明思研究：P2P网贷中问题平台的合同效力探析

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【明思】成立于2002年，总部位于中国广州。专注于解决家族法律事务、民商事争议、资产重组、投融资、财税法等领域的综合性、涉外型的广东省优秀律师事务所。

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       借助于互联网技术，肇始于英国Zopa网贷平台，P2P网贷在世界范围内得到广泛发展。在我国，自2006年宜信平台开展P2P网贷业务起，到2015年P2P网贷平台数量达到3433家的顶峰。由于监管的缺失，P2P网贷平台一直野蛮生长，出现了跑路、提现困难、欺诈、倒闭、非法集资等等乱象，严重扰乱了互联网金融行业秩序，损害了投资人的利益。2016至2017年，相关部门针对P2P网贷行业加强了监管，通过专项整治，大量问题P2P网贷平台（以下简称“问题平台”）相继退出市场。随着2018年备案工作的推进，可能还有更多问题平台被发现并受到处理。明思互金律师团队提请关注的是，在P2P网贷平台成为“问题平台”的情况下，通过该问题平台签订的合同的法律效力如何？

一、问题平台的合同类型

根据2016年银监会、工信部、公安部、国信办联合发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《管理暂行办法》）第二条的规定，网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，而P2P网贷平台是专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。这表明，我国将P2P网贷平台界定为中介机构，并强制划定了业务范围以及禁止从事的营业，明确规定P2P网贷平台不能直接参与到借贷关系当中。

因此，违反相关规定，或者没有履行、没有正确履行其居间义务，或者直接参与了个体的借贷关系中，为借贷双方提供增信、担保或债权转让等服务，抑或直接成为借贷关系一方当事人，即为问题平台。当然，在实践中，普通民众主要是从其表现形式来判断是否是问题平台，例如，提现困难、停业、跑路（无法提现、人去楼空等）、被依法吊销营业执照、被责令关闭或被撤销等情形。据“网贷之家”网站提供的数据显示，2011年7月至2018年3月，出现提现困难、跑路、停业等问题的网贷平台累计达4164家，其中，51.43%的平台出现停业问题，19.73%平台为提现困难问题，28.19%平台为跑路问题。

在P2P网贷业务中，存在不同种类的合同，但从平台在借贷关系中的角色定位来看，问题平台的合同类型主要可分为两种：

一类是平台仅为纯居间人的角色下由当事人自行签署的合同（例如，出借人与借款人的借贷合同、出借人与第三方担保机构的担保合同、出借人与出借人或第三人的债权转让合同等）。在这类合同中，平台所只为对出借人的投资信息及借款人的借款需求进行交易行为上的匹配、信用咨询及管理服务，平台从居间服务行为中收取相应的居间费用，出借人、借款人、第三方担保机构、第三人在平台中意思自治、自由交易。有资金需求意向的借款人在平台上发布借款标，而对该借款标有意向的出借人均可参与竞标，基于利率标准考虑竞标者的中标。中标后，出借方与借款方签订借款合同，此时平台会生成电子借款合同。有时候，出借人会要求第三方担保机构提供担保，并与其签订担保合同。在需要收回资金时，出借人可以转让中标的借款标，与其他人签订债权转让合同。

另一类是平台突破居间人的角色下各方签署的各类合同（例如，平台与借款人的借贷合同、出借人与借款人的借贷合同中所附的平台与出借人的担保合同、平台与出借人或第三人的债权转让合同等）。在这类合同中，平台可能利用自有资金，直接向借款人借款；或者，平台设有资金池，以自有资产为出借人提供担保，用以保证在借款人无法按时足额偿还出借人款项的情况下，平台能在第一时间将本息偿还出借人；或者，平台可能不直接为出借人提供担保，而是通过平台设立的关联公司为出借人提供担保；或者，在出借人将资金出借给借款人后，平台将借款标买下取得债权，而后对债权进行分期或金额的拆分后再转让给其他投资人。

二、问题平台违反居间义务的合同效力

网贷平台的居间义务主要包括：对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核，协助出借人将款项转移至借款人账户，以及协助借款人将本金和利息返还至出借人账户。前述义务是基于出借人、借款人与网贷平台之间的居间合同而产生的，完全独立于出借人与借款人之间的借款合同，因此，根据合同相对性原理，无论网贷平台在居间合同下有任何违约行为，既然平台没有直接参与到借贷关系中，合同的效力就不受平台的经营问题影响。

如果借款人仅实施一般性的欺诈行为，而问题平台没有恰当履行居间义务，不符合借贷条件的借款人得以在平台上捏造虚假信息，导致出借人信以为真并因此出借钱款，此时，出借人与借款人之间的借款合同属于因欺诈而订立的民事合同。《合同法》第54条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，出借人享有撤销权。当然，在出借人行使撤销权之前，该借款合同有效。

如果借款人实施了犯罪行为，而问题平台没有恰当履行居间义务，致使借款人的犯罪行为得以成功实施，出借人与借款人之间的借款合同仍然不受借款人犯罪行为的影响。实践中，有借款人在平台上以多个虚假名义发布大量虚假借款信息，向不特定多数人募集资金，用于投资房地产、股票、债券、期货等；有借款人直接将非法募集的资金通过高利放贷赚取利差，涉嫌非法吸收公众存款罪。但是，借款人的行为构成犯罪并不必然导致合同无效。理由在于：第一，非法集资罪、非法吸收公众存款罪等的相关规定属于管理性强制性规范，而非效力性强制性规定。最高人民法院《关于正确适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条和《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条第五项都认为只有效力性强制性规定才能影响合同效力。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”在最高院公报案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”当中，法院认为，最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对《合同法》第52条第5项规定是指效力性强制性规定，本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。第二，犯罪行为归属于刑法评价，而订立民间借贷合同的行为归属于合同法评价。因此，合同行为的效力应该根据合同法的相关规定去判断。有观点认为，借款人通过订立“合法的”民间借贷合同来掩盖其“非法”吸收公众存款或非法集资的“目的”，应该根据《合同法》第52条第3项的规定判定借贷合同无效。实际上，出借人与借款人在订立借贷合同时即便其内心藏有犯罪意图，但仅就其单个的借贷行为来看，并不构成非法目的。其实，相关犯罪是若干民事借贷行为的叠加，是由量变到质变并进而达到刑法规制的程度，不符合《合同法》第52条规定的无效合同情形。

因此，在问题平台未履行居间义务或未恰当履行居间义务的情况下，无论借款人是一般性的欺诈行为，还是实施犯罪行为，也无论问题平台是否与借款人串谋，只要受损害方没有行使撤销权，合同都是有效的。借款人不得自行主张合同无效，并进而主张只需归还本金和占用资金期间的同期银行存款利息，不用给付之前合同中约定的较高的利息。担保人也不得主张合同无效，进而免除自己的担保责任。

三、问题平台突破居间人角色的合同效力

问题平台突破居间人的角色定位而参与到借贷关系中，或者虚构借款标或者以平台名义直接投放借款标，与出借人订立借款合同；或者平台自身作为出借人，与借款人订立借款合同；或者为出借人提供担保，与出借人签订担保合同；或者先与出借人签订债权转让合同，再与其他投资人签订债权转让合同等等。问题平台参与到借贷关系中所签订的合同，其效力如何？

这些行为都是属于违反《管理暂行办法》第10条规定的行为。有些行为还因为面向不特定多数人且没有吸收和发放贷款的资格而被认定为非法集资罪、非法吸收公众存款罪等刑事犯罪。例如，根据《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定，中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款。因此，这些行为都是违反强制性规定的行为，是否影响合同效力？我们认为，无论《管理暂行办法》还是刑法对于该类行为的规制，都是管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定，不符合《合同法》第52条规定的无效合同情形。当然，实践中，我国的处置方式是既不承认相关合同效力，也不否认相关合同效力，而是采取由行政部门清理清退的方式处理。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三章“债权债务的清理清退”的规定，因非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退。非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务；没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。例如，在“陈清心、郭小金合同纠纷案”（[2017]浙03民终字第4093号）中，法院认为，该案系因民间互助会形成的债务纠纷，涉案民间互助会已具备以高额回报为诱饵，向不特定对象吸收资金并不能按期履行还款义务的特点，属非法金融业务活动。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第16条、第17条之规定，非法金融业务活动形成的债权债务，由从事非法金融业务活动的机构负责清理清退，没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退。涉案债务作为非法金融债务应由洞头区民间金融风险处置领导小组办公室组织清理清退并统一处置。洞头区人民政府已成立民间金融处置领导小组组织清理清退相关债权债务，陈清心主张的债权亦已纳入统一处置，驳回陈清心的起诉。

另外，问题平台承担担保责任的担保合同有其特殊性。实践中，问题平台承担担保责任主要有两种模式：一是以平台自有资金提供担保。平台为出借人的本金提供担保，一般在出借人与借款人达成的借贷协议中会包含这样的本金保障条款，约定贷款到期时，如果出借人无法收回本金和利息，可以将债权转让给平台，平台会先行垫付本金给出借人，然后将此笔坏账划入平台自己名下，再由平台对贷款人进行追偿。二是设立风险准备金。平台从借款人的借款额或者出借人的借贷利息收入中提取一定比例，直接划入平台专门设立的风险准备金账户中，并不记为平台的实际收入。如果借款出现逾期未还，风险准备金会垫付给出借人的未还本金，同时平台会继续对该笔逾期借款进行催收催缴，将追回的资金重新放回风险准备金中。根据《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效的，担保合同无效。”所以，担保合同作为从合同，其效力主要取决于作为主合同的借款合同。当然，担保合同的效力也取决于其自身的构成要件是否齐备。这主要包括：第一，保证人的资格。一般的民事主体都是合格的保证人，问题平台也不例外。《管理暂行办法》要求平台不得作为保证人，这是一种行政上的管理行为，平台如果违反，将承担相应的行政责任，其保证人的资格并未丧失。在《管理暂行办法》出台后，多地法院的判决还是支持了问题平台承担担保责任的主张。例如，在江苏省南京市中级人民法院作出的(2016)苏01民终5080号判决中，法院仍然判定保证合同是合法有效的。法院认为，“亚菲帝诺公司通过网络平台撮合借款人和出借人成立借款关系，并承诺对借款人向出借人的还款责任承担连带保证责任，系其真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应合法有效。案涉借款人借款后未按约还本付息，出借人付晓亚要求亚菲蒂诺公司承担保证责任符合各方约定，应予以支持。”第二，保证合同的书面形式。《担保法》第13条规定，保证合同应以书面形式订立。而问题平台的保证还本付息的承诺常常在平台的网站上，作为问题平台的广告宣传而存在，而并未在借贷合同中明确载明保证条款。对此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第22条第2款明确规定，网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。即使保证合同被认定为无效，并不意味着担保人就无需承担任何责任。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”这就意味着，即使担保合同无效，担保人有过错的，仍需承担部分民事责任。

关于明思

明思律师事务所于2002年8月1日正式成立并开始执业。从创立至今，先后入选多家行政机关及知名企业的专业服务机构库，获得了多项专业法律服务资质/资格，并获广东省律协授予“2012——2016年度广东省优秀律师事务所”称号。

本所律师现担任中共广州市委2018年1月1日至2020年12月31日期内法律顾问，还担任广东省人大常委会及广州市人大常委会立法咨询专家，上述履职充分体现了明思律师在相关法律服务领域精湛的专业能力，也体现相关部门对明思律师的充分认可。

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