最高法院:权利保障书还是定时炸弹|在人保和债务人提供的物保并存时注意"骑墙条款"的效力

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最高人民法院

保证合同中约定的担保物权的实现顺序不能发挥预期的法律效果

阅读提示：本文分析的（2016）最高法民终40号判决，是近年来最高法院最长的民事判决书。同时也是说理最为充分、涉及担保法律问题最多的一份判决书。可以毫不夸张的讲，这份判决涉及担保法领域所有能够涉及的重要问题，是研究担保法绕不开的绝佳实务素材，具有“标本”意义。同时，本案涉及的众多法律问题，也引起了实务界、理论界的广泛关注，且颇具争议。今天本文研究的担保合同“骑墙条款”仅为该判决中的一个关键问题之一，但最高法院的说理详细程度却堪称典范。

裁判要旨

《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”在于债务人的《抵押合同》又约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”此情形应属于就实现担保物权作出了明确约定，债权人应当先依照《抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向抵押人主张实现其债权，而不应当依照《保证合同》的约定实现其债权。债权人对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉、不予追加的，应视为其以诉讼表示放弃担保物权。

案情简介

一、2011年6月28日，乾安支行与天安公司签订《流动资金借款合同》，约定：乾安支行向天安公司提供借款17670.7万元。同日，乾安支行与索普公司、儒仕公司以及吉林酒精公司签订三份《保证合同》，约定：索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司《流动资金借款合同》提供连带责任保证。当债务人天安公司未履行债务时，无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求保证人承担担保责任。

二、同日，乾安支行又与天安公司、丁醇公司分别签订《最高额抵押合同》，均约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。

乾安支行于2015年2月4日分别向索普公司、儒仕公司公证送达了《履行担保责任通知书》，索普公司、儒仕公司收到通知未予偿还。

三、2015年2月28日，乾安支行向吉林高院起诉，要求索普公司、儒仕公司共同承担连带保证责任。吉林高院一审判决索普公司、儒仕公司承担担保责任。

四、索普公司、儒仕公司不服，上诉至最高法院。最高法院二审改判驳回乾安支行全部诉请。

败诉原因

本案中乾安支行败诉的原因在于在人保与债务人的物保并存时，应优先就债务人提供的物保变价偿还债务，而不能直接要求保证人承担担保责任。本案“剧情”非常简单，但是在司法实务界和理论界引起的巨大争议，以及最高法院在本案二审判决中通透充分的说理是本案最大的看点之一。对于乾安支行而言，其为了保障自己的担保权益，在所有的担保合同（不论是人保还物保，不论是第三人提供担保还是债务人担保）中均作出了关于“无论债务人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，乾安支行有权直接要求担保人承担担保责任”的约定。乾安支行在作出这一担保条款设计时的初衷在于在实现担保权利时，充分把握自主权，可自由选择任意一个担保人履行担保义务，而不必受《物权法》第一百七十六条规定的关于应优先就债务人提供的物保进行变价清偿的规定。这一约定使得乾安支行在实现担保物权的问题上事实上处于“骑墙”的地位，可左右逢源。本书作者将此种担保条款姑且称之为“骑墙条款”。但遗憾的是最高法院认为，《保证合同》中约定的“骑墙条款”不属于《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，仅《最高额抵押合同》中的“骑墙条款”可认定为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。最高法院以此为基础，得出债权人应根据与两份《最高额抵押合同》确定担保权利实现顺序的结论，即债权人应根据约定先向债务人天安公司和抵押人丁醇公司主张权利。但遗憾的是，在乾安集团应追加天安公司、丁醇公司为共同被告的情况下，乾安支行依旧执迷于保证合同的“骑墙条款”能够充分保障其权益而拒绝予以追加，最高法院据此认定乾安支行放弃了对天安公司、丁醇公司的抵押权。此种情况下，根据《担保法》第一百七十六条的规定认定乾安支行主张权利主体错误。同时，再根据《物权法》第一百九十四条的规定认定其他担保人即索普公司、儒仕公司可主张免除担保责任。这一结果，对于乾安支行而言，无异于灭顶之灾。因为这就意味着乾安支行不仅在本案中无法要求索普公司、儒仕公司承担保证责任，而且也意味着即使另案起诉天安公司、丁醇公司承担担保责任，也不能获得法院支持。乾安支行在所有的担保合同中设置“骑墙条款”的“小聪明”加上他的执迷不悟的“小确幸”酿成了无法挽回的“大悲剧”。让各位看客，尤其是银行的风控部门大跌眼镜。

败诉教训、经验总结

1、应准确理解《物权法》第一百七十六条关于实现担保物权顺序的约定。本案中，乾安支行败诉的根本原因，就是在于其对于《物权法》第一百七十六条关于“当事人约定的实现担保物权的情形”的情形理解错误。这一错误发生的内在逻辑在于乾安支行没有搞清楚什么是物权担保合同的“当事人”。物权担保合同的当事人仅为债权人、抵押人、质押人、留置物所有权人，保证人不可能成为物权担保合同的当事人。这也是最高法院认为应根据《最高额抵押合同》确定实现担保物权顺序的原由。乾安支行及一审法院没有能够准确理解《物权法》第一百七十六条的规定，错误地以《保证合同》的约定认定担保物权的实现顺序，最终被最高法院二审判决所否决。由此起见，准确把握法律关系的当事人，是合同条文设计、诉讼策略设计是非成败的关键。不仅可能一着不慎满盘皆输，而且可能聪明反被聪明误。

2、如果物保法律关系中的当事人就实现物保的顺序作了约定，那么当事人应按照约定实现担保物权，且必须遵守《物权法》第一百七十六条关于债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权的规定。如果法院经释明要求债权人追加或变更被告而债权人拒绝追加的，可认定为债权人放弃对债务人提供的物的担保。此时，其他担保人可根据《物权法》第一百九十四条的规定主张在放弃物的担保的范围内免责。本案确定的这一裁判观点，对于债权人而言影响甚巨，必须准确理解并在司法实务中予以谨慎处理。切勿盲目迷信与所谓的“合同约定优先”。

3、对合同条文的设计，应在准确理解法律条文精神的基础上展开，否则不仅不能达到预期的法律效果，而且可能面临巨大的法律风险。在本案中，乾安支行在所有的担保合同中均设置了“骑墙条款”，意图通过这一“霸王条款”确保自己在担保权利实现的问题上“稳坐钓鱼台”，但因为设计该条文的律师或者法务人员未能准确把握《物权法》第一百七十六条关于“当事人约定的实现担保物权的情形”的规定，导致不仅“骑墙”效果未能导致，而且造成了“墙倒人亡”的悲剧。因此，我们通过分析这一判例再次提醒所有的银行迅速对本行使用的担保合同范本进行修订，删除担保合同尤其是保证合同中的“骑墙条款”。因为这些条款，不是稳坐钓鱼台的的“权利保障书”，而是车毁人亡的“定时炸弹”。

相关法律规定

《物权法》

第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百九十四条　抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

以下为最高法院在二审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见：

（五）关于本案实现担保物权的约定是否明确的问题。本案《保证合同》第6.14条约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。”索普公司、儒仕公司称，以上保证合同条款并未对物的担保与人的担保并存时的实现顺序和方式作出明确约定，因本案0022号《流动资金借款合同》项下有债务人天安公司以及第三人丁醇公司提供的最高额抵押担保，乾安支行应当先就天安公司以及丁醇公司提供的物的担保实现其债权。乾安支行辩称，上述条款对物的担保和人的担保并存时债权实现的顺序、方式约定已属明确，即无论天安公司以及丁醇公司是否提供抵押担保，乾安支行均有权直接要求索普公司、儒仕公司承担保证责任。究竟哪方主张成立，这需要结合《物权法》第一百七十六条规定以及本院进一步查明的事实综合判断。

《物权法》第一百七十六条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的。保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”比照《物权法》与《担保法》以上条文的规定，《物权法》显然对《担保法》物保绝对优先的原则进行了修正，但这并不意味着《物权法》即抛弃了物保相对优先的基本精神。正确理解该条文，显然是就同一债权并存物保与人保时如何实现担保权利所作的规定，显然在《担保法》物权绝对优先原则的基础上，融合了意思自治的法律权衡，以满足更加丰富的现实需求。本院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。

结合本院进一步查明的事实，除本案《保证合同》6.14条款外，经查，乾安支行与天安公司以及丁醇公司签订的两份《最高额抵押合同》第11.7条均约定：“当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。”根据以上对《物权法》第一百七十六条规定所作理解，结合对本案《保证合同》以及两份《最高额抵押合同》相关条款的审查，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。但两份《最高额抵押合同》第11.7条所作的相同约定，却显然是关于实现担保物权所作的约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，无疑属于就实现担保物权所作的明确约定，这与乾安支行及一审判决关于《保证合同》6.14条的理解逻辑实质上并无不同。在此情形下，按照《物权法》第一百七十六条之规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人即应当按照该约定实现债权，即本案乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司的明确约定，不仅应当先就债务人天安公司的物保实现其债权，而且也应当先就第三人丁醇公司的物保实现其债权。一审判决对于《物权法》第一百七十六条规定的精神理解显然片面，在得出本案0022号《流动资金借款合同》同时附着两份《最高额抵押合同》以及本案《保证合同》的正确判断下，却又仅仅审查本案《保证合同》项下关于实现保证债权的约定，不去审查两份《最高额抵押合同》项下对于实现担保物权已经作出的明确约定，明显不妥。乾安支行能够理解本案《保证合同》第6.14条的约定明确，却偏偏置本案两份《最高额抵押合同》第11.7条的明确约定于不顾，这与其作为专业银行应当正确理解《物权法》精神以及应当全面审查《保证合同》与《最高额抵押合同》的基本要求均相违背，对由此片面理解法律精神以及片面审查合同条款所可能引发的行为后果，乾安支行应自行承担。故索普公司、儒仕公司关于乾安支行应先向债务人天安公司以及第三人丁醇公司实现债权的主张，因两份《最高额抵押合同》已就此作出明确约定，应予支持。

（六）关于索普公司、儒仕公司主张免除保证责任应否支持的问题。与适用本案是否免除保证人责任相关的法条主要有以下规定：一是《担保法》第二十八条之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。”二是《担保法司法解释》第三十八条第三款之规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”三是《担保法司法解释》第一百二十三条之规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”四是《物权法》第一百九十四条第二款之规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”五是《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”综合以上条文以及前述《物权法》第一百七十六之规定，除《担保法》第二十八条关于保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任与《物权法》第一百七十六条关于优先按照实现担保物权的约定实现债权以及约定不明时如何实现债权的规定存在明显冲突外，其他各条关于放弃物保而免除保证责任的法条表述虽不完全一致，但各条规定精神总体相符，并可互为补充适用。本院认为，在本案主债权不仅附着债务人天安公司的担保物权并同时附着第三人丁醇 33 45538 33 15287 0 0 4017 0 0:00:11 0:00:03 0:00:08 4016公司担保物权的情形下，在债权人乾安支行应当按照其与债务人天安公司以及第三人丁醇公司关于实现担保物权的明确约定先行实现其债权情形下，结合本案相关事实，索普公司、儒仕公司关于免除保证责任的请求，应予支持。

其一，乾安支行本案不起诉、不追加天安公司以及丁醇公司应视为其放弃抵押权的行为。综合上述各法条规定，其中所谓的“放弃”，显然不应按本案一审判决所理解的仅限于明确积极的放弃行为。因为实践之中明确表示放弃担保物权的情形毕竟是少见的，通常表现出来的往往是一些债权人的不作为行为致使担保物权实现困难，或因债权人的原因致使担保物权下的实际财产内容减少等，均可视为放弃之范畴。如本案情形，乾安支行依法应当先行向物权担保人实现其债权，但却不起诉、不追加物权担保人天安公司与丁醇公司为本案当事人，甚至在明知天安公司抵押资产正持续贬值尤其是个别土地使用权抵押已经到期情形下，乾安支行依然怠于行使其抵押权，如此诉讼阶段的不作为若还不视为放弃担保物权的行为，则以后类似债权人均难免如本案一样滥用其诉权。对此，乾安支行却始终认为，其本案债权并不附着债务人天安公司与第三人丁醇公司的担保物权，故其不起诉天安公司与丁醇公司属于其可以选择的权利。但本院认为，本案并不属于乾安支行可以选择起诉的范畴，对不可选择起诉的抵押人却明确不予起诉，即应视为放弃抵押权的行为。如之前本院所曾指出，因本案债权不仅附着物保而且对实现物保有着明确约定，故依据《物权法》第一百七十六条的规定，乾安支行“应当按照约定实现债权”，即应当先向天安公司并丁醇公司主张最高额抵押权以实现其债权。乾安支行关于本案债权并不附着天安公司以及丁醇公司物保的主张，实际属于其作为专业银行对最高额抵押法律制度不应当发生的错误理解，属于其始终放弃该物保的错误主观认知。正是基于该错误的主观认知，其对可选择的诉讼对象亦产生错误判断，乾安支行不仅不起诉该两公司主张最高额抵押权，而且在索普公司、儒仕公司申请追加当事人或主张在放弃该两公司抵押权价值范围内相应免责情形下，乾安支行依然不追加该两公司承担抵押担保责任，乾安支行此等不起诉以及不予追加的诉讼表示，应当视为其以诉讼表示放弃担保物权的情形。还可进一步得到印证的是，乾安支行在松原中院另案起诉索普公司、儒仕公司主张0024号《固定资产借款合同》项下3000万元债权时，即便按其自身主张0024号《固定资产借款合同》项下的确附着第三人丁醇公司0019号《最高额抵押合同》项下的最高额抵押，但其在该另案起诉时依然没有将第三人丁醇公司一并起诉，当然也没有起诉债务人天安公司。所以，乾安支行放弃债务人天安公司以及第三人丁醇公司物保的意思表示不仅在本案表露无遗，在该另案中亦可得到相互印证。乾安支行对于其自身错误认知以及错误选择诉讼对象而可能造成的法律后果，应当自行承担。

就乾安支行放弃抵押权的价值而言，一是本案最高额抵押担保的最高债权本金余额明显大于乾安支行本案主张的主债权金额。本案两份《最高额抵押合同》分别担保的最高债权本金余额分别为19840万元以及3000万元，合计22840万元，而本案乾安支行起诉主张的主债权金额为17429.7万元，且其中有7968.8万元本院已经不予认定与支持，这意味着乾安支行放弃抵押权的价值已经远远大于本案其所主张的主债权价值。二是列入抵押物清单的抵押物评估总价值以及设定抵押价值亦远远超过乾安支行本案主张的主债权金额。仅债务人天安公司提供最高额抵押的机器设备、房屋、土地使用权经评估总价值已达38958.1316万元，设定抵押价值亦达19459.0389万元，而第三人丁醇公司提供的用于本案最高额抵押物评估价值为10115.6358万元。所有评估价值及设定抵押价值均获得乾安支行的当时认可，有些还是由乾安支行委托评估而得出，乾安支行作为天安公司的开户银行、贷款银行、监管银行对于以上评估价值与设定抵押价值均应当清楚。三是本案并未流失的不动产抵押物价值依然大于主债权金额。天安公司抵押物除部分机器设备因吉行松原分行申请执行一案被执行外，其余机器设备以及房地产等不动产抵押物均未流失。仅就不动产抵押物而言，天安公司用于抵押的66栋房产，总面积为58405.5平方米，抵押时经评估价值为11796.166万元；另天安公司电站厂房、锅炉房、办公楼总面积7470.84平方米，抵押时评估价值为1721.3256万元；还有七份土地使用权，总面积23.227241万平方米，评估价值1936.93万元，除其中一份第072300293号评估价值为197.74万元的土地使用权抵押权存续期限至2015年12月31日到期外，其余六份土地使用权抵押期限均至2019年7月5日，均未到期。以上天安公司不动产抵押物评估价值扣除已到期抵押物价值的余额为15256.6816万元，这一价值尚不包括第三人丁醇公司提供的抵押物价值。本院认为，在此必须指出的是，以上各抵押物评估价值，如果其中存在因抵押物抵押时的评估价值与设定抵押价值虚假评估或高估而引发债权实现时抵押物价值贬损可能的话，则应由乾安支行自行承担该可能之后果，与索普公司、儒仕公司无关，因为索普公司、儒仕公司并未参与以上价值评估及其抵押价值的设定；如果由于停产以及市场原因等导致抵押物最终处理时价值贬损可能的话，亦应由乾安支行负责，因这与乾安支行放弃行使或怠于行使其抵押权密切相关，与保证人索普公司、儒仕公司亦无关联；如果以上抵押物最终处理时的价值足以满足乾安支行本案合法债权请求的话，则更无追究本案保证人责任之必要。

其二，乾安支行放弃第三人丁醇公司的物保，索普公司、儒仕公司并非不可主张相应免除保证责任。本院认为，抵押权人放弃债务人提供的物保无疑应当相应免除保证人的责任，这固然是《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》一百九十四条第二款规定的应有之义，但这也不能一概得出保证人对于抵押权人放弃第三人物保的情形均不得主张相应免除保证责任。这是因为，《担保法司法解释》第一百二十三条、《物权法》第一百九十四条第二款仅是就债权人放弃债务人物保时其他担保人可以主张相应免责作了规定，但就其他担保人对债权人放弃第三人物保时是否可以主张免责并未明确，而《物权法》、《担保法》其他条文对此亦无明文规定；反倒是《担保法司法解释》第三十八条第三款就债权人怠于行使“担保物权”时保证人可以相应免责作了规定，这里的“担保物权”并未区分是债务人所提供还是第三人所提供。由此，本案保证人索普公司、儒仕公司即据此主张其可以在乾安支行放弃丁醇公司物保范围价值范围内相应免责。事实上，当前理论与实践中对这一问题的确存在不同认识，主要有两种基本观点：一是债权人放弃的无论是债务人提供的物保还是第三人提供的物保，其他担保人均可主张相应免责；二是只有当债权人放弃债务人提供的物保时，其他担保人才可主张相应免责。对此，本院认为，应结合《物权法》第一百七十六条的规定精神更加全面地加以把握。按该条规定，当有关于实现担保物权明确约定时即应按照该约定实现债权，因此亦应理解为，当债权人已经与第三人就实现物保作了明确约定时，若债权人放弃该第三人提供的物保，则其他保证人并非不可主张相应免除担保责任；当然，如果对实现第三人担保物权的约定并不明确时，则不仅抵押权人可以选择是否起诉该第三人，并且债权人即便放弃该第三人抵押权时，其他担保人亦不得主张相应免除担保责任。所以，当抵押权人放弃第三人的抵押权时，其他担保人是否可以主张相应免除担保责任，关键要看有关实现该第三人担保物权的约定是否明确，或者说前提是抵押权人对该第三人物保是否享有选择起诉的权利，这应是综合《担保法》、《物权法》以上法条精神的正当理解与把握。结合本案事实而言，乾安支行与第三人丁醇公司签订的0019号《最高额抵押合同》中对实现抵押权已经作了明确约定，乾安支行不按照其与第三人丁醇公司的明确约定实现其债权，放弃其对第三人丁醇公司的抵押权，按照《担保法》、《物权法》以上条文规定的总体精神，即可相应免除保证人的保证责任。

尤其本案还特有的事实是，根据现有相关材料显示，第三人丁醇公司之所以为天安公司提供抵押担保显然是为了置换、释放天安公司前身乾安酒精公司向吉行松原分行的抵押资产而引起。乾安酒精公司因为向吉行松原分行债权提供抵押一事，面临松原中院（2009）松民二初字第81、82号两案民事判决的执行。为此，2011年2月16日，松原市人民政府与吉林省农业发展银行联合上报吉林省人民政府松政文【2011】3号文件，建议将吉安集团旗下丁醇公司的足额优质资产抵押给吉行松原分行，以置换、释放乾安酒精公司的抵押资产，确保乾安酒精公司的重组工作顺利进行。而同年6月25日，索普公司、儒仕公司、天安公司、吉林省粮食集团有限公司四方联合给乾安支行出具的《关于农发行重组贷款发放相关问题的报告》更是明确要求，农发行必须要求丁醇公司给新企业的抵押担保提供等额的资产反担保，且如果吉行松原分行强制执行时，要求必须执行丁醇公司资产，不得因此对天安公司的生产经营活动带来任何影响。同年7月8日，乾安支行给索普公司、儒仕公司、天安公司、吉林省粮食集团有限公司出具的《关于对的复函》中明确承诺，就天安公司资产为吉安销售公司在吉行松原分行提供抵押担保问题，市政府整改办、农发行高度重视，与吉安集团进行了沟通、协商，为妥善解决该问题，避免给天安公司未来生产经营带来影响，我行和市政府整改办要求吉安集团仍然要作为第一还款责任人来偿还吉行松原分行贷款；同时，要求吉安集团拿出等额资产为天安公司提供反担保，并且签订有效的抵押担保协议手续，以规避吉行松原分行主张天安公司抵押资产带来的风险。尽管当时与天安公司同属吉安集团下属关联企业的丁醇公司最终并未替换天安公司向吉行松原分行的抵押，按乾安支行的说法是因吉行松原分行并非同意，但最终丁醇公司为天安公司向乾安支行借款提供抵押却事实发生，而且就发生在以上各方主体协商谈判及文件往来期间，与以上文件提到的反担保精神亦总体相符。以上文件内容以及丁醇公司抵押发生的时间均可充分表明，第三人丁醇公司提供本案0019号《最高额抵押合同》项下价值3000万元的抵押有着特定背景与特殊目的，那就是要以此抵押来化解或释放吉行松原分行债权执行可能带给重组后天安公司的经营风险。但事实却是，当吉行松原分行债权受让人杨建文申请执行天安公司抵押资产时，天安公司虽提异议，却没有证据显示乾安支行提出过任何异议，乾安支行即便知道或应当知道该执行会带给天安公司抵押资产重大价值贬损，亦没有如原先约定以丁醇公司的抵押资产来化解相关之风险，以至于如乾安支行所言，天安公司评估时2亿3千多万的机器设备主要因此执行如今已到价值几乎全部灭失之境地。如果说，因为丁醇公司当时并未实现替代天安公司向吉行松原分行设定的抵押，以至于乾安支行无法以丁醇公司抵押来化解该执行风险的话，那么在提起本案诉讼乃至另案3000万元债权诉讼、尤其是该3000万元债权按乾安支行主张还明确附着丁醇公司抵押的话，乾安支行仍以不起诉、不追加丁醇公司的坚定意思表示而明确放弃对丁醇公司抵押责任的追究，这已经不仅仅是债权人不正当维护自身权益的问题，而是明显既损害自身权益也明显损害保证人权益，更明显违背其债权重组时所做承诺的问题。乾安支行仅以索普公司、儒仕公司有足够保证能力而完全无视其在政府协调下、在各方重大利益关切下所做出的承诺，完全无视第三人丁醇公司提供抵押的特定目的，不仅完全放弃第三人丁醇公司的抵押，而且还公然主张这样的放弃是其可以选择的权利，这不仅令人情理上无法认同，亦必须让其对自身失信行为承担相应后果。故此，无论是结合本案乾安支行与丁醇公司0019号《最高额抵押合同》的明确约定，还是结合本案以上第三人丁醇公司提供抵押担保的特殊背景与目的，乾安支行关于其放弃第三人丁醇公司抵押而索普公司、儒仕公司不得主张相应免责的理由，不能予以支持；一审判决支持乾安支行该项主张，系对《物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百九十四条第二款等相关法条并不全面的理解，与本案之实际亦不相符。

其三，乾安支行与天安公司未经保证人同意经由另案庭审变更本案原所设定的抵押担保，索普公司、儒仕公司保证责任应予免除。本案一审判决作出后，乾安支行又另案发起针对债务人天安公司的诉讼，除主张1亿元债权外，还依据2011年6月28日签订的0015号《最高额抵押合同》主张其抵押权利。但依据松原中院2016年5月9日就该另案作出的（2016）吉07民初3号民事判决，在该案庭审中，乾安支行与天安公司均已确认0021号、0023号《流动资金借款合同》项下共计1亿元的债权转入2011年7月8日变更后的0015号《最高额抵押合同》所担保的债权范围，这是该案庭审时双方达成的确认，并非2011年7月8日变更当时双方之确认，更非其他各利益相关主体当时之共认。乾安支行与天安公司于该案庭审中的一致表示，必将发生以下后果：一是身为债权人的乾安支行与身为债务人的天安公司以共同的诉讼表示确认变更了他们原所签订且直至该另案诉讼发生时各方原本均认可的2011年6月28日的0015号《最高额抵押合同》，他们以共同的诉讼行为将原6月28日的《最高额抵押合同》确认变更为7月8日的0015号《最高额抵押合同》；二是他们一致同意将0021、0023号《流动资金借款合同》项下1亿元债权转入他们一致认可变更后的7月8日《最高额抵押合同》。如此诉讼行为之后果，实际隐含着未经他们认可的其他债权均不得再行纳入7月8日的0015号《最高额抵押合同》担保范围，结合乾安支行本案之中始终否认7月8日0015号《最高额抵押合同》担保了本案之债权，如此必然使得原本附着6月28日0015号《最高额抵押合同》抵押担保的本案0022号《流动资金借款合同》项下债权，由于债权人与债务人于该另案之中事后共同放弃之表示而失去抵押担保之附着效力。而且，由于乾安支行本案只起诉保证人索普公司、儒仕公司，而另案又只起诉天安公司，这种起诉对象的割裂安排，致使保证人索普公司、儒仕公司对该另案之中乾安支行与天安公司所谓一致认可之变更无法提出任何有效的抗辩，这种看似“程序高明”的安排，实质损害或者剥夺了保证人的程序抗辩权益，是一种典型地滥用诉讼权利以及诉讼失信之行为。如果不让类似本案诉权滥用情形之当事人承担相应的后果，则必然会导致类似乾安支行本案诉权滥用现象之蔓延，而这显然为程序正义所不容。还有，乾安支行与天安公司如此诉讼处置的行为，亦明显是在对抗本案一审在先已经做出的关于本案债权不仅附着索普公司、儒仕公司等人保、而且也附着2011年6月28日天安公司以及丁醇公司物保的判决，其原本可以就本案一审判决该项认定正当提起上诉，但却另案与天安公司不当进行诉讼处置，对此不当处置行为之后果必须自行承担。乾安支行与天安公司于该另案中的以上诉讼处置，最为清晰地证明了乾安支行放弃本案债权原所附着的债务人天安公司物保之效力，使得本案债权完全失去了债务人天安公司原本提供的物权担保，而且所放弃的价值就本案债权而言，按天安公司提供的最高债权余额为19840万元，即便扣除乾安支行该另案主张的1亿元债权本金，所放弃的抵押担保债权本金余额亦达9840万元，而本案乾安支行有证据可以支持的债权本金扣除其已经通过诉讼与执行不能再行让保证人承担保证责任的金额后只有9701.9万元，这也就是说即便扣除乾安支行于该另案主张的1亿元债权金额，其与债务人天安公司一致认可放弃抵押担保的债权本金额亦超过了其于本案主张可以获得支持的债权本金额。不仅如此，还应注意的是，根据《担保法》第二十四条之规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”如前所述，本案债权应当认定附着债务人天安公司所提供之物保，相对于保证人索普公司、儒仕公司而言，本案0022号《流动资金借款合同》无疑是保证合同所对应的主合同，但除此之外，乾安支行与天安公司2011年6月28日与本案0022号《流动资金借款合同》同一日签订的0015号《最高额抵押合同》，亦应属于该主合同对价的重要组成部分。但债权人乾安支行与债务人天安公司却在另案一致变更6月28日的《最高额抵押合同》，默契一致地将7月8日《最高额抵押合同》替代原6月28日之《最高额抵押合同》，这种行为亦实质属于债权人与债务人协议变更主合同附属最高额抵押重要条款却未取得保证人书面同意的情形，因此亦实质违反了《担保法》第二十四条之规定精神，保证人因此亦不再承担保证责任。综上，索普公司、儒仕公司主张免除本案保证责任，不仅有法律依据，而且有事实依据，应予支持。

尤为值得指出的是，乾安支行为维护其正当债权利益，原本可以就其与天安公司重组债权整体提起诉讼。因为，2011年6月28日其与天安公司签署30671万元整体《贷款重组协议》一份，并据此同一日与天安公司分别签订0021号、0022号、0023号《流动资金借款合同》以及0024号《固定资产借款合同》，该四份借款合同合计借款金额亦为30671万元，同一日还分别与天安公司签订0015号《最高额抵押合同》，与丁醇公司签订0019号《最高额抵押合同》、与索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司签订001号、002号、003号《保证合同》。结合签订合同的以上事实，乾安支行完全可以原告身份，同时起诉天安公司既主张全部重组贷款债权也主张最高额抵押权，并同时起诉丁醇公司主张最高额抵押权，同时起诉索普公司、儒仕公司、吉林酒精公司主张承担保证责任，如此诉讼情形下，便于各方主体共同到庭查明全案事实，查明实际贷款重组金额，由此则不仅天安公司应归还实际所欠债务，而且乾安支行还可就天安公司以及丁醇公司抵押物按原设定最高债权担保份额获得优先受偿权，同时还可让索普公司、儒士公司、吉林酒精公司在应承担保证责任金额范围内进一步承担补充还款责任。如此，不仅债权金额的查明可以给各方充分辩论权利，而且抵押物价值的最终变现与处理亦必然在各方关切下获得公平处理，乾安支行的债权利益亦必然会最大化地、合理化地依法获得保障。但令人遗憾的是，乾安支行一味地追求自身债权最大化地实现，不仅分案诉讼，而且选择性地进行诉讼，不仅令人无法理解地、任性地放弃第三人丁醇公司的抵押权，不仅任性地不起诉同省保证人吉林酒精公司，更令人无法接受的是，乾安支行不仅不顾保证人利益，实质亦是不顾自身利益，将本案一审判决已经认定且原本附着天安公司抵押担保的本案债权，竟于另案之中与天安公司以事后一致确认的方式将该公司抵押物完全变更排除适用于本案债权。或许在乾安支行看来，如此安排，其本案债权可有索普公司、儒仕公司保证，另案3000万元债权也有索普公司、儒仕公司保证，而另案1亿元债权则有天安公司抵押物保障，其全部重组贷款债权必将获得全部实现。本院认为，乾安支行就其整体重组贷款整案诉讼应为优先，分案诉讼亦未尝不可，但如乾安支行以上分案诉讼的安排，明显是以牺牲保证人索普公司、儒仕公司的重大利益为代价，明显置保证人依法应当享有的权利完全于不顾，最终亦实际是置自身权益于不顾。实现债权并无不可，最大化追求债权的实现亦无可厚非，但保证人承诺保证后并非没有相应合法之救济权利，置保证人正当之实体与程序权利于不顾，随意地取舍债务责任人范围，随意地放弃物保价值，随意地安排诉讼进行，过分地、不合法地追求自身债权最大化的实现，与其专业银行的债权人身份极不相称，乾安支行必须为其放弃之权益承担后果。

案件来源

中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终40号]

延伸阅读：相反裁判观点

案例：中国长城资产管理公司广州办事处与广州云山大酒店有限公司、兰燕等合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2016）最高法民终554号]最高法院认为：“涉案《连带保证合同》的甲方为长城公司，乙方为百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧；涉案《股权质押合同》的甲方为长城公司，乙方为百特公司、兰燕。以上合同当事人在《连带保证合同》第7.2.4条、《股权质押合同》第5.3条就担保顺位均作了下列约定，‘无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供，乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议’。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于‘被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿’的规定，《连带保证合同》《股权质押合同》已明确约定该两合同所涉担保在实现债权的顺位上不受主合同项下其他担保的影响，即提供担保的一方放弃了在实现债权时位于债务人自己提供物的担保的顺位之后等相关权利，因此长城公司可以要求抵押人云山公司，质押人百特公司、兰燕，以及保证人百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧对涉案债务直接承担担保责任，而无担保责任顺位的限制。故原审判决关于长城公司先行使抵押权实现涉案债权，行使抵押权后仍不能实现的部分由质押人百特公司、兰燕及保证人百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧承担担保责任的认定不当，本院予以纠正。对长城公司关于质押人百特公司、兰燕及保证人百特公司、兰燕、廖振新、潘国山、王慧已在涉案担保合同中约定放弃在后担保顺位权利的上诉请求，本院予以支持。”

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延伸阅读：

阅读提示：（一）本公号解读的判决文书案件事实纷繁复杂和证据较多、往往涉及多个法律焦点。为了写作和理解方便，我们可能仅选取某个具体角度、某个焦点问题进行解读和评析，难免挂一漏万。需要完整了解某个案件，请通过法院官方网站或其他渠道获取判决书原文进行研读。

（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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