七大司法权威和法学大伽谈如何认定正当防卫（附"辱母案"现场执法视频）｜刑法库

2017-06-26 @法规★大本营→ 刑法库

刑法库注：“辱母案”发生于2016年4月14日，于欢和母亲苏银霞被11名高利贷催债人拘禁于自己公司接待室长达一个多小时，母子多次被羞辱。在警方到达现场仍不能脱身的情况下，于欢用刀刺向围困自己的人，造成1死3伤。2017年2月17日，山东聊城中院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑；2017年6月23日，山东省高级人民法院以故意伤害罪（防卫过当）判处于欢有期徒刑五年。

本文根据中央电视台新闻频道、人民法院报、中国法律评论以及刑法库约稿综合整理。法规性资料请查阅《刑法全厚细》。

沈德咏：我们应当如何适用正当防卫制度

（最高人民法院常务副院长，中国政法大学兼职教授、博士生导师）

　　今年3月23日，《南方周末》以“刺死辱母者”为题对“山东于欢案”进行了报道，经过新闻媒体和网络媒体转载，案件引发了社会广泛关注和热烈讨论。日前，该案已经山东省高级人民法院二审公开审理并作出终审判决。作为一个司法案件的处理，已经尘埃落定，无论每个人的看法如何，希望大家能够尊重司法机关依法作出的判决。该案的审判，无疑是一堂全民共享的法治“公开课”，新闻媒体、专家学者和广大民众参与其中，见仁见智，各抒己见，精彩纷呈。社会各界关注司法机关的个案裁判，关心司法公正，这是法治发展的必然结果，也是法治建设取得明显成效的一种体现。这场讨论的关注焦点多元，涉及到情、理、法的方方面面，事关刑事司法的公平正义与民众的司法认同。但就具体法律适用而言，正当防卫制度显然是其中的核心问题。透过这场讨论可以发现，如何正确适用正当防卫制度，确保司法裁判法律效果和社会效果的有机统一，是摆在当前刑事审判工作面前的一项重要课题。

　　虽然法治社会对私力报复行为是否定的，但在公权力不能及时而有效地介入的特定时空范围内，面对不法侵害，防卫行为无论在法律上和道义上都有其正当性。因而，作为一项重要的法律制度，正当防卫在近现代各国的刑法中大多有专门规定。我国亦不例外，1979年刑法即对正当防卫制度作了专条规定。然而，司法实践中对这一重要法律制度的适用并不理想，基本情况是，一方面对正当防卫掌握过严，另一方面对防卫过当适用过宽。“孙明亮案”就是当年影响十分巨大的一个案例。1984年6月25日晚8时许，孙明亮偕同其友蒋小平去看电影，在电影院门口看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争执。争执中，蒋小平动手打了郭鹏祥一拳。后郭鹏祥等纠集多人拦截孙明亮、蒋小平进行报复，其中郭小平手持砖块与同伙一起助威，郭鹏祥主动进攻，对蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后，与孙明亮退到垃圾堆上，郭鹏祥仍继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系郊区菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来此刀防身）将郭鹏祥刺伤致死。1984年11月，甘肃平凉地区中级法院认定孙明亮在打架斗殴中，持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年。宣判后，孙明亮未上诉，平凉地区检察院以一审判决定性不准，量刑失轻为由，向甘肃高级法院提出抗诉。后甘肃省检察院认为抗诉不当，决定撤回抗诉，一审判决发生法律效力。该案后经甘肃高院提审，认定孙明亮的行为属于防卫过当，在法定刑以下减轻处罚，以故意伤害罪改判孙明亮有期徒刑二年，缓刑三年。如果以1997年修订后刑法来考量，孙明亮的行为完全符合刑法第二十条第三款关于无过当防卫之规定，将其认定为正当防卫亦无不妥。但是，在当时的法律规定和司法环境之下，甘肃高院作出上述裁决已属不易。该案例于1985年经《最高人民法院公报》第2期公开发布，对于准确认定相互斗殴和正当防卫、正当防卫和防卫过当，起到了重要的指引作用。针对司法实践中存在的问题，1997年刑法修订，对正当防卫制度作出重大修改，主要是进一步严格了防卫过当的成立条件，增加了无过当防卫的规定。修法的基本目的是强化正当防卫权，鼓励民众实施正当防卫，勇于同犯罪行为作斗争。

　　然而，从此后若干年的司法实践来看，对于正当防卫制度的适用仍趋保守，不敢或者不善于适用正当防卫制度，将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至认定为普通的故意伤害、故意杀人的现象，仍然客观存在。有学者批评道，刑法第二十条关于正当防卫制度的规定、特别是第三款关于无过当防卫的规定，一定程度上处于“休眠”状态，成为“僵尸”条文，未能发挥其应有的作用。这种批评意见不无根据和道理，值得我们认真反思。产生上述状况的成因十分复杂，既与理念的认识偏差有关，与立法的过于抽象有关，也与司法环境不够理想有关。在我看来，其中有两点值得特别关注。一是刑法规定本身较为原则，司法适用标准不够统一。根据刑法规定，通常认为，成立一般正当防卫，应当同时符合起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件等五个条件。以上五个条件中，每一个条件之下又涉及诸多具体问题。例如，起因条件所涉及的“不法侵害”的性质和范围如何具体把握；时间条件所涉及的不法侵害“正在进行”如何具体认定；限度条件所涉及的没有“明显超过必要限度”如何具体判断，等等。对这些法律适用上的具体问题，刑法条文未作明确规定，理论上众说纷纭争论不休，实践中认识和把握也不完全一致，如果联系到具体个案，更是常常出现绝然相反的观点和重大分歧。顺带提及的是，这种情况并非我国独有，其他国家在具体适用正当防卫制度时也会引发重大争议。例如，1992年发生在美国的日本十六岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证，该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。二是具体案件裁判面临较大压力，案外因素往往考量过多。正当防卫涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大伤害，有的死亡。“死者为大”“死了人就占理”，这是客观存在的社会现象。不管死伤者的行为本身是否正当，其家属、亲属往往以此为由向司法机关施加压力，有的甚至形成集体闹访，危及社会稳定。当刑事案件的定性需要在正当防卫、防卫过当、故意伤害甚至故意杀人之间做出选择的时候，严格依照法律认定为正当防卫，并非易事，可能出现的结果是“只要打死人就是故意杀人”“只要致人重伤就是故意伤害”。这就使得原本在法理上并不复杂的案件，由于顾及方方面面的案外因素，难以严格依法下判，甚至将本属正当防卫的案件认定为防卫过当，对本应认定为无过当防卫宣告无罪的案件作出有罪判决。令人欣慰的是，日前山东高院关于于欢故意伤害案的二审判决，很好地坚持了法律平等和司法中立原则，充分兼顾了对被害人和被告人合法权益的保护，为审判机关依法正确适用正当防卫制度树立了新的标杆和典范。

　　对于正确理解和适用正当防卫制度，充分发挥该项制度在法治中国、平安中国建设中的价值和功能，我有以下几点思考：

1、准确把握正当防卫制度的立法精神

　　正当防卫缘起于人类的防卫本能，渊源于私力复仇，而现代意义上的正当防卫制度则起源于西方启蒙运动时期。西方自然法学代表人物、英国启蒙思想家洛克通过例证的方法论证了正当防卫的性质和条件，认为如果有谁盗窃了私有财产，哪怕被盗窃的东西微不足道，依据自然法，也有把小偷置于死地的权利。现代各国普遍规定有正当防卫制度，虽然具体规定的条件不同，但立法旨趣十分相近，均强调正当防卫是天赋人权之一。据学者介绍，在德国，“一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闯入自己住宅的喝醉的男人。”在我国古代刑法上，也有类似正当防卫免责的规定，如《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律•贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。对于我国现行刑法规定的正当防卫制度，须根据社会变迁和立法精神作出准确把握。一是要认识到正当防卫是法律赋予公民的一项权利。作为法律所赋予的权利，任何公民在面对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受正在进行的不法侵害时，均有权针对不法侵害实施正当防卫。二是要认识到正当防卫行为受到法律保护。正当防卫针对的是不法侵害，是“以正对不正”，并非一般意义上的“以暴制暴”，是正当、合法的行为。“惩罚犯罪，保护人民”，是我国刑法明文规定的立法目的。刑法不仅是惩治犯罪的工具，更是保护人民的武器。正当防卫制度的核心要义在于防卫行为的正当性，因此，正当防卫人实施制止不法侵害的行为，受到刑法的保护，不负刑事责任。三是要认识到正当防卫是与违法犯罪作斗争的积极手段。正当防卫是公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段。换言之，我国刑法并未将正当防卫规定为一种“不得已”的应急措施，并未要求防卫人穷尽一切手段之后才能实施正当防卫。相反，即使防卫人在有条件躲避不法侵害或者求助司法机关的情况下，仍然有权实施正当防卫。

2、有效激活正当防卫制度的适用

　　实施正当防卫，不仅不具有社会危害，反而对社会有益。一是有利于及时保障合法权益不受侵犯。法律对不法侵害行为规定了包括刑罚在内的各种处罚措施，但均属事后处罚，侵害事实已经发生，“远水救不了近火”。当国家、公共利益和公民个人合法权益正在遭受不法侵害，公力救济难以及时、有效制止时，可以说，正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的最直接、最有效的手段。二是有利于有效震慑犯罪分子。法律允许正当防卫对不法侵害人的人身、财产等权益造成一定损害，甚至可以致伤、致死不法侵害人。这对不法侵害人、甚至潜在犯罪人无疑是有效的震慑，使其不敢轻举妄动，可以有效减少犯罪的发生。三是有利于伸张社会正义。鼓励人民群众同违法犯罪作斗争，通过正当防卫及时制止不法侵害，有效维护合法权益，彰显“正义不向非正义低头”的价值取向，是培育和践行社会主义核心价值观，惩恶扬善，伸张正义，推进社会主义精神文明建设的应有之义。司法裁判不仅是对个案是非曲直的法律评价，也是对社会的规范指引和政策宣示。针对当前存在的见死不救、遇难不助等突出问题，通过司法裁判大力倡导见义勇为、助人为乐等高尚行为，培育和维护公序良俗，是人民法院肩负的重要职责。对于公民通过正当防卫自觉同违法犯罪作斗争的行为，应当坚决予以支持和保护，这也是最高司法机关的一贯立场。早在1985年6月5日，最高人民法院审判委员会第226次会议在总结“孙明亮案”审判经验时，就明确提出了这一立场。当下，我们要进一步宣示鼓励正当防卫的正确的价值取向，通过具体案件的审理向社会宣传正当防卫不负刑事责任的刑法规定，决不能让正当防卫人“出力不讨好”，甚至“流血又流泪”。一些刑事案件的审判之所以引发民众高度关注并发表看法，有的甚至严辞谴责，重要的原因之一就是他们在思考：“当我遇到这种情况我应该怎么办？”作为执掌司法审判权的人民法院和刑事法官，我们必须坚定地站在人民的立场上，以切实维护人民利益为己任，向社会明确传递鼓励正当防卫的信号，不仅要鼓励公民为本人的利益进行防卫，而且要鼓励公民为国家、公共利益及他人合法权益进行防卫，彰显法律的价值取向，培育互助互爱、见义勇为的良好社会道德风尚。而做到这一点，就必须适当放宽防卫限度条件，对此，1997年刑法修改已作出相关规定。从司法适用的角度而言，要求裁判者在认定正当防卫，特别是判断防卫的限度条件时要根据案件具体情况予以充分考虑，要设身处地为正当防卫人着想，而不能对正当防卫人过于苛求。

3、根据常理常情考量正当防卫制度的司法适用

　　刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案。我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合。正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念。这里我想重点讲讲防卫限度的判断问题。正当防卫的成立，要求在限度条件上没有“明显超过必要限度造成重大损害”，否则可能构成防卫过当。在我看来，对于防卫限度的判断，不仅要将法律的规定了然于胸，而且要充分考虑常理常情，否则就不会得出恰当的结论。基于常理常情，对于正当防卫限度条件的考量需要注意以下几点。其一，要全面整体进行考量。司法实践中，有司法工作人员经常以“对方打了你，但并没有打伤你，你却把他打伤了”“你都把人打成这样了还是正当防卫”为由，认定防卫人的行为构成防卫过当。这实际上是陷入了“对等武装论”与“唯结果论”的认识误区。何为必要限度？显然，我们无法运用一个数学公式来简单地对不法侵害人的利益损害情况和防卫人的利益损害情况进行计算从而得出孰轻孰重的结论，而是应当在全面分析不法侵害的强度、缓急、性质，侵害方与防卫方的力量对比，现场情势等事实和情节基础上进行综合判断，必须是具体案件具体分析。特别是，对不法侵害要整体看待，要查明防卫行为的前因后果，考虑防卫人对持续侵害累积危险的感受，而不能局部地、孤立地、静止地看待，将防卫行为与防卫瞬间的不法侵害进行简单对比。其二，要设身处地为防卫人考量。一般认为，正当防卫的限度应当以足以制止不法侵害的需要为标准。但是，何为制止不法侵害的需要？显然，我们不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇之下，换位思考问问自己“假如我是防卫人我会如何处理”，设身处地想想“一般人在此种情况下会如何处理”。防卫行为通常类似丛林状况下的应急反应，要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下实施刚好制止不法侵害的行为，不仅明显违背常理常情，而且违背基本法理。其三，要适当作有利于防卫人的考量。正当防卫的实质在于“以正对不正”，是正义行为对不法侵害，依据“邪不压正”的常理常情，也不能将二者等量齐观。相反，在防卫过当与正当防卫认定存在争议时，应当适当作有利于防卫人的认定；即使认定防卫过当，也应当充分运用“减轻或者免除处罚”的规定裁量处理。特别是，要妥当处理防卫人因恐慌、激愤而超过防卫限度的问题。实践中，许多不法侵害是突然、急促的，防卫人在仓促、紧张的状态下往往难以准确地判断侵害行为的性质和强度，难以周全、慎重地选择相应的防卫手段。对此，要尽可能根据案件具体情况作出符合法理和情理的判断，包括合理选择减轻处罚还是免除处罚，以及考虑减轻处罚的具体幅度等。

4、统筹兼顾正当防卫司法裁判的法律效果与社会效果

　　当前，一些涉正当防卫案件的裁判之所以引发炒作，成因十分复杂，但症结往往在于司法自身，我们必须反躬自省：有的是裁判说理过于简单、不够明晰，让人产生误解；有的是案件审判过程不够公开透明，遭致外界质疑；有的是案件裁判结果与民众的朴素情感发生较大偏离，无法获得社会认同；等等。解决这些问题，要求我们在刑事审判中必须统筹兼顾案件裁判法律效果与社会效果的有机统一。司法的社会效果以法律效果为前提，是建立在依法公正裁判基础上自然形成的一种司法公信。对于正当防卫制度的司法适用，同样要在坚持法律效果优先的前提下兼顾社会效果。正当防卫制度的正确适用，要求我们在严格依照刑法规定处理案件的基础上，最大限度地考虑民众的期望与关切，真正做到“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。须知古往今来，再良善周密的法律也无法包罗世间万象。司法裁判，既要追求法律正义，也要兼顾社会正义，体现对民意的尊重，这恐怕是司法审判必须长期坚持的一种理念。对于定性复杂的个案，在认定正当防卫还是防卫过当抑或普通故意犯罪棘手时，我们要学会借助群众的智慧，关注社情民意，将司法的专业判断与民众的朴素情感结合起来，在法律规定的范围内确保裁判结果最大限度地接近社会预期。统筹兼顾裁判的法律效果和社会效果，必然要求我们进一步提升司法审判能力，通过规范的法庭审理，全面核实案件事实证据，全面听取当事各方意见，全面回应当事人和社会关注的正当防卫、防卫过当等问题，充分发挥庭审的关键作用；必然要求我们进一步加强裁判文书说理，针对正当防卫、防卫过当等影响定罪量刑的重大争议问题，释法析理精准到位，充分回应当事人关切，引导当事人依法理性看待裁决；必然要求我们下大力气做好服判息诉工作，对于造成重大损害、特别是致不法侵害人伤亡的正当防卫案件，要在依法独立公正行使审判权的基础上，认真做好当事人亲友工作，以真心换真情，赢得理解，化解恩怨。

5、统一正当防卫制度的法律适用标准

　　“徒法不足以自行。”法律关于正当防卫制度的规定只能是原则的，而将抽象的刑法条文适用于具体案件，虽然难度不小，但却是司法的精义所在。就个案而言，刑事审判法官通过综合判断全案的事实和证据，综合考量案件的前因后果，对法律规范作出合乎情理的解释，是确保正当防卫制度正确适用的基础。当然，从司法统一的角度上看，则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多，既涉及价值判断、政策考量等宏观问题，也涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体问题。在制定和完善相关司法解释的同时，在统一法律适用标准的形式上可以有所创新，比如采取“指导意见+典型案例”的形式就比较便捷、实用。在指导意见作出原则规定的基础上，充分发挥案例针对性强和易于把握的特点，用典型案例指导类似案件的裁判，确立正当防卫制度法律适用“由具体到具体”的参照标准，可以有效规范刑事自由裁量权，确保同类案件的法律适用基本统一、裁判尺度基本相同、处理结果基本一致。

　　在研究和规范正当防卫制度法律适用标准时，有一个问题需要重点加以关注，就是妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，这是正当防卫司法政策制定必须妥当把握的一个平衡点。针对当前社会中不敢防卫的现状比较突出、鼓励正当防卫是必要的，但这并不意味着要走向滥用防卫权的另一个极端。“凡事皆有度，过犹不及。”不法侵害人的生命权和重大健康权也应受到法律保护，不能引导或者助长公民在受到不法侵害时可以不计后果地滥用防卫权。正当防卫有其法定的认定条件，任何一项条件不符合，都不是正当防卫。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃离时，仍然继续进行“追杀性防卫”，或者只是在发生口角，遭受推搡、掌掴等程度轻微的不法侵害时，即持刀将人捅成重伤甚至死亡，就属于滥用防卫权，依法应当承担相应的刑事责任。

6、营造正当防卫制度正确适用的良好外部环境

　　实践证明，对于造成人员伤亡的案件，严格依法判决行为人系正当防卫不负刑事责任难度很大，既需要人民法院保持客观、理性和必要的定力，也需要良好的外部环境。首先，公检法三机关要各司其职，切实把好正当防卫制度适用的法律关。根据刑事诉讼法的规定，对于属于正当防卫不负刑事责任的案件，无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段，都应当不追究刑事责任，而不能因为死伤者家属施加压力就放弃原则，从而将压力全部传导至审判环节。其次，要坚持司法的群众路线，共同营造良好的社会氛围。对于社会高度关注的正当防卫案件，审判过程中要及时向社会公布真相，防止道听途说、以讹传讹，裁判作出后要依法及时向社会公布裁判文书和相关材料，引导人民群众依法理性认识裁判结果，争取社会各界的理解和支持。最后，要创新司法公开方式，充分发挥案例这一法治宣传“活教材”的作用，通过以案释法做到宣传入情入理，及时消除社会疑虑。对于重大敏感案件，要组织专家学者研究论证，邀请人大代表、政协委员和新闻媒体旁听庭审，准确传达人民法院鼓励正当防卫的基本立场，充分发挥司法裁判对社会风尚的引领作用。

高铭暄：对正当防卫条件和限度的适当放宽

（中国法学会刑法学研究会名誉会长，中国人民大学法学院荣誉一级教授）

　　于欢案的二审审理无疑是近年来具有重要标志意义的法治事件，其意义不仅在于通过公开、透明的审理方式，让公众充分感受到司法的严谨、公开、公正，从而有力增强了法治信仰、树立了司法权威，更大的意义还在于通过让公众充分参与对案件事实、证据以及法律适用问题的讨论，进一步加深了公众对正当防卫这一关涉公民基本权利行使法律条款的认识和理解，从而有效提升了公民的权利意识和守法意识，这在大力倡导民主和法治建设的今天尤为重要，切实体现了司法注重指引、规范人民生活的重要功能价值。

对正当防卫的理解与适用，理论和实务界在不法侵害是否存在的判断标准、可以防卫的不法侵害范围、正当防卫限度的认定标准等问题上尚存在一定的争议，于欢案二审裁判文书在全面查明案件事实的基础上，从防卫的目的、时机、对象、限度等方面对于欢行为是否具有防卫性质，能否认定为正当防卫作了全面、深入的分析、论证，既紧扣法律条文规定，又充分吸取了学术界关于正当防卫的有益观点，同时，充分考虑了天理、人情等伦理道德因素，切实体现了人民法院司法裁判遵循“国法”、不违“天理”、合乎“人情”的要求，对类案的审理将起到重要指引作用。这里，笔者仅从学理角度，对裁判文书中的一些观点作简单述评。

　　一、如何把握正当防卫条款的立法精神。1997年修订的刑法典第二十条对正当防卫制度作了三处重要修正，其立法原意和立法精神就是为了强化防卫权，鼓励公民勇于实施正当防卫。应当看到，刑法对正当防卫、见义勇为行为的倡导、鼓励，不能简单理解为法律要求公民不考虑面临的危险程度和自身反击能力，一味选择防卫，所以刑法第二十条也仅是授权性规定，而非强制性的规定。这种鼓励，应理解为，法律通过豁免或减轻防卫人的责任，为防卫权的行使提供必要的保障，从而为公民实施防卫行为扫除后顾之忧，使公民在遭受不法侵害时敢于挺身而出、勇于斗争。按照这一立法精神要求，笔者认为，在司法程序中对正当防卫的认定，也应当贯彻总体从宽的政策要求，一方面要从宽掌握正当防卫的认定标准和条件，应当认定的要积极加以认定，确保正当防卫的合法性得到正确评价；另一方面，对属于防卫过当的案件，在量刑上要切实体现从宽的政策要求，从而以司法兑现立法价值，为公民与不法行为相抗争提供有力的武器，促进全社会形成维护正义、弘扬正气、保护善良的良好风气。至于于欢案，二审裁判文书正确把握了正当防卫条款在鼓励公民与犯罪行为作斗争方面的立法精神，在准确适用法律的基础上充分考虑案件涉及的人情事理，体现了对正当防卫的条件和限度适当放宽，不仅认定了于欢行为具有防卫性质，并且显著减轻了量刑，为正当防卫条款的司法适用树立了正确的导向。

　　二、如何判断正当防卫前提条件。我国刑法对作为正当防卫对象的不法侵害的范围规定较为宽泛，不仅包括侵害人身权利的不法侵害行为，还包括侵犯财产以及其他权利方面的不法侵害行为；不仅包含犯罪行为，还应包含违法行为，故不能将不法侵害片面理解为暴力不法行为。但是在司法实践中，确实存在一些不法行为，如侵犯知识产权、生产销售伪劣商品、贪污贿赂等违法犯罪行为，其不法行为通常不具有攻击性、破坏性、紧迫性，且通过报案、控告、举报可以有效实现对相关权益的救济，如果将其纳入正当防卫的对象，不仅将原本可以通过平和方式解决的问题诉诸暴力，造成更大权益的受损，并且因相关行为性质界定中的争议，可能导致防卫错误。所以，基于正当防卫的“应急性”，应当对防卫对象作出必要的限制解释，也就是要判断不法行为是否具有攻击性、破坏性、紧迫性，从而确定是否存在防卫必要。如，对非法拘禁行为，其因限制人身自由，具有侵害的紧迫性，可以成为防卫对象。对侮辱行为，如果仅限于言语辱骂，侵犯人格尊严程度较轻，且仅涉及精神层面的权利侵害，不应成为被防卫的对象；而对肢体侮辱，同时伴有非法拘禁、轻微殴打行为，同时侵害他人人格名誉权、人身自由权以及健康权等，当然可以成为防卫的对象。对多个交替、间隔或连续实施的不法侵害行为，应当从整体上评价防卫必要性，即便个别不法行为违法程度较轻，或间断停止，但全部不法侵害并未完全终止，且被害人仍面临不法行为继续侵害的危险时，应认定不法侵害仍然存在。我们看到，于欢案二审裁判文书坚持了以上观点，对司法实践认定正当防卫前提条件具有重要指导意义。当然，对认定不法侵害是否存在的标准，如，对不法侵害状态是否结束，是以被害人主观认识为标准，还是以客观上不法侵害是否现实存在为标准，这些问题，在学术界还有进一步研究、探讨的空间。

　　三、如何判定正当防卫是否明显超过必要限度。对正当防卫的必要限度，理论界存在两种主流观点，基本相适应说认为，正当防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害总体相适应；必需说认为，是否超过必要限度，应从防卫实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。笔者认为，这两种观点不是对立的，而是相辅相成，可以综合考虑的。正当防卫的必要限度，不仅是指防卫行为是制止不法侵害所必需的，而且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害应当与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。就于欢案而言，于欢在其母子人身自由遭受限制乃至剥夺、人格权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯，加害人人数众多但未使用工具，警察已到场后又离开但尚在附近的情况下，为制止不法侵害，摆脱困境，使用致命工具捅刺被害人，造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果。二审裁判文书对此作出全面评判，一方面，结合防卫人面临的冲突烈度和环境情势，对防卫行为的手段、方式和强度是否为制止不法侵害所必需进行了评判；另一方面，对防卫行为所损害的法益与保护的法益种类、大小进行了权衡、比较。在此基础上，对于欢的行为是否超过必要限度进行了全面、客观的评价，认为于欢的行为属于防卫过当，这对司法实践在认定正当防卫限度方面具有重要的借鉴价值。

　　四、对防卫过当如何定罪量刑。防卫过当的罪过形式，理论上一般认为主要是过失，也有间接故意。具体到本案，于欢在主观上应是间接故意的伤害，其中对不法侵害人杜志浩的反击行为属于伤害致死，因此全案定性为防卫过当下的故意伤害罪是正确的。对防卫过当构成犯罪的，刑法第二十条第二款规定“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。考虑到本案之过当行为造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果，对于欢不宜免除刑事处罚，而应当减轻处罚。至于减轻到什么幅度，由于考虑到于欢行为虽构成防卫过当，但系因被害人有重大过错，导致其精神紧张、情绪失控而处置过当造成的违法后果，所以对其所实施违法行为非难的程度应当降低，应显著减轻其责任。二审法院综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果，判处其有期徒刑五年，笔者认为是适当的。这对今后司法实践处理类似案件，同样具有借鉴价值。

赵秉志：特殊防卫只适用严重危及人身安全的暴力犯罪

（中国刑法学研究会会长，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院院长）

备受关注的于欢故意伤害案，经山东省高级人民法院5月27日二审开庭审理，6月23日公开审判，认定于欢系防卫过当，构成故意伤害罪，予以减轻处罚，判处有期徒刑5年。在于欢案落下帷幕之际，对前段社会各界聚焦本案所关注的涉正当防卫的相关法理问题，有必要结合本案二审判决予以评析。

一、于欢的行为是否具有防卫的前提和性质

首先，于欢是否具有防卫的前提？本案一审判决认为当时不存在防卫的紧迫性，因而于欢持刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提，即否定于欢的行为具有防卫的前提。一审判决的这一定性受到普遍质疑。

从刑法的相关规定看，正当防卫得以行使的前提条件，是必须有“正在进行的不法侵害”。这种不法侵害既包括犯罪行为，也包括一般违法行为。不法侵害应具有不法性、侵害性、紧迫性和现实性等四个特点。具体到于欢案，杜志浩等人为违法讨债所实施的严重侮辱、非法拘禁、轻微殴打等不法侵害，明显是违法犯罪行为，具有不法性；杜志浩等人实施的不法侵害行为,侵害了于欢母子的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益，具有明显的侵害性且持续存在。在此情况下，于欢为了制止不法侵害，对杜志浩等人实施反击行为可以减轻或者消除该不法侵害的威胁，理当具备正当防卫意义上的防卫前提。

其次，在于欢面对正在进行的不法侵害而具有防卫前提的情况下，于欢的反击行为是否具备防卫的性质？依照我国正当防卫制度的法律和法理，防卫意图、防卫对象和防卫时间的认定是判定行为人的行为是否具有防卫性质的关键。

从防卫意图看，防卫意图是防卫认识因素与意志因素的统一。实践中，应遵循主客观相统一原则进行分析和判断。首先，防卫认识是防卫意图的首要因素，是形成防卫目的的认识前提，具体是指行为人对不法侵害的存在、不法侵害正在进行、不法侵害人、不法侵害的紧迫性、防卫的可行性及其可能的损害结果等有相应的认识。在于欢案中，于欢对正在进行的针对其母子的不法侵害有明确认识，即于欢认识到了自己及其母亲的人身自由、人格尊严正受到严重不法侵害，其母子的人身安全也正受到严重威胁。其次，防卫目的是防卫意图的核心。所谓防卫目的，是指通过采取防卫措施制止不法侵害，以保护合法利益的意图和主观愿望。在于欢案中，于欢持刀捅刺杜志浩等人的行为，是希望以防卫手段制止不法侵害，是为了保护其母子的合法权益，即于欢主观上是出于保护自己及其母亲的人身自由、人格尊严、人身安全等合法权益免受不法侵害的心理态度，具有防卫的目的。概言之，无论是从防卫认识还是从防卫目的看，于欢都是具有防卫意图的。

从防卫时间看，于欢的行为是针对正在进行的不法侵害实施的。在于欢案中，杜志浩等人对于欢母子实施的不法侵害行为，没有因为民警出警而得到有效控制，当于欢母子急于随民警离开接待室时，杜志浩等人阻止于欢离开并对于欢实施了勒脖子、按肩膀、推搡等强制行为，杜志浩等人显然正处于实施不法侵害的过程之中，此时，于欢持刀捅刺杜志浩等人，具备实施防卫的时间条件。这与事后报复是有本质区别的。

从防卫对象看，于欢是针对不法侵害人进行的反击。正当防卫的对象只能是不法侵害实施人。于欢案中，于欢持刀捅刺的对象包括杜志浩、程学贺、严建军、郭彦刚等四人。这四人均是非法拘禁、严重侮辱、轻微殴打等一项或多项不法侵害行为的直接实施者，是对于欢母子的共同不法侵害行为人，符合防卫的对象条件。在杜志浩等人共同实施的不法侵害中，所有不法侵害者是作为一个整体存在的，防卫对象不能局限于实施了最严重侮辱行为的杜志浩一人，其他共同实施不法侵害的行为人包括程学贺、严建军、郭彦刚，都可以作为防卫的对象。面对多人共同形成的不法侵害状态时，要求于欢只针对实施了最严重不法侵害的某一个人实施防卫，是不符合以防卫行为制止不法侵害的实际需要的。

于欢在防卫意图的支配下，在不法侵害正在进行过程中，针对不法侵害人实施反击行为，其行为当然具备防卫的性质。因此，本案二审判决纠正一审否定不法侵害存在、否定于欢的行为具有防卫性质的错误，认定于欢持刀捅刺杜志浩等四人的行为属于制止正在进行的不法侵害，其行为具有防卫性质，是合乎本案事实，合乎法律情理的。

二、于欢的行为是否属于防卫过当

于欢的反击行为是否属于防卫过当？这是本案一审后社会各界和法律学者关注与争论的一个重要问题，也是本案二审中分歧较大的一个问题，存在系正当防卫、防卫过当、一般故意犯罪等三种主张。

根据刑法规定，防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。防卫明显超过必要限度并造成了重大损害，使防卫由适当变成过当，由合法变成非法。因而从总体上说防卫过当也是一种非法侵害行为，防卫过当认定的关键在于对防卫限度条件的正确把握。

按照我国刑法理论和司法实务中通行的主张，在认定何为“明显超过必要限度”的问题上，原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。在具体案件的判断中，行为人在确实具有防卫必要性的基础上实施防卫行为，如果防卫行为本身的强度与不法侵害强度基本相当，或者甚至小于不法侵害的强度，即使造成重大损害结果，也不能认为是“明显超过必要限度”。如果防卫人采用强度较小的防卫行为就足以制止不法侵害，却采用了明显不必要的强度更大的行为，则应认定为“明显超过必要限度”。总之，在何为“明显超过必要限度”的判断上，主要是基于防卫方式、强度、手段不适当而认定明显超过必要限度，常见的情形包括防卫行为人攻击部位不适当、防卫工具不适当、因防卫方人数或体能优于侵害方情形下实施防卫行为等。“造成重大损害”意味着防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的侵害相比明显失衡，一般仅限于造成人身重伤或死亡，不包括造成被害人轻伤或财产方面的损失。应当强调，防卫措施明显超过必要限度、防卫结果造成重大损害这两个标准必须同时具备，才能认定为防卫过当。

具体到于欢案中，依据案件事实和相关法律来衡量，于欢的行为应当认定为防卫过当。在当时的行为环境下，针对杜志浩等人实施的不法侵害行为，为使其母子的人身权利免受正在进行的不法侵害，于欢可以采取制止不法侵害的防卫行为。但杜志浩等人的主观目的是索要债务，他们的不法侵害手段相对克制，并未使用器械工具，也没有对于欢母子实施严重的致命性攻击或者暴力性伤害等行为，相比于杜志浩等人的侵害手段及程度，于欢使用致命性工具即刃长超过15厘米的单刃刀，捅刺杜志浩等人身体的要害部位，造成一死、二重伤、一轻伤的严重后果，其防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面明显不相适应，且造成了多人伤亡的“重大损害”后果，因而二审判决认定于欢的反击行为“明显超过必要限度”并“造成重大损害”，属于防卫过当，是合乎法律规定的、正确的。

三、于欢的行为应否适用特殊防卫规定

在于欢一审后的社会关注中，就有意见认为，于欢案可适用特殊防卫而免责；在于欢案二审中，于欢的辩护人亦提出本案可适用无限防卫（特殊防卫），二审检察机关出庭意见则认为于欢不具备特殊防卫的前提条件。

刑法第20条第3款规定了特殊防卫，即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见，特殊防卫的适用前提是防卫人针对严重危及人身安全的暴力犯罪的侵害人而实施防卫行为。实践中，正确适用特殊防卫条款的关键，就在于准确把握“严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵和外延。从上述刑法规定来看，不仅其明确列举的“杀人、抢劫、强奸、绑架”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性词语“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，也表明特殊防卫只能针对暴力犯罪实施。可见，一般的防卫行为既可针对暴力犯罪实施，也可针对非暴力犯罪甚至违法行为实施。但特殊防卫只能针对暴力犯罪实施，并且这种暴力犯罪并非指所有的暴力犯罪，而必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。这是刑法对特殊防卫适用前提条件的刚性规定。具体来说，第一，必须在发生了危及人身安全的暴力犯罪侵害时才能实施，对于没有危及到人身安全的犯罪，哪怕是暴力犯罪，如暴力毁坏财物的犯罪，也不允许进行特殊防卫，而只能进行一般防卫。第二，暴力犯罪侵害还要求达到严重危及人身安全的程度。尽管不法侵害是针对人身安全的暴力犯罪侵害，但侵害行为未达到严重危及人身安全程度的，就只能进行一般防卫，而不能实施特殊防卫。有些犯罪例如侮辱罪可以是以暴力手段实施的，但是其属于较轻的暴力犯罪，对此即不能允许实施特殊防卫；若必须进行正当防卫的，也只能适用一般防卫的规定。在实践中，许多被认定为防卫过当的案件都是由于暴力犯罪的危害尚未达到严重危及人身安全程度，故不能适用特殊防卫条款。对暴力犯罪侵害，应根据具体案件中犯罪分子所实际使用的暴力是否达到严重危及人身安全的威胁程度来甄别，对于行为强度足以致人重伤或者死亡的，则应当认为属于严重的暴力犯罪，可以实施特殊防卫。

就于欢案而言，虽然杜志浩等人对于欢母子实施了非法拘禁、严重侮辱、轻微暴力等违法犯罪行为，但这种不法侵害尚谈不上是严重危及人身安全的暴力犯罪。一则杜志浩等人非法拘禁、严重侮辱等不法侵害行为，虽然侵犯了于欢母子的人身自由、人格尊严等合法权益，但并不具有危及于欢母子人身安全的性质；二则杜志浩等人的勒脖子、按肩膀、推搡等强制或者殴打行为，虽然让于欢母子的人身安全、身体健康权益遭受了侵害，但这种不法侵害只是轻微的暴力侵犯，既不是针对生命权的严重不法侵害，也不属于会发生重伤等严重侵害于欢母子重大身体健康权益的情形，因而不是严重危及人身安全的暴力犯罪侵害。综上，应当认为，杜志浩等人实施的多种不法侵害行为，虽然满足了可以实施一般防卫行为的前提条件，但因不属于“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，不具有实施特殊防卫的前提，故于欢只能实施一般防卫行为，而不享有特殊防卫权，不能适用特殊防卫条款免除其刑责。因而二审判决认定本案并不存在适用特殊防卫的前提条件，也是于法有据的。

四、对于欢防卫过当行为的定罪处罚

关于防卫过当的罪过形式，我国刑法理论上一般认为包括过失或间接故意两种心理态度，司法实务中多认定为间接故意，也有认定为过失或直接故意的。防卫过当罪过形式的认定直接关系到案件定罪和处罚问题。根据二审查明的事实，于欢的行为应定性为防卫过当下的故意伤害致死的犯罪，对于欢造成两人重伤害宜定性为间接故意，对于欢造成杜志浩死亡宜定性为故意伤害而过失致人死亡。关于防卫过当构成犯罪的刑罚适用，刑法第20条第2款规定：“应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”考虑到本案之过当行为造成一死二重伤的严重后果，对于欢不宜免除刑罚处罚，而以减轻处罚为妥。综合被害方先行的不法侵害情节恶劣以及于欢具有坦白交待犯罪事实、赔偿被害人经济损失等法定、酌定从宽情节，对于欢可予以较大幅度的减轻处罚。因此，二审法院认定于欢的行为系防卫过当基础上构成的故意伤害罪，对其适用减轻处罚判处其有期徒刑5年，这是适当的，符合罪责刑相适应原则。

总之，于欢案的二审判决以案件事实和证据为依据，以我国刑法的相关规范为准绳，切实贯彻正当防卫的立法宗旨，体现全面保障人权的法治精神，从定罪到量刑均实事求是、合理合法地纠正一审的不当判决，其定性准确、量刑适当，并在审判程序上公正、公开，乃至向社会公开庭审活动，真正让人民群众在这起案件审判中感受到了法律的公平正义，使这起案件的审判成为了全社会所共享的法治公开课，从而成为一件典范性的司法裁判。

陈兴良：不能简单认为发生死伤就是防卫过当

（中国犯罪学研究会副会长、中国审判理论研究会副会长，北京大学刑事法理论研究所所长）

在我的学术生涯中，正当防卫制度一直是我关注的重点问题，1984年我的硕士论文的题目就是《正当防卫论》，并且在1987年出版了《正当防卫论》专著。当时我国处于严打过程中，对于正当防卫条件限制极为苛刻，不利于公民利用正当防卫的法律武器来保护自己的人身安全。

1997年《刑法》修订过程中，立法者为了避免正当防卫制度近乎于被虚置，成为一个僵尸条款，对正当防卫规定做了重大调整，主要表现在两个方面：一个方面是在20条第3款设置了无过当防卫。无过当防卫制度的设立，在世界范围内各国刑法规定来看都是极为罕见的，赋予公民以无过当的防卫权，由此可以看出立法机关对于公民正当防卫权利给予重大关注。

另一方面，在《刑法》第20条第2款规定了防卫过当，只有当正当防卫明显超过必要限度造成不应有的危害的情况下，才构成防卫过当，才应当承担刑事责任。

从制度设计上来看，1997年刑法关于正当防卫的规定，可以说是极大的放宽了公民行使正当防卫权的条件，有利于鼓励公民和不法侵害做斗争。但在1997年《刑法》实施以后，关于正当防卫的司法认定并没有如同立法者所期望的那样：有利于公民行使防卫权。事实上，有关司法机关仍然按照传统的司法惯性，正当防卫制度仍然受到明显的压抑。于欢案就是一个十分典型的案例，从这个案件可以清楚地折射出正当防卫的司法认定上的各种问题。

这里我们可以比较两个案件，一个是孙明亮故意伤害案，另一个就是于欢故意伤害案。这两个案件相距三十年左右，但结果却惊人的相似。

孙明亮在1984年某个傍晚和朋友蒋小平去看电影，在甘肃某地电影院门口看到本案的被害人郭某等三人尾随并纠缠少女陈某和张某。孙明亮和蒋小平上前制止，由此而和郭某等人发生了争执。

从这个情况来看，孙明亮行为显然是见义勇为行为。在争执当中，蒋小平动手打了郭某面部一拳，郭某三人分头逃跑。后来郭某等人纠集6人寻找孙明亮等人企图报复。在这个过程当中，郭某等人就把孙明亮等二人截住，双方发生了冲突，郭某对蒋小平面部猛击一拳。

蒋小平挨打后，和孙明亮退到附近街道街墙垃圾堆上，在这种情况下郭某仍然上来拉扯并要扑打，孙明亮就掏出随身携带的弹簧刀向迎面扑来的郭某胸部刺了一刀，郭某当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱扔几下，然后和蒋小平一起趁机脱身跑掉。郭某失血过多，在送医途中死亡。

从我所叙述的案件可以看出，孙明亮是见义勇为，看到郭某等人调戏两个少女前去制止，由此而和郭某发生纠纷。郭某又纠集6个人对他们进行殴打，将他们逼到墙角，这种情况下孙明亮掏出随身携带的弹簧刀将郭某刺死。

对这个案件，检察机关是以故意杀人罪对郭某提起公诉。一审法院认定孙明亮在打架斗殴中持刀伤害他人致死，后果严重，以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑15年。一审判决根本没有考虑案件当中存在的正当防卫前提，直接认定为故意伤害罪。

一审判决后，检察机关以一审判决定罪不准，量刑畸轻为由，向甘肃省高级法院提起抗诉。也就是说，按照检察机关的观点，本案不应该定故意伤害罪，而应当定故意杀人罪。就量刑来说，一审法院判15年，而检察机关认为至少应该判无期徒刑以上，因此提起抗诉。因为提起抗诉要经过省检察院批准，甘肃省检审查是否支持抗诉过程中认为抗诉不当，撤回抗诉。因为孙明亮没有上诉，本案判决就生效了。

在这种情况下，甘肃高院认为本案的一审判决适用法律确有错误，就进行了再审。在再审中，甘肃高院认为，一审判决对孙明亮的行为性质认定和在适用刑罚上均有不当，认为孙明亮是制止郭某等人在公共场所对少女实施流氓行为发生的纠纷，而不是流氓分子之间的打架斗殴，是公民积极同违法犯罪行为做斗争的正义行为，应予肯定和支持。郭某等人不听劝，反而纠集多人拦住孙明亮等人进行报复。这种情况下伤害行为是为了避免正在进行不法侵害所实施的防卫行为，而认为本案有防卫前提。

但又认为本案孙明亮持刀将郭某刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害后果，属于防卫过当，由此构成故意伤害罪。甘肃高院就以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑两年，缓刑三年。这个案件最后经最高人民法院审判委员会讨论，认为甘肃省高院对这个案件定性和量刑是正确的。

这个案件，甘肃高院改变定性，认定孙明亮有防卫前提，这样的改判是完全正确的。但甘肃高院仍然将孙明亮的行为认定为是防卫过当，对于是否超过必要限度这点上比较保守，仍然秉持着对方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考虑双方之间武器不平等以及造成死亡后果，由此认定是为防卫过当。

我们对照一下发生在当下的于欢故意伤害案。于欢案是讨债人员对于欢母子进行拘禁，并且有辱骂、侮辱、拘禁和殴打行为。在这种情况下，于欢用刀将对方一人刺死，两人重伤，另有数人轻伤。一审法院对于于欢的行为根本就没有考虑他本身具有防卫的性质，直接认定是故意伤害致人死亡而判处无期徒刑。这样的判决结果是完全不分是非，只是简单的根据死伤后果定罪判刑，否定了在该案中的正当防卫制度适用。因此一审判决出来以后，引起民意哗然。

现在山东高院二审改判，承认在于欢案中存在正当防卫前提，这样的改判我认为是完全正确的。对于欢案中防卫性质的认定，可以说分清了是非。我们现在司法实践中有许多案件，司法机关只是机械的适用法律，而没有正确的区分是非，这样的判决结果往往和社会公众一般的心理期待相去甚远，由此而引起社会舆论的反弹。

当然对于欢案山东高院仍然认为于欢行为是过当，这是一个司法裁量的问题。二审判决之所以认定于欢的防卫是过当的，主要有四点理由：

第一，死者行为是催讨债务行为，主观目的是催讨债务，和那些直接实施暴力有差别。

第二，未携带使用任何器械。

第三，不法侵害性质只是非法拘禁和侮辱，以及轻微殴打，没有严重的暴力。

第四，提到当时警察仍然在场。

基于以上四点理由，虽然认定于欢行为具有防卫性质，但超过了必要限度，因此以防卫过当判处有期徒刑五年。这样的判决和一审判决相比较，从无期徒刑到五年有期徒刑，在这之间有着天差地别。

当然，认定于欢防卫过当的理由是否成立，可以进一步在学术上研究，仍然存在探讨的空间。因为在这些理由里，最根本的还是造成了死伤的严重后果。那么到底怎么看防卫行为所造成的后果，能不能说只要造成死伤后果就是过当？这样的话，正当防卫成立的空间大为限缩了。

从30年前孙明亮案件曲折演变的过程，到30年后于欢案从一审到二审的改变，虽然行为的防卫性都得到法院的判决确认，从重刑改为轻刑。但最终都没有达到认定为正当防卫，获得无罪的判决结果。这也充分表明在我国司法实践中，正当防卫认定是极为困难的。在此，存在着关于正当防卫的思想认识上的一系列误区，我分析起来，主要有四种误区。

第一，只能对暴力行为防卫，对非暴力侵害不能防卫。有的法院判决甚至认为只有对严重的暴力行为才能防卫。我认为对不法侵害理解存在误区，不能把不法侵害片面地理解为暴力侵害。对严重的暴力侵害，刑法第20条第3款已经做出了无过当防卫的规定。对较轻的暴力侵害或者非暴力侵害，同样可以适用正当防卫。

在于欢案中，不法侵害主要表现为非法拘禁和侮辱行为。在类似非法拘禁案件中，为解除对自己的非法拘禁，对拘禁人采取适当的暴力措施，应当认为具有防卫的性质。从整个案件看，于欢确实是针对不法侵害采取了防卫措施，防卫的性质没有问题。

第二，只有暴力侵害发生的一刹那才能实行防卫，这是对正当防卫时间条件的认识错误。事实上，大部分的防卫都发生在不法侵害产生侵害后果之前。在这种情况下，我们还是要承认防卫人有防卫权，而不能等他被不法侵害人造成一定伤害以后才开始具有防卫权。对不法侵害的进行不能片面地理解。例如持刀行凶杀人或者伤害，捅刀子的时间十分短暂，可能就一霎那。不能将这种不法侵害的正在进行理解为捅刀的那一刹那，如果这样理解，根本就没给防卫留下防卫时间。

在于欢案中，从下午四点到晚上十点，杜某等人采取极端方法讨债，限制于欢母子人身自由，并进行辱骂，整个过程都是不法侵害，被侵害人有权进行正当防卫。在司法实践中，对非暴力的，尤其是不法侵害具有持续性的，如何认定不法侵害正在进行存在理解上的偏差。

比如过去有一个案件，一少女被拐卖，男方强奸，并暴力打骂，女孩多次逃离未果。一天晚上，乘母子俩睡觉，女孩将其杀死后逃跑。这一行为是否具有防卫性质？如果对不法侵害片面理解，男子正在睡觉，根本没有不法侵害，就只能认定为故意杀人。但实际上，不法侵害处在持续当中，女孩是在无奈的情况下实施的行为，在这种情况下，我认为具有防卫的性质。刚才周光权教授提出持续侵害的防卫问题，是极有见地的。

第三，只要双方打斗就是互殴，就不是防卫，把互殴认定的非常宽泛，由此使防卫空间大为限缩。在正当防卫或者防卫过当未被认定的案件中，将正当防卫或者防卫过当与互殴相混淆，是我国司法实践中较为常见的情形。在对方已经实施侵害的情况下，被侵害人对侵害行为的反击，在客观上呈现出来的就是双方互相打斗，因此具有互殴的外观。如果不能明确地区分防卫与互殴，则正当防卫制度就会拖拽在互殴的污泥潭而不能自拔。

将防卫与互殴区分就如同去除连泥拔出的莲藕身上的污泥，还其洁白的本色。防卫与互殴虽然具有相似的外观，但两者存在根本的区分，这就是事先是否具有殴斗的合意。只有事先双方经过约定，具有互相殴斗的合意，此后的相互打斗行为才能认定为互殴，双方都不具有防卫的性质。如果一方首先对另一方进行侵害，则另一方的反击行为不能认定为斗殴而是防卫。确实，在防卫与互殴这两种情形中，都存在双方之间的互相侵害。

我在《防卫与互殴的界限》一文中，对于区分防卫与互殴主要提出了两个区分的关键点：（1）基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。（2）对不法侵害即时进行的反击行为，不能认定为互殴。因此，只有在事先具有互相殴打的约定，才能认定为互殴。如果没有这种约定，在一方首先对他人进行侵害的情况下，只要是为了制止他人侵害的行为，都应当认定为具有防卫性质。

第四，只要发生死伤结果就是防卫过当。刑法要求过当是明显超过必要限度，结合这点考虑，在考察于欢的行为是否过当的时候，以下因素需要考虑：

一是人数对比，对方人高马大有11人，能够控制局面，于欢母子2人，处在弱势局面。

二是存在严重侮辱行为。虽然侮辱行为在前，但明显会引发被告人的激愤，对后来于欢采取的反击措施在心理上有刺激作用。

三是侵害的时间长达六个小时，不是一般的拘禁，是持续的殴打、侮辱。

四是警察来了之后不能有效解除不法侵害，致使于欢感到绝望。私力救济是在不能得到公力救济的特殊情况下，为维护自己的人身财产安全而采取的措施。本案中公力救济来了，但未能有效制止不法侵害。此时，于欢才寻求的私力救济，这点必须考虑。

五是于欢母子要出门时，对方强力阻止，有殴打行为，从而刺激了于欢。

六是作案工具不是刻意准备的，而是随手从桌上拿的，说明具有随机性。如果当时没有这个刀，他就不会干这个事。所以，拿刀防卫具有一定合理性。

七是将多人捅伤是在对方围上来拦他并要殴打他的情况下做出的，有一定的消极被动性。

基于以上几点，我认为不能简单地以结果论，认为捅死捅伤人了就是过当。我倾向于于欢的防卫不构成过当，即使根据刑法第20条第1款普通正当防卫，也不能认为是防卫过当。因为对方采取了长时间地侮辱、殴打等非常过分的侵害，于欢是在公权力介入不能及时解除不法侵害的情况下实施的防卫行为，不应认为是超出正当防卫必要性。

在考虑正当防卫必要性时，不仅仅应当从客观上的暴力程度、力量对比来考察，还要考察被告人受到长时间折磨产生的压力和激怒，这些主观因素是免责的事由，有些外国刑法有明确规定，我国虽然没有明确规定，但在考察是否超过必要限度，是否需要承担刑事责任时，还是要考虑这些主客观因素，综合进行分析。

在是否超过正当防卫必要限度的判断中，存在一个最大的认识误区就是：只要发生死伤结果就是防卫过当。如前所述，我国学者甚至认为第2款的防卫后果根本就不包括重伤和死亡。

换言之，只要防卫行为造成重伤或者死亡就是防卫过当。对于这种在司法实务和刑法理论中存在的做法和说法，我认为是完全错误的。在日本刑法理论中，存在行为相当性和结果相当性之分，这种只要发生死伤的结果就是防卫过当的观点，类似于结果相当性说。

其实，任何防卫行为都会造成不法侵害人一定的伤亡结果，问题只是在于：这种伤亡结果是否为制止不法侵害所必要，是否与侵害行为相适应？在此，考虑更多的应该是在行为具有防卫性的基础上，再考察行为强度和结果避免的可能性。只有在在当时推定时空环境中可以并且完全能够采取强度较轻的反击行为进行防卫的情况下，防卫人没有控制反击强度采取了明显超过必要限度的防卫行为，才能认定为防卫过当。

反之，如果在当时的情况下，只能采取一定强度的反击措施，即使造成了一定的伤亡结果，也不能认为超过了正当防卫必要限度。因为在这种情况下，死伤的防卫结果具有难以避免性。对防卫过当的判断，苛求被告人，应当设身处地的考虑。尤其是，根据我国刑法规定防卫不需要迫不得已，只有紧急避险才需要迫不得已。

对于正当防卫是否超过必要限度的判断，应当是行为时的判断，而不是行为后的判断。在进行这种判断的时候，不仅要考虑防卫行为与侵害行为在客观上是否具有相当性，而且要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度。

当然，就是否存在防卫和防卫是否过当这两个不同环节的问题而言，我们首先需要解决是否存在防卫的问题，接下来再来解决防卫是否过当的问题。在于欢案的二审判决中，较好地解决了是否存在防卫的问题。但防卫是否过当的问题，仍然有待于进一步研究。

这些对正当防卫的认识误区导致司法实践中认定防卫非常困难，认定正当防卫更加困难。因此目前司法实践中，律师虽然以正当防卫辩护的案件不少，但辩护意见最终被法院所采纳，认定为正当防卫并且宣告无罪的案件是极为罕见的，由此使正当防卫的法律规定几乎成为一个僵尸条款。所以通过于欢案，应当澄清正当防卫上的思想认识误区，使正当防卫制度在司法实践中真正发挥它应有的作用。

阮齐林：于欢案二审结果在预料之中也在情理之中

（原中国刑法学研究会副会长，中国政法大学刑事司法学院刑法研究所所长）

第一、存在防卫的前提即发生了正在进行的不法侵害，讨债人在于欢母亲企业讨债的行为以及在事发前半个多小时对于欢及其母亲的所为，具有正在进行不法侵害的性质，换言之，于欢对众讨债人刀刺的行为是针对正在进行的不法侵害实行的反击行为。

第二、造成一死、二重伤、一轻伤的结果，还是明显超过必要限度造成了重大损害，防卫过当。

第三、对于防卫过当致人死伤的，中国的司法实务一般定性故意伤害致死，所以定性符合普遍的司法实践。

本案有个弹性问题，到底有没有过当、该判多少年？谁也拿不出确切的标准，只能根据中国司法实务经验、“平衡感”、合理性来综合决断。

可以说，起诉、二审判决防卫过当处五年有期徒刑是综合各方意见、权衡利弊得失的结论。我个人认为还是稳妥的。

刘宪权：防卫权的扩大应通过立法完善而非司法适用

（中国刑法学研究会副会长，华东政法大学刑事法学研究院院长）

【刑法库注】本文转载自人民法院报。因公号字数限制，本号对文章有删节。

刑法学界有观点认为，我国应当放宽正当防卫的认定标准，从而加大侵害人的违法成本，进而降低被侵害人的维权成本，以使正当防卫制度能更好地震慑到不法侵害人，从而发挥正当防卫制度的积极功能。笔者认为，这种观点实际上涉及的是我国正当防卫权是否应当扩大的问题。但是，正当防卫权的扩大理应属于立法层面的问题，而不能通过司法认定加以实现。就我国目前的法律规定而言，正当防卫必须在必要限度内进行，如果明显超过了这个必要限度并造成了重大损害，防卫人就构成防卫过当，应当承担刑事责任。而特殊防卫的前提条件也是必须存在正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力性犯罪。在立法上未作修改的情况下，对防卫行为是否过当的判断必须以现行刑法规定的必要限度这一条件加以限制。于欢构成防卫过当并不仅仅是因为有“一死两重伤一轻伤”的危害结果，而是通过各方面因素的综合考量。一方面，我们不能对正当防卫人提出苛刻的要求，要求其防卫的行为“恰好”制止了不法侵害的发生，而不产生多余的危害结果。另一方面，我们也不能一味主张防卫人毫无节制的使用防卫权。正当防卫权实际上是法律在公力救济缺位时对私力救济的部分让步，如果没有一定的限制，毫无疑问会影响法律的权威性和严肃性。

　　正当防卫制度有着深刻的理论意义和重大的实践价值。首先，正当防卫制度可以很好地发挥惩恶扬善的社会功能，鼓励社会成员勇于与违法犯罪的不法侵害行为作斗争。其次，公力救济不可能时刻“守护”每一位公民，正当防卫作为一种在公力救济无法实现的情况下国家鼓励和提倡的私力救济方式，能够有效遏制犯罪活动的发生，保护社会成员。再次，正当防卫制度其实是在对每一个意欲犯罪的危险分子作出警告，劝其不要胡作非为，具有一定的预警功能。同时应当指出的是，防卫过当的规定实际上是对防卫行为限度的制约，如果对防卫权进行无限扩大，可能产生一定的负面影响，因为防卫行为实际上是对不法侵害行为人反击的行为，如果实施不当，当然会造成重大的损害，甚至可能出现将正当防卫视为纯粹个人报复的借口。因此防卫权不宜过分扩大。只有正确合理地划分正当防卫的范围，才能积极有效地发挥正当防卫制度的积极功能。就此而言，一些学者提出的扩大正当防卫的认定标准的观点，实际上只是对我国未来关于扩大正当防卫权的立法展望。

周光权：防卫权的扩大应通过立法完善而非司法适用

（中国刑法学研究会副秘书长，清华大学法学院教授）

【刑法库注】本文转载自中国法律评论，北大冠衡刑事法治沙龙的第2期活动。

我先不评价今天上午的案子，下午就有个报社记者打电话想采访我，问我对这个什么态度，我说我太忙了，今天还没有来得及看判决书。我说五层意思，会讲得比较简单。

第一，实务当中人为压缩正当防卫空间的现象确实存在，而且触目惊心。值得司法高层重视。车浩老师刚才提到我写过一篇文章《持续侵害和正当防卫的关系》，在这篇文章里我只研究了其中一个问题，就是实践中大量存在的、很长时期内持续的侵害没有被认定为不法侵害，比如非法拘禁，我找了很多案件，为了写这篇文章我看了裁判文书网上的300多个判决书，非法拘禁很长时间没有认定为不法侵害，非法侵入住宅的也是持续了很长时间没有认定为不法侵害，还有收买妇女以后长期控制她的也不认定为不法侵害。

类似这样的问题很多，所以我用类型学的方法去思考类似于持续侵害的场合，不法侵害一定是存在的，那么对应的防卫一定是存在的，至于定正当防卫还是防卫过当可以再议，但防卫的性质不能否认。

文章在《法学》发表，这个案子二审庭审，检察官引用了我那个文章中的很多观点，认为这个案件有持续侵害，有防卫成立的余地。我从一个点切入说明实践中存在着压缩正当防卫空间的现象。

除了这个以外还有很多，明明存在不法侵害但没有认定的。比如我看过有的判决书很明确的说，不法侵害是指严重损害对方的人身权利的暴力犯罪，把不法侵害限定成暴力犯罪。这是很错误的，没有把公民的防卫当成基本的权利来对待，很不尊重人。不法侵害被大量否认，这是一个问题。

另外互殴认定的范围太广，别人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他还我一拳，很多判决会说他打你一拳，你又还人家一拳是互殴。一旦认定为互殴，正当防卫被否定。这是实践中很普遍的现象，你要找这样的判决书非常多。

另外一个问题，一旦有损害后果，一旦有死伤后果，这个正当防卫几乎成立不了。所以实践中否认正当防卫现象最突出就是我刚才讲的三个问题。

最近有人统计说，律师在辩护当中提出是正当防卫或者防卫过当的案子，在最近的2000件判决书，最后法院认定正当防卫的大概有就是五六件，很少。所以很多人当律师一辈子碰不到正当防卫的案子很正常，很多法官做一辈子也碰不到一件你认为可以成立正当防卫的。

背后原因是什么？正当防卫明明很多，为什么认定总是很困难？背后的原因在哪里？我想有几方面的原因，不能单纯怪法官或者检察官不敢担当，原因很复杂。我仔细考虑了一下，从社会学上看，最近这20多年以来，单位体制在中国逐步淡化，原来每个人都有个单位，一旦就纠纷发生了，单位出面先解决。但随着经济发展，单位概念越来越淡化，单位有很多事不管，另外很多人没有正式单位。

纠纷发生以后，特别是有死伤后果以后，单位不再出面给你挡一吓下，劝那些不法侵害者的家属放弃诉求。原来纠纷出现以后，实施防卫者把人捅死了，他的单位或者找防卫人的单位解决。单位出面做很多工作，死者这边可能就说“是我这边人不对，你正当防卫我也可以接受”，甚至不赔钱都行。现在单位体制瓦解以后，第一道防线没有了，所有风险压在法院和检察院身上，受害人的家属，无论有理没理，最后压力都到检察官和法院了。

当然公安机关也承着很大压力，但毕竟是第一环，案子可以往下交，交到法院、检察院手上就没有办法了。1997年新《刑法》对正当防卫条件放得很宽，按理说成立正当防卫应该比1979年《刑法》要容易。可看判决书会发现新《刑法》以后成立正当防卫、法院宣告的正当防卫比以前还少、还难。这说明法院和检察院都在火山口上，成了第一道防线。这是第一个原因。

第二个原因，刑诉法对正当防卫的成立难有很一定责任，为什么？刑诉法里把被害人作为当事人，这个在旧刑诉法里没有，多数国家的刑诉法没有。可作为正当防卫讨论的案件里都是有死伤的情况，这些案件里，被害人一旦参加诉讼问题就变得很复杂。刑诉法学界也在讨论，说被害人参与诉讼，会使得控辩对抗失衡，中国控方本来就强势，在强势控方之外又有一个被害家属参与诉讼并和控方站在一起，被告人一方就没有办法了。

第三个原因，确实是法院、检察院不敢担当，这个话完全可以说，看判决，很多确实是司法不敢担当完造成的。有的时候，明明是个正当防卫，那个判决书里要否认，而且否认到底说防卫过当都没有。讲的道理，基本都是东拉西扯，就是没有办法。所以不敢担当是很重要的一个原因。

以上是我讲的第一点。

第二，总体上我们应该有一个基本判断，就是这个国家的治理越有效，公民社会越发达，警察力量越强，出动越快，这个国家正当防卫成立空间就应该越小，反过来正当防卫成立空间应该越大。有的人会提出，国外有的国家正当防卫认定的得也很少，但得去看背后的因素。这是第二点。

第三点，有学者不断的提出一个问题，说认定正当防卫是不是只能依据20条第3款？也就是说在20条第3款特殊防卫权行使的情形之外，是不是不再有正当防卫了？特别是在有死伤后果的场合？总是有学者提出这样的问题，说被害人一旦死了，律师辩解正当防卫的话，只能引用20条第3款，如果20条第3款用不了，正当防卫不可能成立。我要说这种观点是错的，这种观点也是只看结果的结论。

我现在能找出判决书——正当防卫判决书很少，但还是有很可贵的——2006年广西一个县法院判了一个案子，防卫行为导致人死亡，被告人被抓捕到最后判决中间隔了好多年，被告一直被羁押着，拖了很多年，最后做出了无罪判决，法院引用的是20条第1款，没有用20条第3款，法院说防卫行为虽然不符合第3款，不是面对抢劫、杀人、绑架的防卫行为，但防卫还是正当的。我觉得这个判决书很了不起，所以不要认为20条第3款之外没有正当防卫的空间。这是第三点。

第四点，对正当防卫的思考要用类型思考的方法，如我刚才讲的，持续侵害的场合，正当防卫有存在空间，这是一个类型学的思考。除了这个思考方法以外，认定正当防卫一定要有方法论的指引，类型思考是很重要的一方面，哪些案件这种情形一旦发生，被告人可以防卫，实践中可以做梳理。这种工作最高法院和检察机关都需要去做，不能把板子都打到法院身上，说法院应当判正当防卫的都判成防卫过当或者定罪了，检察机关有很大责任。

在我们这种判办案机制下、无罪率又那么低的情况下，案子送到法院，让法官顶着无穷压力做无罪判决确实挺难，所以检察机关那儿要有很多过滤和很多可用的措施，所以方法论很重要，现在发生的案子，哪些明显认定为正当防卫认定错了需要去梳理，需要发布指导案例指导地方司法机关。类型学思考是很重要的方法论。

另外一点，客观性的思考。客观性思考意味着什么？结果发生以后，当然要重视结果，重视结果的时候要有价值评价，做价值评价的时候，又要有综合判断的观念，而不是简单去看有死伤后果。

这种思考不是我们通常理解的认定犯罪从主观出发，很多正当防卫案子从主观出发就很可怕，被告人没有辩解机会。有法院的人到清华大学法学院培训，我讲课讲到一个例子：

有人告诉我明天晚上10点钟在北大东门门口要提斧头砍死我，那个想砍死我的人知道我明天晚上10点钟要从北大东门站坐地铁去哪里。这时候我告诉他，正义不向邪恶屈服，我还不信，就要过去。这时候我身上准备了刀，而且想好如果他砍我，我就一刀捅死他。

我从那儿路过的时候，他确实举起斧头砍我，但他举起斧头砍下来的那一瞬间，我把刀捅过去，最后发现我一刀把他捅死了。问正当防卫成不成立？法院通常说不成立，人家告诉你的时候，你就说了，你要从那儿路过，他敢砍你你要捅死他，你杀人故意早就有，后面有杀人行为。

我说你们这样思考问题基本不分是非，如果把你们的逻辑贯彻到底，一个社会可能就成为黑社会控制的了，黑社会说你敢怎么着，我收拾你，每个人都忍让的话，社会正义就没有存在的空间。

所以我刚才讲的就得客观说，他举起斧头那一刻就有不法侵害，面对这种不法侵害要保护我的生命权，这时候法律对他的生命权缩小评价，虽然他也是个活人，司法里会觉得你这时候砍死的一个活人，但他是想杀人的活人，是规范不保护的人，所以他的利益被缩小评价，法律保护我，我站在正义一方，所以头一天我有没有杀人故意有没有关系？没有。认定正当防卫的案子不要先从主观切入，从主观切入方法有问题。

第五点，20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害”里，关于防卫条件是一个还是两个？很多人认为是一个，但我认为这是两个条件，这样的话你对防卫过当的限定就应该更严格，正当防卫的认定就应该更宽松，正当防卫成立的比例就应该更大。

于欢故意杀人案现场执法视频

（来源于中央电视台）

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