最高法院:如何理解担保合同的从属性?主合同仲裁条款对担保合同是否具有约束力?

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最高法院:如何理解担保合同的从属性?主合同仲裁条款对担保合同是否具有约束力?

原创 2017-09-15 唐青林李舒李元元 民商事裁判规则

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作者：唐青林李舒李元元

单位：北京市安理律师事务所

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最高人民法院

担保合同具有从属性，但主合同协议仲裁管辖的效力不及于担保合同

裁判要旨

担保人与债权人之间的担保合同纠纷与债权人与债务人的主合同纠纷分属不同的法律关系，因此主合同当事人协议仲裁管辖的，不能约束担保合同的当事人。

案情简介

一、1994年9月7日，纬通公司与嘉城公司签订《港澳广场总承包工程合同》，约定因同履行发生争议的，提交中国国际贸易对外促进委员会对外经济贸易仲裁委员会仲裁。同日，纬通公司与惠州市政府签订《履约确认书》，约定：如嘉城公司违约，惠州市政府将赔偿一切损失。

二、上述合同订立后，纬通公司与嘉城公司在履约过程中发生纠纷，纬通公司于2001年5月向广东省高级人民法院起诉，请求判令嘉城公司向其返还工程款及违约金，惠州市政府对上述债务承担连带清偿责任。

三、后纬通公司撤回其对嘉城公司提出的起诉，仅请求判令惠州市政府承担责任。惠州市政府于2001年8月15日提出管辖权异议书，请求裁定驳回纬通公司对惠州市政府的起诉，将本案移送至有管辖权的仲裁机构。广东高院一审裁定驳回纬通公司起诉。

四、纬通公司不服，上诉至最高法院，最高法院二审改裁广东高院应予受理此案。

败诉原因

本案中惠州市政府败诉的原因在于未能准确担保合同从属性，错误地认为担保合同的诉讼管辖亦应体现担保合同的从属性。根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。广东高院在一身中据此认为：“主合同和一般担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。”但需特别注意的是，担保合同虽然从属于主合同，但在合同主体上仍为担保人与债权人之间的法律关系，具有相对性。担保合同体现的担保法律关系与主合同体现的债权债务关系，是发生在不同主体之间的彼此具有一定独立性的法律关系。如果因履行担保合同发生争议，应充分尊重当事人的意思自治，根据担保合同双方当事人的约定确定争议解决的方式。最高法院据此认为：“纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束。”一审法院认为担保合同的诉讼管辖应从属于主合同的观点是错误的，惠州市政府因此败诉。

败诉教训、经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、担保合同具有从属性，但这一从属性具有特定的含义，主要包括以下几个方面：（1）成立上的从属性；（2）存续上的从属性；（3）效力范围上的从属性；（4）转让上的从属性；（5）消灭上的从属性。担保合同以上五个方面的从属性，核心点在于所谓的担保合同的从属性主要是指担保合同与主合同之间在效力上的从属性，与担保合同效力无关的内容，并不属于担保合同从属性的内容。主合同中有关争议解决的约定一般不属于影响债权债务关系效力的核心内容，故不影响担保合同的效力，其在效力上也不可能对担保合同产生约束力。但在司法实践中也存在不同的裁判观点。

2、虽然在本案中最高法院认为担保关系与主债权债务关系彼此分属的不同的法律关系，关于管辖的确定应分别判断，但如果担保合同并非独立于主合同之外，而仅为主合同中的担保条款，则主合同中关于管辖的约定对于担保合同亦应具有约束力。

3、虽然主合同约定的仲裁条款不能约束作为从合同的担保合同，但如果债权人在债权债务关系尚未最终确定的情形下，绕过主债务人直接起诉担保人，则有可能违背担保合同的从属性。对于此问题，最高法院著有判例（参见延伸阅读）。即只有在通过仲裁方式确定主合同债权债务关系的前提下，债权人才有可能在主合同有仲裁条款约定的情况下，直接起诉担保人。理由在于，如果债权人只对保担保人提起诉讼，担保人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。

4、应准确理解《担保法司法解释》第一百二十九条。根据该条的规定，仅以下两种情况，担保合同的诉讼管辖应根据主合同确定：（1）主合同与担保合同均为约定管辖法院；（2）主合同约定的管辖法院与担保合同约定管辖法院不一致。对于主合同约定仲裁，从合同未约定管辖条款的情形，司法解释并未作出规定。因此，不宜认为主合同的仲裁条款可约束从合同。

相关法条

《担保法》

第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《担保法司法解释》

第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

《民事诉讼法》

第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

《仲裁法》

第五条当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。

《民诉法解释》

第二百一十五条依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。

以下为最高法院在二审“本院认为”部分就此问题发表的意见：

本案债权人纬通公司与保证人惠州市政府在双方签订的《履约确认书》中并未约定仲裁条款。本案系纬通公司起诉惠州市政府的履约担保纠纷，与纬通公司和嘉城公司之间的承包工程合同纠纷系两个不同的民事关系，纬通公司与惠州市政府之间形成的履约担保民事关系不受纬通公司与嘉城公司承包合同中约定的仲裁条款的约束，双方当事人在所签订的《履约确认书》中并未选择仲裁方式解决纠纷。纬通公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，广东省高级人民法院应当予以受理。广东省高级人民法院以承包工程合同中的仲裁条款明确，从而排除人民法院对履约担保纠纷的管辖权，裁定驳同纬通公司的起诉，依法应予纠正。

案件来源

惠州纬通房产有限公司与惠州市人民政府担保物权纠纷二审案[最高人民法院（2001）民二终字第177号]

延伸阅读

一、主债权未经仲裁确定的，债权人不得直接起诉担保人

案例一：中航惠德风电工程有限公司与辽宁高科能源集团有限公司保证合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2015）民二终字第125号]最高法院认为：“中航公司的诉讼请求是主张保证人高科公司承担保证责任，代瑞祥公司履行未支付货款的义务，但是，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，‘一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。’高科公司出具的《担保函》虽然承诺在瑞祥公司未支付货款余额时承担保证责任，但是，依照法律规定，该公司依法应享有债务人瑞祥公司的抗辩权。中航公司的实体权利来源于其与瑞祥公司签订的《供货合同》和《补充协议》，作为保证人的高科公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《供货合同》、《补充协议》的约定以及合同履行情况，包括中航公司是否按照合同约定数量、品质履行了供货义务，瑞祥公司是否履行了付款义务，应否继续支付货款以及欠款数额等，进行实体抗辩。而根据中航公司和瑞祥公司《供货合同》和《补充协议》的约定，上述问题均系履行《供货合同》和《补充协议》中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。人民法院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害中航公司和瑞祥公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，当主合同约定了仲裁管辖，而保证合同没有约定仲裁管辖的情况下，原则上应当先行通过当事人协商一致或者经仲裁对主债务的范围作出确认，如果债权人只对保证人提起诉讼，保证人以主合同的约定和履行情况进行抗辩，必然会涉及到法院对于已经约定仲裁裁决的争议事项能否进行审理和裁判的问题，这既涉及到约定仲裁管辖当事人的仲裁程序选择权，也涉及到人民法院审判权的行使范围。在本案中，原审第三人瑞祥公司并未放弃其与中航公司的仲裁管辖约定，认为主债务应当通过仲裁来确定。因此，对于高科公司关于因主债务的范围不能确定，保证责任的范围也不能确定，在主债务未经过仲裁裁决确定的情况下，中航公司直接要求其承担保证责任，属于证据不足的主张，依法应予支持。”

二、即使担保合同存在仲裁条款，也应根据主合同确定诉讼管辖

案例二：中国建设银行股份有限公司浙江省分行营业部与薛小青、杭州龙湖房地产开发有限公司金融借款合同纠纷一审民事判决书[杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第00953号]该院认为：“本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第129条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。从合目的性角度出发，此条款的规定是为了节约诉讼成本。从合同的从属性角度出发，担保合同从属于主合同，在主从合同规定不一致时应以主合同规定为准。向法院起诉和提交杭州仲裁委员会申请仲裁均为争议解决方式，系同一性质条款，为节约诉讼成本，应遵从主合同约定。综上，被告龙湖房地产公司辩解其与原告之间的争议不应由法院主管的理由不能成立。需要说明的是，龙湖房地产公司作为保证人在承担保证责任后，有权根据我国《担保法》第三十一条的规定向债务人薛小青追偿。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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