SA 第31期 - 浅析“不可预见”现场条件中不可预见的界定标准问题

由于作者最近私人事务耽误了与大家的分享，在此深表抱歉。今天借此机会与大家聊一聊不可预见性的问题。

现场条件风险是大部分工程项目的核心风险之一，这些现场条件包括地质条件、水文条件、气象条件等等。一旦这些条件与承包商投标时的预估不一致，那么往往就会产生额外费用和延误。因此关于现场条件的风险分配也是工程合同所需要解决的关键问题之一。

以FIDIC为代表的不少工程合同范本采取了以“可预见性”为标准的风险划分方式，即: 除了承包商“不可预见”（unforseeable）的现场条件外，其余的所有现场条件的风险都归于承包商来承担。因此，准确的理解何谓"不可预见"就成为了承包商理解自身风险范围的一个重要方面。但是，由于”不可预见“本身是一个很抽象的标准，因此界定起来实际上十分困难，在大多数情况下需要个案分析。

在本文中，笔者显然也无法提供一个简便和防之四海皆准的判断标准。但是，笔者希望简要的从三个方面来谈一谈所谓的不可预见标准问题，以便于大家对这一标准能够有更深入的认识：

1.  首先，比较确定的一点是：如果业主在招标的时候提供了一系列现场条件的资料（或者承包商自己也进行了一些调查），甚至这些资料和调查也作为了合同文件，而现场的实际现场条件与业主提供的这些资料/承包商的调查/合同文件不一致，那么并不意味直接意味着这些现场条件属于“不可预见”的现场条件。换句话说，并不是所有与合同所列现场条件不一致的现场条件，就是不可预见的。

在英国上诉法院的一个案例Obrascon Huarte Lain SA v Attorney General for Gibraltar中，法官的判决涉及了这一问题，其判决依据提及：“an experienced contractor would not have simply accepted the estimate in the environmental statement but would have made its own assessment based on all the available material. The FIDIC conditions required a contractor to make its own assessment of the conditions it might encounter, drawing on its own experience and expertise. A contractor could not simply accept someone else's interpretation of the data and say that that was all that was foreseeable. Thus, the contractor could not rely on any underestimate of contamination in the environmental statement. ”

简言之，在确定“可预见性”问题上，承包商：i) 不能仅依据合同/招标文件所附的文件和资料用于确定可预见性范围；ii) 必须依据所有可用的资料；iii) 必须进行自己的分析、判断和调查。

2. 关于不可预见问题中的“合理性问题” - 即便是在FIDIC中，其在提及不可预见性时，也采用了“not reasonably forseeable by an experienced contractor”，也就是这种不可预见的这一要求并不是一个绝对的要求，而是一个客观的需要考虑合理性标准的要求。笔者认为，在第1点否认了所谓的可预见范围就是合同/招标文件本身所附资料的前提下，所谓的合理性就是要求判断在投标的有限时间/费用限制下一个有经验的承包商会去搜集哪些可用的材料并进行哪些类别的分析、判断和调查。

这里必须说明的是，部分合同会将其要求改为“not forseeable by an reasonable and experienced contractor”。也就是说，其将合理性标准的要求从“可预见性”调整到了“预见主体”上。看上去区别不大，实际上给承包商施加了更为严苛的标准。在这种情况下，合理性不再限制可预见性本身，只要是一个合理的承包商，其任何可预见的风险就都变成了承包商风险。

3. 那么在现实操作中，承包商如何去判断和主张某一现场条件是不可预见的呢，笔者认为有三点建议:

a. 详细记录承包商在投标前为了预计现场条件所进行的所有调查研究工作；

b. 这些条件研究工作必须能够显示承包商在合同之外进行了合理的、额外的资料搜集、调查和研究工作；

c. 如果双方真的是否可以预见产生了争议，可以通过聘用独立专家的方式就某一条件是否可以预见提供专家报告。

作者简介：胡远航律师（中国）：英国品诚梅森律师事务所资深律师，英国执业律师，中国律师资格，英国皇家特许测量师，英国御准仲裁员协会会员，商务部中国国际工程咨询协会专家委员会委员，专注于中国企业境外基础设施建设的法律咨询与争议解决服务。本文为作者学习研究心得，不代表作者所执业的律师机构的意见或建议。个人微信号：hawksoar