转载 | 韩良 张言非：信托公司对客户的“适当性义务”探讨

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随着我国进入“大资管时代”，金融行业乱象频出，客户（本文表述为“金融消费者”或“投资者”）在遭受投资损失后往往以金融产品或者服务的卖方机构未充分履行适当性义务为由请求卖方机构承担赔偿责任。本文以信托公司为例，对金融机构承担的客户适当性义务进行了探讨。

来源 | 《当代金融家》杂志2023年第3期

适当性义务发源于美国证券行业自律规则，卖方机构适当性义务也逐渐受到我国金融监管机构的重视，引入我国后最初散见于部门规章、规范性文件或行业自律性文件中。截至目前，证券、基金、期货、银行理财、信托、保险资管等行业的主管部门均已将适当性义务纳入监管要求之中，但不同监管体系之间存在产品分类标准不同、受约束机构重叠、义务内涵差异等现象，因此对适当性义务内涵的界定有所不同。

01

信托公司“适当性义务”的性质

《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下称“资管新规”）首次将资管行业卖方机构应履行的适当性义务进行了统一规范。在此之后，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）首次全面、综合地针对销售（提供）高风险等级金融产品（服务）的行为界定了“适当性义务”的内涵与外延。

目前，关于信托公司适当性义务的规定，主要存在于《九民纪要》以及央行、银保监会发布的部门规章或中国信托业协会发布的自律性规范之中。根据规定，信托公司的适当性义务可以归纳为信托公司应当将适当的信托产品销售或提供给适合的委托人，负担起合理推荐、适当销售的义务，核心内容可以概括为了解客户、了解产品以及适当销售（见表1）。

根据民法原理，民事义务分为法定义务、约定义务和先合同义务。因金融产品卖方机构履行适当性义务的时点发生于与投资者缔约之前，因此适当性义务的性质应归为法定义务或先合同义务。

根据最高民法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中的观点，《证券法》《证券投资基金法》《证券公司监督管理条例》等法律、行政法规中规定的证券公司、基金销售机构应当承担的适当性义务，属于法定义务；其他规定了适当性义务的文件，如“资管新规”“理财新规”等，效力层级不高，属于部门规章、规范性文件甚至行业自律规范，这些文件规定的适当性义务属于先合同义务，系诚信义务在金融产品销售领域的具体化。

信托行业“一法两规”中的《信托法》《信托公司管理办法》并未就适当性义务进行规范，《信托公司集合资金信托计划管理办法》（下称《管理办法》）仅对“合格投资者”进行了定义，信托公司的适当性义务首次明确来源于“资管新规”，其效力层级为部门规章，另外，信托业协会颁布的《信托公司受托责任尽职指引》作为行业规范，对信托公司的适当性义务进行了较为详细的规范，虽不具备强制力，但对作为会员的信托公司具有内部约束力，且司法机关在裁判说理时可能以此为参考。信托公司在与客户确立金融服务法律关系前要履行对客户的适当性义务，这些义务目前并不是来源于法律，而是来源于金融监管部门的规章以及行业自律组织的文件。因此，信托公司应履行的适当性义务属于先合同义务。

02

信托公司“适当性义务”的内容

了解客户

对客户进行风险承受能力评估且履行持续评估义务：“了解客户”是指对客户的身份、财产与收入状况、资金来源、投资经验和风险偏好进行全面的了解并进行风险承受能力评估，在此基础上根据不同的风险承受能力将客户分类。

《尽职指引》首次就信托公司开展或设计投资者风险评估问卷的调查事项给出了权威的指引，要求至少包括投资者的年龄、学历、职业等个人基本信息；投资信托的目的；信托资金来源；过往投资经验；家庭可支配年收入及可投资资产状况；可承受的最大投资损失；对金融相关法律、行政法规、部门规章及其他规范性文件、金融投资市场及信托、基金等金融产品是否有一定的了解；是否清楚信托等金融产品的风险等内容。此外，信托公司还应履行持续评估义务，投资者风险评估结论有效期为两年，如超过评估期限，投资者再次购买信托产品时应重新进行风险评估。信托业投资者风险评估有效期较银行业、证券业的要求（有效期1年）更为宽松。

识别合格投资者义务：因信托产品定位于私募，通过非公开方式募集，信托公司销售产品时还负有识别客户是否为合格投资者的义务。“资管新规”与《管理办法》分别对“合格投资者”进行了定义。但二者的认定标准并不一致，《管理办法》以投资金额、收入水平及金融总资产作为合格投资者的甄别维度；“资管新规”未以认购金额作为识别合格投资者的判断标准，针对自然人投资者，以“具有2年以上投资经历”作为前置性条件，以“投资经验+收入水平/家庭金融净资产额/家庭金融总资产额”的双重维度重新界分合格投资者和普通投资者，较《管理办法》的规定更为合理（见表2）。2020年5月公开征求意见的《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》，与“资管新规”就合格投资者的认定规则也保持了一致。

“资管新规”颁布后，业内曾经因为法律适用冲突存在一定争议，部分信托公司以上述两个规定的“最大公倍数原则”对投资者进行严格认定，随着“资管新规”过渡期结束，基于“新法优于旧法”的适用原则，“合格投资者”的法律适用已不存在疑问。

资金来源审查义务：信托公司销售或委托代销机构销售信托产品时，应审查投资者认购资金来源是否合法，信托公司履行该义务时无须进行实质审查，只需取得投资者的相应承诺即可（见表3）。投资者的承诺内容可以正反两个维度进行总结：①一个正面承诺，即投资者承诺以自己合法所有的资金参与认购信托产品；②两个负面承诺，即投资者承诺不以贷款、发行债券等筹集的非自有资金进行投资，以及不以非法汇集他人的资金参与投资。

了解产品

尽职调查义务：《管理办法》要求信托公司在设立信托产品前应进行尽职调查，就可行性分析、合法性、风险评估、有无关联方交易等事项出具尽职调查报告。《尽职指引》针对信托公司尽职调查与审批管理进行了更为细致的规定。如信托公司委托代销机构销售信托产品，还应当履行一个前置义务，即对代销机构的尽职调查，信托公司应当明确代销机构的准入标准和程序，制定完善的代理推介内控规范，并应当与代销机构以书面的形式明确约定权利与义务以及相关风险的责任承担和转移方式。

产品风险等级划分义务：信托业现行监管规定仅列明应当对信托产品划分风险等级，但如何划分、应当参考哪些因素、各因素的权重设计等问题，尚无统一要求。目前信托业大多比照银行业理财产品的五级风险等级划分法，以信托产品的投资组合、同类产品过往业绩和风险状况等为考量因素，对信托产品进行分级。

适当销售

信托公司履行适当销售义务，应遵守风险匹配原则和禁止误导原则。

风险匹配原则：是指卖方机构基于投资者的不同风险承受能力以及产品的不同风险等级等因素，提出明确的适当性匹配意见，将适当的产品销售给适合的投资者。根据“资管新规”的要求，“将适当的产品销售给适合的投资者”要求信托公司或代销机构只能向投资者销售风险等级等于或低于其风险承受能力的信托产品。

“资管新规”似乎未给信托产品销售中的“风险错配”留下任何操作空间。《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第19条规定，在销售机构未主动推介的情况下，如投资者主动要求购买风险等级高于其风险承受能力的产品，销售机构进行书面警示后投资者仍坚持购买的，投资者不属于风险承受能力最低类别的情况下，可主动购买高风险产品。信托产品是否可以参照该程序进行风险错配销售，笔者认为仍存在合规风险，有待监管部门的进一步明确。

禁止误导原则：主要体现在如下禁止性销售行为中：①推介材料不得含有与信托文件不符的内容，或者存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情况；②不得向投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的信托产品；③不得通过拆分产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售信托产品；④不得代客操作风险评估或不当引导投资者提高风险评估等级，以达到推销高风险信托产品目的；⑤不得采取夸大宣传、虚假宣传等误导性陈述影响投资者进行独立风险判断；⑥不得以推介信托产品为名，误导投资者购买其他产品；⑦不得借助人工智能业务夸大宣传信托产品或者误导投资者等。

告知说明

现行各部门监管文件中对适当性义务和告知说明义务的规范结构和列举呈现不同样态，既有一并表述或分别规定的形式，也有一般条款中一并表述、具体条款中分别规定的形式。司法实践中亦有相当比例的判决文书将适当性义务和告知说明义务视为一体。然而在《九民纪要》中，最高人民法院分别在第72条和第76条阐释适当性义务和告知说明义务，并认为告知说明义务是适当性义务的组成部分之一。理论界中针对告知说明义务和适当性义务的定性问题也尚存争议。

仅就产品销售阶段而言，本文认为，适当性义务的内涵包括告知说明义务，究其原因，第一，从立法目的上来看，告知说明义务是适当性义务的当然组成部分，基于金融产品的复杂性与专业性，不履行告知说明义务，即便投资者掌握全部信息也无法准确认知风险；第二，从产品推介程序上来看，二义务并非独立的，而是互相穿插或同时完成的；第三，从责任形态来看，未妥善履行适当性义务或告知说明义务均可能对投资者承担赔偿责任，针对信托业，适当性义务及告知说明义务同属于先合同义务，对应的责任形态均为缔约过失责任，因此在责任认定环节进行区分的意义不大。

从内容上看，募集销售阶段信托公司应履行的告知说明义务包括缔约前向投资者披露可能影响信托财产安全的重大风险，以及讲解说明信托文件的重要内容，包括受托人及其他服务机构准确名称、募集信息、资金投向、费用情况、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息等可能影响投资者决策的信息。从程序上看，信托公司履行告知说明义务时应当对全过程录音录像；如通过代销机构的电子客户端进行认购的，信托公司应确保代销机构的客户端具备双录功能。

信托公司对客户的适当性义务未来应当写入《信托法》中，作为信托公司的法定义务而具有强制性，以利于对金融消费者的利益及信托公司自身利益的保护。

（韩良为南开大学法学院教授、博士生导师。张言非为南开大学硕士、律师）

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