探析《行政处罚法》第33条之不予处罚

探析新《行政处罚法》第33条

作者：曾 霞  

新《行政处罚法》第33条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”

 该条内容丰富，规定了应当不予行政处罚和可以不予行政处罚两种处理措施，体现了处罚与教育相结合原则和过罚相当原则，贯彻落实了优化营商环境和包容审慎监管的精神要求。那么，在实际工作中,执法人员应当怎样准确地理解，恰当地运用，实现新《行政处罚法》的立法意图呢？笔者愿在此作一探析，供同仁们参考。

一、关于应当不予行政处罚之规定的理解运用

  新《行政处罚法》第33条规定两种应当不予行政处罚的情形。第一种是，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。第二种是，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。其中，第二种情形里又有例外规定，即，遇法律或行政法规另有规定的要从其规定。

 1、关于“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定的理解运用

 首先，无论当事人是否初次违法，只要同时符合以下三个条件，都应不予行政处罚：违法行为轻微、及时改正、没有造成危害后果。

 其次，“改正”，可以是当事人主动改正，也可以是在执法部门责令限期改正下的被动按期改正。

 至于什么情形属违法行为轻微，什么时效属及时改正，有些已被法律条款明确规定，有些已在全国各地行政机关发布的免罚清单中被明确，但更多情形还需执法部门和执法人员在具体案件办理中具体判断。

 比方说，《食品安全法》第125条第2款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”就是以法律的形式，对食品及食品添加剂的标签、说明书瑕疵这种轻微违法行为，在没有造成影响食品安全和误导消费者的危害后果时，只要违法当事人在监管部门责令改正的期限内及时改正的，就应不予行政处罚。

 还比方说，上海市市场监管局联合其他部门印发的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，规定“一、下列轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚（九）违反《中华人民共和国广告法》第四十六条，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告，已过广告审批有效期但逾期未超过三个月，且属于首次被发现的；” 就是以免罚清单的形式，将医疗、药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告超过广告审批有效期的违法持续时间在三个月以内，且首次被发现违法的，确定为轻微违法行为。

当然，还有更多的情形需要执法部门、执法人员在具体案件办理中作出具体的判断。比方说，职业举报人张某向A市场监管局投诉称在B超市购买到2袋超过保质期5日的香肠，并将该2袋过期香肠作为证据提交市监局。但B超市获知后立即下架了余下的5袋过期香肠，且A市场监管局执法人员到B超市现场检查未发现售出其他过期食品及其他违法食品。像这种违法食品过期时间短，未被食用，当事人及时下架处理的情形，笔者认为，可以判定为违法行为轻微，并及时改正没有造成危害后果，应当不予行政处罚。

但对于生产经营违法产品的，在依法不予行政处罚的同时，笔者认为，执法部门应当责令当事人采取自行销毁或无害化处置、补救等有效措施消除隐患。

2、关于“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”之规定的理解运用

首先，当事人要同时符合三个条件，一是对违法行为没有主观过错；二是能举出证据证明（举证责任在当事人方）；三是证据要充分，要达到合理合法，达到让正常心智的普通人能够相信的程度。

其中，“没有主观过错”，是指当事人既没有主观故意，也没有主观过失。主观故意，是当事人明知行为将违法仍然实施，比如，为牟取暴利故意生产销售有毒有害的食品，还比如明知所持有的药品生产许可证已到期失效，在未取得新证的情形下仍然组织药品生产。主观过失，是当事人作为特定行业的生产经营者应当履行专门法律规定的义务，却因疏忽大意或者不熟悉法律等而未履行。比如，依据《食品安全法》规定，食品经营者负有进货查验和索证索票的法律义务。餐饮店老板王某在不熟知该法律义务的情形下未履行进货查验和索证索票的法律义务，就属于有违法的主观过失。

 其次，对当事人虽有证据足以证明自身没有主观过错的，但法律或行政法规在行政处罚上有其他规定的，仍要从其他规定。像《食品安全法》《药品管理法实施条例》《医疗器械监督管理条例》及《化妆品监督管理条例》基于“四个最严”要求，就对当事人无主观过错情形下的行政处罚作出了其他规定。

 例如，《食品安全法》第136条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。” 比新《行政处罚法》规定得严苛，食品经营者不但要能证明没有主观故意（不知道所采购的食品不符合食品安全标准）和没有主观过失（履行了食品安全法规定的进货查验等义务、能如实说明其进货来源），而且未被免予全部行政处罚，仍要给予没收不符合食品安全标准的食品这项处罚。且鉴于该第136条未将食品生产者纳入免罚范畴，根据举轻以明重的法律原则，食品生产者既不适用《食品安全法》第136条，也不适用新《行政处罚法》的“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”之规定，不过在作出具体处罚时，其无过错的情节应作为处罚裁量因素重点考量。

还例如，《药品管理法实施条例》第75条“药品经营企业、医疗机构未违反《药品管理法》和本条例的有关规定,并有充分证据证明其不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药的,应当没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得；但是,可以免除其他行政处罚。”也比新《行政处罚法》严苛，药品经营企业、医疗机构不但要能证明没有主观故意（不知道所销售或者使用的药品是假药、劣药）和没有主观过失（未违反《药品管理法》及实施条例的有关规定），而且也不免予全部的行政处罚，仍要受到没收销售或使用的假药、劣药和违法所得的行政处罚。同样，根据举轻以明重的法律原则，药品生产者既不适用《药品管理法实施条例》第75条规定，也不适用新《行政处罚法》的“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”之规定，但执法部门在具体实施处罚时，应将其无过错情节纳入处罚裁量作重点考量。

 《医疗器械监督管理条例》《化妆品监督管理条例》也是类似处理，此处不再赘述。

二、关于可以不予行政处罚之规定的理解运用

新《行政处罚法》还新增规定可以不予行政处罚的情形，对已造成危害后果的违法行为，符合以下三个条件的，可以免予处罚：初次违法、危害后果轻微、及时改正。

其中关于“初次违法”的判定，不能单凭当事人自述，执法人员还应结合监管档案、监管资料来判定是否为初次违法，这需要在执法部门中推广建立电子监管档案，以方便对过往的监管情况追溯和检索。

其中关于“危害后果轻微”的判定，要结合违法时间持续长短、违法行为涉及金额大小、违法行为性质轻重等因素综合考量，而不是对其中一项因素考量。比如甲超市和乙超市，同有采购时未履行进货查验义务的过失，同有售出不合格水产品的违法行为，甲超市售出的多宝鱼被检出兽药恩诺沙星超出食品安全国家标准限量，乙超市售出的多宝鱼被检出违禁物质孔雀石绿，在同为违法时间持续短、违法货值金额小的情形下，笔者认为，甲超市可以免予处罚，但乙超市不宜免予处罚，因为乙超市被查出的是对人体健康有严重危害的违禁指标，不适宜判定为危害后果轻微。更多关于危害后果轻微的判定，还有待各地行政机关在出台的免罚清单或者制定的行政处罚裁量权规定中进行明确，以及需要执法部门、执法人员在实际办案过程中根据具体情况作具体判定。

 其中关于“可以”不予行政处罚，意味着一般情形下执法部门对符合条件的当事人要免予行政处罚，但是在特别情形下也可以予以行政处罚。比如说，虽然当事人李某存在初次违法、危害后果轻微且及时改正的情形，但由于李某还有调查过程中拒不配合的情节，那么，笔者认为执法部门可以对李某作出行政处罚。

三、关于不予行政处罚的实施程序

 首先，一般情况下应当立案调查，适用普通程序办理，通过调查取证查明是否符合应当不予行政处罚或者可以不予行政处罚的情形。

 其次，立案调查后，根据《市场监管行政处罚程序暂行规定》第54条“市场监督管理部门负责人经对案件调查终结报告、审核意见、当事人陈述和申辩意见或者听证报告等进行审查，根据不同情况，分别作出以下决定：（二）确有违法行为，但有依法不予行政处罚情形的，不予行政处罚；”执法部门对不予行政处罚的，应当书面制作《不予行政处罚决定》并送达当事人。

 最后，执法部门还应当通过下达责令改正通知书、行政指导书，或者约谈告诫等方式对当事人进行教育。

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