出卖人将已出售房屋抵押他人借款，买受人权利如何救济？

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供稿│易居房产律师团队研究部（张涛 王旭华）

来源│易居房产律师团队案例研究库（总第282）

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出卖人将已出售房屋抵押他人借款，买受人权利如何救济？

——以陈某与某公司、第三人吴某、梁某房屋买卖合同纠纷（重审）案为例

【问题的提出】

  2005年12月7日，买受人陈某与某公司签订了一份《房地产买卖契约》，将某一处房屋（缮证日期为2004年8月12日）以15万元出售给买受人陈某。买受人陈某于签订契约生效日即付12万元，余下3万元领房产证时一次付清，但合同没约定何时办理房屋产权过户手续及逾期办理的违约责任。合同签订当日，买受人陈某支付首付款12万元，出卖人某公司交付买受人陈某房屋居住使用至今。后因出卖人未能协助买受人办理房屋过户登记，买受人陈某遂于2014年2月17日提起诉讼。

另，2006年12月25日，出卖人某公司以涉案房产作抵押向第三人梁某借款16万元，办理了房屋他项权利登记。2008年8月22日，出卖人某公司与第三人吴某签订《债务偿还协议书》，以涉案房屋作为127万借款抵押担保。该协议经某处公证处公证赋予强制执行效力。2009年5月22日，第三人吴某向某处公证处申请出具《执行证书》，后向法院申请强制执行，法院于2014年3月10日作出执行裁定书。

试问买受人可以怎样救济自己对于涉案房屋的正当权益？

【救济途径】

经过对类似案例检索、分析，我们发现争议的焦点在于买受人是否享有涉案房屋的所有权以及抵押合同是否有效，在实践中买受人可以考虑从以下三种途径进行救济维权。

1. 土豪派：自愿代出卖人偿还借款以解除抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。此种情况下，受让人作为抵押合同法律关系的第三人代为清偿，抵押财产转移有效，买受人虽得以取得房屋所有权，但却无辜摊上一大笔债权。

2. 退让派：请求解除房屋买卖合同并赔偿损失。《中华人民共和国》（以下简称合同法）第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：...（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；...（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。故在涉案房屋因已经抵押他人，无法实现合同目的时，买受人作为守约方可以请求解除合同，并根据合同法第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。尤其是在房价大幅上涨的背景下，买受人可以向出卖人主张房屋差价损失，但将已经出售房屋冒险另行抵押他人情况下，出卖人一般没有支付能力，留给买受人的很可能依然只是一纸债权。

3. 较真派：请求法院确认出卖人与第三人就涉案房屋所做的抵押登记无效，继而撤销双方抵押登记，让房屋买卖合同得以继续履行。此种救济路径下买受人才能获得涉案房屋物权而不只是较难兑现的债权，但法院审判实践中对此请求往往由买受人承担抵押无效的举证责任而导致是否应获支持一直颇有争议。

【意见分歧】

对于将已出售并交付的房屋再次向第三人抵押情况下，就买受人请求继续履行债权请求权能否对抗第三人抵押担保物权，法院审判中主要有以下三种分歧意见：

1.出卖人将房屋作为另案抵押财产向第三人作出借款担保，虽隐瞒了与买受人之间的房屋买卖事实，但该抵押已经过合法登记手续，第三人对此不存在过错，故抵押行为合法有效，抵押权成立。买受人的买房行为虽在先，但因未办理相应的物权登记，故不能对抗依法设立的抵押权。如经释明后，买受人不同意涤除抵押权，法院对其要去办理诉争房屋产权过户手续的请求不予支持。

2. 在双方签订《房地产买卖契约》后，房屋就交付买受人居住使用，买受人依约支付了大部分购房款，对该房屋已经享有实际的权益，出卖人只是名义上的所有权人，在此情况下，房屋的登记状态与实际状态不一致，应认定该房屋为有争议的财产。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项的规定，有争议的财产不得抵押。故出卖人将已出售的房屋抵押给第三人违反了上述法律的强制性规定，因此抵押登记行为无效，房屋买卖合同应继续履行。

3.出卖人将房屋转让给买受人时，房屋的处分权也随之转移，其已失去对诉争房屋的处分权。出卖人明知诉争房屋已经转让，不享有处分权的情况下又将房屋抵押给第三人实属恶意。第三人在抵押时，买受人已经受让诉争房屋，并管理和使用。第三人未对房屋居住使用情况进行调查，与之签订抵押合同，属于未尽到善意抵押权人应尽的义务，致使出卖人将其已实际丧失处分权的房屋进行恶意抵押，损害了第三人的合法权益。故双方抵押无效。

【分析】

笔者对于以上三种意见均不敢苟同，具体评析如下：

1. 首先看以上法院在法律适用方面值得推敲之处：

对一种意见：尽管买受人未和出卖人之间未办理相应的物权登记，但不影响买卖合同成立，未办理过户，买受人的权利只是不能对抗善意第三人。由于未办理过户手续，出卖人仍为法律意义上的所有权人，其办理抵押是有权处分，因此，第三人即抵押权人不构成善意第三人。不能行使善意第三人的权利。买卖合同所形成的是物权变动，抵押权形成的依然是物上债权，二者相比，物权变动优先，因此，买受人有权取得物权，抵押权人只能获得物权抵押，即对出卖人依然可以行使抵押权，但不能及于该物权。

对第二种意见：《中华人民共和国物权法》第一百八十四条　下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；应该指出的是，有争议的财产一般是指已经起诉至法院审理期间的财产，而未过户至买受人名下的房产所有权归属并不叫有争议。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故我国物权法采用的不动产物权变动原则是合意加公示原则，即除了当事人就债权达成合意之外，还必须履行登记的法定形式。为此，未过户之前为出卖人所有，登记过户后才转移房屋所有权。因此本条不宜适用于本案。

 对第三种意见：《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：……（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。从法院第三种处理意见可以看出，其认为出卖人将已出售房屋抵押属于无权处分，笔者对此不以为然，未过户之前出卖人依旧为所有权人，依旧有处分权，只是再次处分房屋无疑会使自己处于履行不能地位，须承担违约责任。此案例实不属于所有权与他物权之间的权衡，而为他物权之间的一场较量。第三人的善意非善意取得中的善意，而为恶意串通中的善意。

2. 如果要考虑第三人是否与出卖人构成恶意串通，就需要探讨一下第三人在抵押担保时有无仔细察看房屋占有状态的谨慎的注意义务，按照一般人的预期，在购买房屋时必然会去察看房屋，但抵押房屋时是否也有察看房屋的必要？审判实践中是有争议的。笔者认为，还是需要负担此义务的。只有在买受人没有占有房屋，只是交付大部分购房款情况下，才能优先保护已经办理抵押登记的第三人，而此种情况下，买受人依旧可以通过预告登记等手段预防出卖人擅自抵押房屋（《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。预告登记失效）。

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