最高法院:偿还旧贷后立刻再借新贷,是否可认定为借新还旧?保证人可否主张免责?

作者：唐青林 李舒 李元元

单位：北京市安理律师事务所

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最高人民法院

还旧贷新不同于借新还旧，新贷款的保证人不能以借新还旧为由主张免责

裁判要旨

债务人先向债权人还完旧贷款，又向该债权人借款，即使新贷的借款数额与旧贷款的借款数额相同的，也不能认定为借新还旧，保证人不能据此主张免责。

案情简介

一、2003年12月25日，万力公司向农行河北支行借款人民币4000万元；2004年1月8日，万力公司向农行河北支行偿还人民币4000万元。2004年1月13日，农行河北支行与万力公司签订《借款合同》，约定：农行河北支行向万力公司提供借款本金人民币4000万元。迎宾公司等保证人为上述债权提供连带责任保证。

二、借款合同签订后，农行河北支行依约发放了贷款，但万力公司一直未能履行偿还本金及偿还2004年12月21日之后的利息的义务，各保证人亦未能履行保证义务。

三、2005年3月9日，农行河北支行向天津高院提起诉讼，请求判令：1.万力公司偿还借款本金4000万元及自2004年12月21日到实际给付之日的利息。2.迎宾公司等保证人对上述债务承担连带保证责任。天津高院一审判决支持了原告的诉请。

四、迎宾公司不服，上诉至最高法院，以其担保的债权系万力公司借新还旧为由主张免责。最高法院判决驳回上诉，维持原判。

败诉原因

本案中迎宾公司的败诉原因在于万力公司刚还旧贷又借新贷的行为不属于借新还旧。迎宾公司认为，万力公司曾于本案借款之前的2004年1月8日向农行河北支行偿还过原有欠款4000万元，而新贷的金额也为4000万元，万力公司该还款行为目的是为了能够获取本案借款，故本案借款属于借新还旧。但最高法院认为：“迎宾公司提出本案贷款是贷新还旧的上诉理由，属于其对贷新还旧概念的理解错误，没有事实依据。”迎宾公司因此败诉。

败诉教训、经验总结

1、本案中最值得关注的一点在于最高法院通过判例的形式对借新还旧进行了准确的界定。虽然最高法院在判例中没有直接以定义的方式对何为借新还旧作出界定，但其否定了本案中万力公司的行为属于借新还旧。所谓的借新还旧是指以新贷偿还旧贷，因此新贷在先，偿还旧贷在后。但在本案中，万力公司的行为刚好相反，即：本偿还旧贷的行为发生在再借新贷的行为之前，是一种还旧贷新的行为。因此，从时间点上来看，万力公司在本案中的行为无法认定为借新还旧。这也是本案迎宾公司败诉的根本原因。

2、保证人在主张免责抗辩或提供担保时，应注意区分借新还旧与还旧贷新，两者在偿还旧贷的时间点上存在重大不同。虽然两者都未实际增加债务人的可支配现金，都有可能害及担保人的利益，但因为偿还旧贷时间点的不同，导致了迥然不同的法律后果。对保证人的而言，影响甚巨。作为债务人可利用这一“漏洞”，有效的盘活存量贷款，增强履约偿债能力。

3、虽然本案中迎宾公司败诉，但如果迎宾公司能够证明银行与万力公司之间存在恶意串通骗取保证人提供担保的情形，则迎宾公司可据此主张免责。但遗憾的是迎宾公司并未成功举证证明银行与万力公司之间存在恶意串通的事实，故终究未能免于败诉的厄运。

相关法条

《担保法》

第三十条　有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

《担保法司法解释》

第三十九条  主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

第四十条  主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。

以下为最高法院在二审判决“本院认为”部分就此问题发表的意见

本院认为，农行河北支行与万力公司2004年1月13日签订的《借款合同》以及与被告迎宾公司、祥和公司、飞龙公司、游乐港公司在同日签订的《保证合同》、与盛发公司2004年12月7日签订的《保证合同》，魏立明2004年1月10日签署的承诺函，是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应当认定有效。《借款合同》签订后，农行河北支行如约履行了放款4000万元义务。借款期限届满，万力公司没有履行偿还本息的义务，各担保人也未履行担保义务，均属于违约行为，应当承担还本付息的违约责任。迎宾公司提出本案贷款是贷新还旧的上诉理由，属于其对贷新还旧概念的理解错误，没有事实依据，本院不予支持。其上诉还认为本案借款属于借款双方恶意串通的诈骗行为，没有证据支持，虽经本院调查取证，也未发现有关证据，故本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律得当，判决正确，应予维持。

案件来源

天津迎宾广场有限公司与天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司等借款合同纠纷上诉案[最高人民法院（2005）民二终字第162号]

延伸阅读

不被认定为借新还旧的三条裁判规则

裁判规则一、新贷与旧贷债权债务人均不具有对应关系的，不能认定为借新还旧

案例一：恒丰银行股份有限公司济南分行与阳光华沃置业集团有限公司、山东阳光温泉酒店集团有限公司等金融借款合同纠纷一审民事判决书[山东省高级人民法院（2014）鲁商初字第22号]该院认为：“所谓借新还旧，是指债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。本案中，涉案委托贷款的委托人是中投证券，恒丰银行济南分行是受托人及贷款行，华沃置业公司是借款人；特定资产收益权转让合同转让方是华鑫信托，华沃置业公司是受让方。本案委托贷款的资金来源是中投证券，而归还了华鑫信托的信托贷款本息。该两笔业务中，不存在债权人及债务人对应关系，本院已查明恒丰银行济南分行依约将17000万元贷款划入了阳光华沃置业公司账户，且不违反合同关于贷款用途的约定。本院认为，本案贷款不属于借新还旧。”

裁判规则二、还旧贷新，保证人不能主张免责

案例二：中国工商银行股份有限公司扬州江都支行与黄静、扬州爱丽佳家用化学品有限公司等金融借款合同纠纷二审民事判决书[江苏省高级人民法院（2016）苏民终195号]该院认为：“爱丽佳公司2013年12月10日归还江都工行400万元是针对2012年12月20日的400万元贷款，该笔贷款于当日偿还后江都工行才向爱丽佳公司发放案涉400万元贷款，此并不属于借新还旧，并未损害黄静的合法权益。”

裁判规则三、借贷双方无借新还旧的意思联络的，不能认定为借新还旧

案例三：该院认为：“判定借贷行为是否构成借新还旧法律要件的关键在于审查新旧借贷主体间是否具有同一性和借贷双方是否存在以贷还贷的意思联络，以及发生前后贷款在时间和金额上是否具备连续性与一致性。本案中，2011年间的借款主体为龙凤公司和华夏公司，不是本案的借款方禅源公司，其前期每笔借贷金额也无法对应禅源公司本次借款的金额700万元。虽然其间，先前的借款方龙凤公司及华夏公司就以贷还贷的方式与作为前后贷款的共同出借人联丰公司进行过协商，但华夏公司未能签约的行为，导致该种方式因缺乏借贷双方的共同意思表示而未能实施。再者，从前后贷款的实际操作上来看，龙凤公司及双驰公司于2012年4月24日收到华联公司所汇付的3300万元后，分别将该款偿还了龙凤公司和华夏公司与联丰公司间的贷款本息及服务费，而联丰公司于次日所发放的新贷款，由双驰公司支付给了华联公司。嗣后，新旧借款方共同确认上述双驰公司所汇付款项系偿还龙凤公司、华夏公司对联丰公司的旧贷。且联丰公司向双驰公司汇付借款的行为系受借款人禅源公司委托而为。据此，本案借款人禅源公司以其从第三方华联公司处所拆借资金来消灭他方旧贷的行为，并不导致以贷还贷法律要件的形成，故，本案所涉贷款不属于借新还旧的交易方式。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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（二）与此同时，有些案件事实似乎相同的案件，却出现不一样甚至相反的判决结果，这可能是因为案件事实看似相同实际上却存在某些细微但关键的差别，也可能是最高法院根据社会发展的变化调整裁判规则和思路，甚至可能是法律法规本身出现了变化。判决书一旦做出就固化了，但是立法和司法实践是不断向前发展变化的。

（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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