最高法院:划拨土地能否出租?未经批准的合同是否有效|裁判观点迥然不同

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最高法院:划拨土地能否出租?未经批准的合同是否有效|裁判观点迥然不同

原创 2017-09-16 唐青林李舒杨巍 民商事裁判规则

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作者：唐青林李舒杨巍

单位：北京市安理律师事务所

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阅读提示

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，划拨土地使用权和地上建筑物可以出租。那么未经相关部门批准，擅自出租划拨土地所签订的租赁合同是否有效？最高法院认为，该情形下的土地租赁合同无效。但本书作者也关注到司法实践对该问题存在不同认识。有鉴于此，本书作者建议出租划拨土地应当向土地管理等部门报批，一方面可以保证合同生效，一方面可以避免遭受行政处罚。

最高人民法院

未经批准擅自出租划拨土地的，租赁合同无效

裁判要旨

出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的，应当报请相关政府土地管理部门批准。未经批准擅自出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的，该租赁合同无效。

阅读提示

一、体育中心与联成公司签订租用协议，约定：联成公司向体育中心租用场地4745.6平方米，建球类综合馆，期满后保龄球馆及附属设施全部归体育中心所有。上述场地为划拨土地使用权。后体育中心、联成公司、华益公司签订合同转让协议，约定华益公司受让联成公司在上述租用合同中的全部权利义务。

二、联成公司、华益公司向厦门中院提起诉讼，请求：确认租用协议和合同转让协议无效；体育中心接收联成公司因无效合同而投资建设的场馆和华益公司因无效合同购置的保龄球设备，返还联成公司29821390元场馆基建、装修款，返还华益公司15000000元保龄球设备款，并赔偿经济损失。

三、厦门中院认为，体育中心未经厦门市人民政府批准，擅自将划拨的国有土地使用权进行出租筹集资金建设球类综合馆，租用合同及合同转让协议均属无效合同。经鉴定，厦门中院最终判决认定体育中心返还联成公司场馆基建、装修款16326014元，返还华益公司保龄球设备款1016500元。

四、联成公司、华益公司不服，向福建高院提起上诉。福建高院认为厦门中院对场馆基建、装修款、保龄球设备款数额认定错误，判决体育中心返还联成公司场馆基建、装修款18039599元，返还华益公司保龄球设备、配电设备2137765元。

五、联成公司、华益公司不服，向最高法院申请再审，最高法院指令福建高院再审本案。福建高院再审判决维持该院二审判决。

六、联成公司、华益公司仍不服，向最高法院申请再审。最高法院判决体育中心内向联成公司返还22333352元，返还华益公司2137765元。

败诉原因

本案最高法院认定租用协议、合同转让协议无效的原因在于：

本案体育中心享有的土地使用权是通过划拨方式取得的。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：……”根据该规定，出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的，应当报经相关政府土地管理部门批准。而本案所涉租用协议及合同转让协议并未报经政府相关部门审批。

本案协议签订于1997年之前，且为涉港合同纠纷，应当适用《中华人民共和国涉外经济合同法》的相关规定审查合同的效力。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条第一款的规定，“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”本案所涉协议均因违反内地法律的规定而应当认定无效。

败诉教训、经验总结

前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

一、当事人拟承租以划拨方式取得的土地使用权的，应在洽商阶段就要求划拨土地使用权人向土地管理等相关政府部门进行预先沟通，在租赁合同中约定报批的主要义务人、协助义务人及相应的违约责任。尽最大努力促成合同生效。

二、根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，出租划拨土地使用权应当取得土地管理部门的批准，签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。未经批准擅自出租划拨土地使用权将面临行政处罚。

三、根据《合同法》的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。合同当事人并应当按过错承担损失赔偿责任。

相关法条

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第四十四条划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。

第四十六条对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。

《中华人民共和国城市房地产管理法》

第五十六条以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。

《中华人民共和国涉外经济合同法》（已失效）

第九条违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。
合同中的条款违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的，经当事人协商同意予以取消或者改正后，不影响合同的效力。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

以下为该案在最高法院审理阶段，裁判文书中“本院认为”部分就该问题的论述：

关于本案争议合同的性质及效力。从本案联成公司与体育中心签订的《租用合同》及《补充合同》约定的内容看，系联成公司在一定期限内租用体育中心享有使用权的土地，联成公司根据租用的土地面积逐年计算租金，再由联成公司在该土地上建设场馆并进行经营，租赁期间届满后地上建筑物归体育中心所有，因此，本案所涉争议应当定性为土地租赁合同纠纷案件，并非合作建房纠纷，一、二审及原再审判决对此认定正确。

本案中，体育中心享有的土地使用权是通过划拨方式取得的，并非通过出让方式取得。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条第一款规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。”根据该规定，出租通过划拨方式取得的国有土地使用权的，应当报经相关政府土地管理部门批准。而本案所涉联成公司与体育中心之间的《租用合同》与《补充合同》以及联成公司、华益公司与体育中心之间的《合同转让协议书》并未报经政府相关部门审批。上述合同分别签订于1995年、1996年和1997年，应当适用《中华人民共和国涉外经济合同法》的相关规定审查合同的效力。根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第九条第一款的规定，“违反中华人民共和国法律或者社会公共利益的合同无效。”本案所涉《租用合同》、《补充合同》和《合同转让协议书》均因违反内地法律的规定而应当认定无效。一、二审及原再审判决对此认定正确。当事人在本案一、二审及原再审期间亦均未对此提出异议。

案件来源

联成国际有限公司、华益（厦门）保龄球娱乐有限公司、厦门市体育中心土地租赁合同纠纷民事判决书，[最高人民法院（2011）民提字第61号]。

延伸阅读

关于未经批准出租划拨土地，租赁合同是否无效的问题，司法实践中存在不同的认识，具体案例如下：

一、认定未经批准签订的划拨土地出租合同为有效合同的案例（案例1-案例8）

案例1：申请再审人银川金屋阿胶厂与被申请人宁夏回族自治区有色金属地质勘察院及一审被告李广和排除妨害纠纷一案民事裁定书[宁夏回族自治区高级人民法院（2015）宁民申字第477号]认为，“银川金屋阿胶厂与宁夏回族自治区有色金属地质勘察院在1998年11月9日《化建大院及院内房屋租赁协议书》约定的租赁期限届满后，又于2009年6月25日续签了为期一年的租赁协议，续签协议期满后，双方再没有签订新的租赁合同，期间银川金屋阿胶厂既不支付所欠租金，也不搬离租赁场地，引起诉争。双方签订的租赁合同系民事法律关系，而宁夏回族自治区有色金属地质勘察院出租划拨土地合规与否属行政管理法律关系，两者不属同一法律关系，银川金屋阿胶厂以此为由拒付租金的抗辩理由不能成立。”

案例2：深圳市龙岗区坪山自成志生五金塑胶厂与深圳市坪山横岭塘股份合作公司确认合同无效纠纷一案二审民事判决书[深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第2266号]认为，“根据原审法院查明的事实，涉案土地为行政划拨土地，横岭塘公司出租划拨土地使用权及其地上建筑物未取得主管部门的批准，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关划拨土地使用权不得转让、出租、抵押的规定，根据该条例第四十六条规定，主管部门有权没收其非法收入并处以罚款。由此可见，该条例有关划拨土地使用权不得转让、出租、抵押的规定属于管理性强制性规定，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力，原审法院据此认定横岭塘公司与坪山志生厂签订的土地租用合同为无效合同缺乏法律依据，本院予以纠正。”

案例3：深圳市易达丰田汽车销售服务有限公司与深圳市新濠实业有限公司土地租赁合同纠纷二审民事判决书[深圳市中级人民法院（2016）粤03民终6791号]认为，“《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条虽然规定划拨土地不得出租，但该条例第四十六条同时对出租人未经批准出租划拨土地规定了没收收入、罚款等处罚措施，国家利益可以得到保护。因此，第四十五的规定仅属于管理性规定而非效力性规定。故本案中，无论涉案土地性质如何，新x公司与易xx田公司签订的《土地租赁合同》为双方当事人真实意思，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。”

案例4：安志彬与深圳艺校福田泰然小学租赁合同纠纷二审民事判决书[深圳市中级人民法院（2014）深中法房终字第608号]认为，“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项所规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条有关‘划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情形外，不得转让、出租、抵押’的规定属于管理性强制性规定，不属于效力性规定。违反该条例的规定出租划拨土地使用权，可能会受到行政主管部门的查处，但不会影响到租赁合同的效力。原审法院以涉案合同违反上述规定为由认定该合同无效，适用法律错误。本院认为，安志彬、胡惠明与泰然小学2009年1月9日签订的《运动场管理协议》系双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。”

案例5：河南新飞电器有限公司、原审第三人新乡市牧野区牧野镇大朱庄村村民委员会租赁合同纠纷一案二审民事判决书[新乡市中级人民法院（2014）新中民五终字第245号]认为，“红棉厂起诉认为该协议无效，依据是该协议违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规的强制性规定。新飞公司上诉主张该协议合法有效。对此，第一，上述法律及行政法规关于国有划拨土地使用权出租的规定系管理性规范，并非效力性规范。对于未经批准擅自出租划拨土地使用权的违法行为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条作出如下规定：‘对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。’但没有规定划拨土地使用权人未经批准擅自出租划拨土地使用权，所签租赁合同应当确认无效，也没有规定此类出租合同在办理批准、登记等手续后生效。”

案例6：雷行荣与广西壮族自治区贵港茶厂、广西贵港市物资回收利用公司、广西壮族自治区贵港市土产公司租赁合同纠纷一案民事判决书[贵港市中级人民法院（2013）贵民二终字第228号]认为，“上诉人雷行荣与被上诉人贵港茶厂、物资公司、土产公司签订的《房地产租赁合同》及《房地产租赁合同补充协议》是双方真实意思的表示，合同成立。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条虽规定了划拨土地使用权和地上建筑物未经批准不得出租，但该条款旨在加强对国有土地使用权的行政管理，属于管理性强制规定，并非对出租行为的效力性强制规定，租赁合同的成立并不以登记批准为条件，因此，被上诉人未经房地产管理部门批准而与上诉人签订租赁合同出租划拨土地及房屋，并不影响《房地产租赁合同》及《房地产租赁合同补充协议》的效力，《房地产租赁合同》及《房地产租赁合同补充协议》属有效合同。”

案例7：河南省泌阳县机制砖瓦厂与杨聚堂确认合同无效纠纷二审民事判决书[驻马店市中级人民法院（2015）驻民二终字第549号]认为，“上诉人泌阳砖瓦厂与被上诉人杨聚堂订立的合同符合租赁合同的特征，该合同实质为租赁合同。本案争议土地系国有划拨土地，泌阳砖瓦厂出租划拨土地使用权未取得主管部门的批准，违反了《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关划拨土地不得出租的规定，根据该条例第四十六条规定，主管部门有权没收其非法收入并处以罚款。由此可见，上述规定规范的是国有划拨土地使用权出租的履行行为，而非绝对禁止该行为，本案中双方当事人订立的租赁合同系合同当事人的真实意思表示，且已实际履行多年，亦不存在侵害国家利益、社会公共利益或第三人利益的情形，虽未按照有关行政法规要求办理报批，但违反的是国家行政机关对该类合同的管理，而非禁止该类合同，故原审判决认定本案双方当事人订立的合同并未违反行政法规效力性强制性规定，并据此认定涉案合同为有效合同正确。泌阳砖瓦厂提出涉案合同违反行政法规效力性强制性规定，应系无效合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。”

案例8：夏能喜与中国人民解放军南京军区装备部防化技术大队租赁合同纠纷民事判决书[宣城市中级人民法院（2014）宣中民四终字第00011号]认为，“夏能喜上诉称租赁合同无效的理由有两点。理由一，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》的相关规定，出租划拨土地使用权，必须经过市、县人民政府土地管理部门批准，未经批准的，不得出租。夏能喜认为南京军区防化大队与其签订租赁协议出租场地的行为未经市、县人民政府土地管理部门批准，故属无效。对此理由经审查认为，合同无效的情形是合同违反法律、行政法规的强制性规定，且该强制性规定应为效力性强制规定，而非管理性强制规定，《划拨土地使用权管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》系行政法规，该行政法规第四十四条、第四十五条的规定又均为管理性强制规定。南京军区防化大队出租场地虽不符合上述部门规章和行政法规有关管理性强制规定，但不当然导致合同无效，故夏能喜主张合同无效的该理由不能成立。理由二，合同未经军队房地产管理部门审批并盖章。经审查，夏能喜与南京军区防化大队签订的《军队房地产租赁合同》确无军队房地产管理部门盖章，但该合同签订后，双方均已实际履行合同约定的义务。合同未经军队房地产管理部门审批并盖章并不属于法律法规规定的无效情形，故夏能喜此项上诉理由亦不能成立。”

二、认定未经批准签订的划拨土地出租合同为无效合同的案例（案例9-案例10）

案例9：拔学俊与玉溪市液化石油气储备供应站合同纠纷上诉案[云南省高级人民法院（2010）云高民一终字第28号]认为，“依据现有证据，可以确认本案中争议土地的性质为划拨土地。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：‘划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押’。第四十五条规定：‘符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权说明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。’本案中，双方签订的土地租赁合同并未经相关管理部门批准，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的《土地承包经营合同书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同，拔学俊的该项上诉理由不能成立。”

案例10：西安市第八十中学与西安市灞桥区警察护卫培训中心租赁合同纠纷二审民事判决书[西安市中级人民法院（2017）陕01民终2382号]认为，“八十中与培训中心双方签订的《联合办学租赁合同》，经查实际为租赁合同，八十中出租的场地和校舍均为国有划拨土地、国有划拨土地上的建筑物和附着物。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定：‘划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押’。第四十五条规定：‘符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押欠款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。’根据以上第四十五条的规定，出租划拨土地使用权的主体限定为公司、企业、其他经济组织和个人，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后方可出租。八十中作为义务教育机构，应适用以上第四十四条的规定，而该条规定是效力性的强制性规定，所以本案涉及的八十中与培训中心双方签订的租赁合同因违法了该条规定应属无效。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，判决《联合办学租赁合同》无效，判决培训中心应将占用八十中的办公楼、教学楼、住宿楼、教学场地等场地校舍腾交八十中，并搬离八十中校园，并无不当。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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