原创 | “金融监管解读”之《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（三）

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在上篇“金融监管解读”之《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（二）中，笔者团队已就《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（以下简称“《管理办法》”）中的“适当性管理机制”和“销售行为可回溯管理机制”进行了详细的解读。本篇将继续结合裁判规则及监管处罚，就商业银行准确评定产品风险等级这一条款进行重点分析，仅供参考。

《管理办法》第二十条规定：银行保险机构应当优化产品设计，对新产品履行风险评估和审批程序，充分评估客户可能承担的风险，准确评定产品风险等级。

我们理解，本条所称“产品”，是指商业银行为客户个人或家庭提供投资、融资和财富管理三大类服务的标准化业务品种或投资标的，可包括结构化存款、贵金属产品、外汇产品、衍生产品、理财产品、基金、资产管理计划、信托计划等各类产品。在产品层面，商业银行应当根据《管理办法》的要求，对于自行发行的金融产品，需严格落实相应的产品设计和管理要求。例如在原油宝事件中，中国银行于2018年1月发行“原油宝”这一金融产品时，将风险等级评定为R3，并在官微中称其既好玩有趣又可以赚钱，这意味着该产品的风险水平相对适中，但预期收入仍有一定的波动性，适合有一定风险承受能力的投资者。事实上，原油宝作为挂钩境外原油期货合约的再衍生品，本身就因复杂的交易、交割规则要求投资者具备一定的门槛，再加之大宗商品价格预测的不确定性可能会使得实际损失远超本金，因此具有极高的投资风险。而中行却将如此高风险的金融衍生品定位于R3，产品风险等级明显过低，可见中行未准确评定风险等级是误导大量中小投资者进入高风险衍生品投资领域的重要因素之一。之后银保监会认为中行产品管理不规范，包括产品后评价工作不独立、未对产品开展压力测试相关工作等，对其予以处罚。

对于商业银行代销的金融产品，应对合作机构和代销产品的准入进行严格管理，审慎审核代销产品发行人的资格、代销产品本身的合法合规性，例如是否履行报批和备案手续、风险等级是否合理等。司法实践中由于代销银行未严格审查代销产品风险情况而担责的案例也屡见不鲜，例如在（2019）湘02民终2399号案[1]中，原告杨富萍系被告建行株洲分行的长期客户，建行株洲分行向原告推介投资产品时，应向原告解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险，由原告自主选择。被告国泰基金公司发行的私募基金未依法确定金融机构担任基金托管人，也未明确投资项目。被告建行株洲分行应对该情况进行审查。在未经审查的情况下仍然向原告推介该私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导了原告做出投资决策，由此法院酌定被告建行株洲分行对原告的损失承担60%补充赔偿责任。

此外，近年来，司法裁判对银行代销产品风险等级的判定也由形式审查转向实质审查，即法院通常会对代销产品的招募说明书以及客户在风险测评问卷中的具体问题进行审查，从实质合理性角度认可或者否定代销银行及发行机构对产品的风险评级。如在(2018)京01民终8761号案[2]中，案涉基金招募说明书显示，建行恩济支行向王翔推介的涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种，该基金类型明显与王翔风险评估问卷的回答及评估结果不符。建行恩济支行虽主张海通证券对涉诉基金的风险等级评估确定为中风险，但基金管理人、托管人及代销机构等对基金的风险评级因存在一定程度的利害关系而缺乏客观性，并且评估结果与招募说明书中载明的内容不符，从而否定了代销银行和海通证券对该产品的风险评级结果。我们理解，从裁判结果来看，法院在实质审查过程中或许更倾向于对投资者的保护，裁判结果也体现出产品风险评级不一致的以较高者为准这一原则。

《关于规范商业银行代理销售业务的通知》第二十条规定：商业银行根据代销产品的投资范围、投资资产、投资比例和风险状况等因素对代销产品进行风险评级，如风险评级结果与合作机构不一致的，应当采用对应较高风险等级的评级结果。

《理财公司理财产品销售管理暂行办法》第三十条第三款规定：销售评级与理财公司产品评级结果不一致的，代理销售机构应当采用对应较高风险等级的评级结果并予以披露。

上述规定均体现出监管部门对法院裁判的认可。

商业银行无论是作为产品的发行方，抑或是代销方，均应采用科学合理的方法进行风险评级并实施分级动态管理，正确评定产品风险等级是建立适当性管理机制的前提。我们认为，商业银行在对产品进行风险评级时应遵循如下原则：

其一，合规原则。银行应确保产品应遵循监管规则和行内相关规章制度，确保产品风险评级满足相关合规性要求。

其二，客观原则。全面客观评估产品风险，评定结果应反映产品的真实风险。

其三，审慎原则。对产品的风险等级评定须按照严格审核原则。

其四，及时原则。实时动态的对产品风险等级进行重审和调整。

目前大多数银行对产品的风险等级设为R1-R5五类，分别为R1（低风险/谨慎型）、R2（中低风险/稳健型）、R3（中风险/平衡型）、R4（中高风险/进取型）和R5（高风险/激进型）。个人客户投资者风险承受能力分为五个等级，分别为：C1（谨慎型）、C2（稳健型）、C3（平衡型）、C4（进取型）和C5（激进型）。个人投资者只能购买与其风险承受能力相匹配或低于其风险承受能力的产品。如前所述，中行将原油宝风险评级定为R3等级，严重低估了再衍生品的风险。

近年来，金融监管环境趋严，严处重罚态势不减，我们建议商业银行在对产品进行风险评级时应秉持积极、审慎推进的基本思路，实事求是，按照科学的方法如实对产品进行风险评级。对于同一产品，如出现评级结果不一致的情形时，应按照就高不就低的原则将风险等级告知投资者，待投资者充分了解产品的相关风险信息之后再决定是否购买。

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注释：

[1] 参见《中国建设银行股份有限公司株洲市分行、杨富萍与湖南国泰创业投资基金企业、唐太平等侵权责任纠纷二审民事判决书》。

[2] 参见《中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》。

作者简介

柏高原

高级金融法顾问

          柏高原，管理学博士，法学博士后。京都律师事务所执业律师。金融行业标准《金融从业规范 财富管理》执笔专家，香港恒生大学华人家族传承研究中心顾问。近年来，柏博士专注于信托与财富规划，积累了丰富的经验，为多位客户提供了专业的法律服务。柏博士的服务范围涵盖各种与财富规划相关的信托环节，侧重于信托架构设计，是少有的通晓多国信托法，并具有落地境内外家族信托实操经验的中国律师。除了信托法，柏博士还向客户提供金融领域的法律服务，包括金融业务合规性审查、金融创新、金融衍生品等。

作者简介

汤杰

京都家族信托法律事务中心研究员

          汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。

作者简介

戎晨

京都家族信托法律事务中心成员

          戎晨，南开大学法学硕士，金融法方向。目前致力于信用衍生品监管、信托、财富管理等方面的研究。

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