 1992）；卡泽尔/克尼特尔：《罗马私法》，2005年第18版，第20章边码6，第104页（Kaser/Knütel, Römisches Privatrecht, 18.Aufl. 2005）。在Kaser/Knütel著中，尚有对占有改定制度在欧洲其他国家法律规定的比较法阐述；亦参Thorn：同上注1，第101、103、105页。

[18] 关于动产所有权让与担保及其在德国法中的意义，详参Wieling：同上注8，第826-841页。

[19] 关于在让与返还请求权时，同时转让间接占有者以及无间接占有之转让者这两种情形，详参Wieling：同上揭8，第317-320页，以及第321-322页。

[20] 对此参见Baumann：同上揭3，第147-148页；张双根：同上注2，第224-225页（该二氏所参照者均为早期的草案文本）。

[21] 如同《德国民法典》第929、932条，第933条之“交付”虽非必然但在绝大多数情形下均指直接占有的创设（Verschaffung），至少须满足让与人完全/彻底放弃其占有地位；对此详参MünchKomm-Quack：《慕尼黑德国民法典评注》，第934条边码15。

[22] 此外，取得人与直接占有人通过约定成立一个新的占有媒介关系，从而使取得人取得间接占有，也有其可能；关于《德国民法典》第934条第2种情形中所有权取得的各种不同的可能性，参见MünchKomm-Quack：同上揭21，第934条边码15。本文为叙述之简便，仅讨论取得人取得直接占有的情形。

[23] 关于《德国民法典》第933条与第934条规定的差异性，参见Wacke：同上揭17，第50-51页；对此予以尖锐批评者，尤参Picker：同上揭1，第515-522页。

[24] 同上揭5。

[25] 联邦最高法院明确强调这一点，参见BGHZ 50, 48 f.。

[26] 对该判决作如此解释者，参见尧尔尼西-尧尔尼西：《德国民法典评注》，第11版2004年，第868条边码12（Jauernig-Jauernig, 11. Aufl. 2004, § 868, RdNr. 12）。

[27] 联邦最高法院1979年5月25日之判决（案卷号为“I ZR 147/77”，载NJW 1979, 2037, 2038）对此又有详细论证。

[28] Wolff/Raiser：同上揭11，第256页注释21，对此即已论及。

[29] 但对该判决也有一些坚定的拥护者，如米哈尔斯基：《对民法典第933条与第934条间之矛盾的修正尝试》，载AcP，第181卷（1981年），第384页以下、第422页（Michalski, AcP 181 (1981) 384 ff.）；韦斯特曼-古尔斯基：《物权法》，1998年第7版，第397-398页（Westermann-Gursky, Sachenrecht, 7. Aufl.1998）；泽格尔/亨斯勒：《德国民法典评注》2002年第13版，第934条边码7-8（Soergel-Henssler, 13. Aufl. 2002, § 934 Rn. 7 f.）。施陶丁格/维甘德：《德国民法典评注》2004年新版，第934条边码3（Staudinger-Wiegand, Neubearbeitung 2004, § 934 Rn. 3），在本质上虽同意联邦最高法院的观点，但却主张通过对（《德国民法典》第932条第2款之）善意要件提出更严格的要求而达到修正效果。

[30] 参见MünchKomm-Quack：同上揭21，第933条边码19。

[31] 参见Ernst：同上揭17，第228-240、288-291页，所提出的解决思路尤其如此，因为该氏的出发点，为其所独特理解的自主占有概念，亦即自主占有在该氏看来，是与《德国民法典》第854条所规定之占有概念有着本质差异的独立的法律制度，对此参见氏著，第38-44页。

[32] 就各种不同观点的详细分析，参见Ernst：同上揭17，第260-261页；张双根：同上揭2，第166-188页。

[33] 其代表者，仅参Wacke：同上揭17，第50页（称《德国民法典》第933条规定为“正确的价值判断”）；Picker：同上揭1，第524页（称《德国民法典》第933条规定为“显然是恰如其分的”）。

[34] Picker：同上揭1，第521页与第522页。

[35] 参见伯默尔：《民法制度基础》，第2卷第2册，1952年版（Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. II 2, 1952），第43-44页，并有对该理论早期代表人物的论述；对同一性理论的批评，参见Picker：同上注1，第534页注释88。

[36] 参见Ernst：同上揭17，第288-291页，基于其特有的自主占有概念，也反对真正所有权人（V）之间接占有如此消灭的结论。

[37] 持此说者，如Wolff/Raiser：同上揭11，第256页注释22；Wacke：同上注17，第55-56页；迪特尔·梅迪库斯：《关于并存占有的思考》（Medicus, Gedanken zum Nebenbesitz），载《许布纳祝寿文集》，1984年版，第611、623-24页；Wieling：同上注8，第246-247、392页；持此倾向者如鲍尔/施蒂尔纳：《物权法》，1999年第17版，第 52章边码26，第601页（Baur/Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl. 1999），虽指出“并存占有思路的弱点”（第601页注释2）。另外，虽然反对借助并存占有学说来解决“铣床案”，但从本质上追随该学说者，Michalski：同上揭29，第398-416页。

[38] 参见Ernst：同上揭17，第261页，即如此评价该学说；但Medicus：同上注37，第623页，仍主张并存占有学说具有——不单单是为了解决“铣床案”等案例的——独立价值。

[39] 对并存占有学说有详细阐述并猛烈抨击者，亦参Picker：同上注1，第533-548页。Picker虽对并存占有学说极尽批评之能事（同氏著：第569-569；亦参张双根：同上揭2，第171-174页），但其自己之主张与该说亦并非全然不同，因为Picker也认为，占有媒介人有能力通过约定占有改定的方式使第三人成为间接占有人，但转让以这种方式而成立的间接占有，尚不足以发生《德国民法典》第934条第1种情形所规定的所有权取得。因此如同主张并存占有学说的学者，Picker为驳斥所面临的相同的指责，他还必须要“在法理上论证，尽管有所认可的占有取得，但为何不发生占有的法律效果”（Ernst：同上注17，第261页，即如此批评Picker的主张）。与Picker相类似观点，尚有哈格尔：《经由善意取得的交易保护》，1990年版，第362-365页（Hager, Verkehrsschutz durch redlichen Erwerb, 1990）；金德尔：《动产善意取得与间接占有的获得》，载《民法实务档案》，第201卷（2001年），第391、409页（Kindl, AcP 201 (2001) 391 ff.）；威廉：《物权法》，2002年第2版，第352-360页（Wilhelm, Sachenrecht, 2. Aufl. 2002）。

[40] 罗士安：《善意取得、间接占有与〈德国民法典〉的制定者》，载《民法实务档案》，第206卷（2006年），第527页-554页（Sebastian Lohsse, Gutgläubiger Erwerb, mittelbarer Besitz und die Väter des BGB, AcP 206 (2006)）。

[41] 关于在欧洲通过欧盟立法而引入此类不以占有为要件的质权的思考，可参见Ulrich Drobnig：同上揭7，第741-755页。

[42] 就不以占有为要件之登记质权的优缺点，亦可参见克劳斯、雷姆、沃尔夫（Hans-Frieder Krauß, Gebhard Rehm, Manfred Wolf）的讨论，载于尤利乌斯/彼得森：《中国物权法的法典制定》（Julius/Petersen, Die Kodifikation des chinesischen Sachenrechts），载《中国法杂志》，第13卷（2006年），第151-153页。

[43] Picker：同上揭1，第521页与第522页。

[44] 赞成中国法从此规则者，张双根：同上揭2，第225-227页。

[45] 亦参张双根：同上揭2，第224-225页（所针对者为早期的草案文本）。

[46] 诚然取得银行可尝试采取与各担保物的直接占有人再达成特定的占有媒介关系的方式，亦即上揭注12所示。但这一方式如同直接占有的取得，并无多少实际可行性。

[47] 关于这一点，可参舍费尔/奥特：《民法的经济分析教程》，2005年第4版，第571-574页及其所引资料（Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Auflage, 2005）。

[48] 参见Picker：同上注1，第521页与第522页。

[49] 参见上注35处正文之论述。

[50] 就德国现行法即主张应区别不同的占有构成要件者，Ernst：同上注17，第25-28页。

[51] 对此之理解仅需参见BGHZ50, 48 f.。

《中德私法研究》物权专题

（一）所有权人与占有人关系：

王洪亮｜报告：论所有权人与占有人关系——所有物返还请求权及其从请求权