周荆、杨琳：破产法理念的回归与重塑——“执转破”问题的实证主义研究 ｜【往期好文】法官论坛
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
周 荆
北京市第三中级人民法院民六庭庭长，北京市审判业务专家。
杨 琳
社会科学院法学所民商法学博士研究生，北京市第三中级人民法院法官助理。
*篇幅所限，本文已经省略脚注和参考文献。*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。
*本文原载于《判解研究》2018年第二辑第93-105页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。
引 言
僵尸企业的是指那些丧失市场自我生存能力，但因获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施支持而免于倒闭的负债企业，即必须依赖非市场化因素这一巫术生存的企业。典型的僵尸企业往往以维持社会稳定、避免职工失业、防止地方经济GDP与税收下降、避免银行坏账暴露等为借口，以其巨大的沉没成本绑架地方政府和银行，迫使政府补贴救助，并压迫银行或通过政府压迫银行继续贷款。借此，僵尸企业以过剩落后产能长期占用、消耗各种宝贵的社会资源，降低资源的配置与使用效率。为此，党的十八届五中全会、中央经济工作会议、中央财经领导小组工作会议都提出要化解产能过剩，完善企业退出机制，推动供给制改革，积极稳妥处理僵尸企业，司法部门要积极发挥自己的职能为实施法制化、市场化的破产程序创造良好的环境。因此，僵尸企业的处置上升到国家治理层面，我们要多渠道、全方面开展对僵尸企业的整治。
司法实践中，除了部分企业是通过债权人或者债务人主动申请破产以外，很多企业都是在执行过程中发现没有偿债能力、符合破产条件的。因此，依靠债权人或者债务人申请破产程序，并不能全面涵盖僵尸企业，很多具备破产条件的企业将成为漏网之鱼。而很多具备破产条件的企业，往往由于缺乏偿债能力陷入债务纠纷，经司法程序确认债权之后转入执行程序。对企业偿债能力的首次清查也往往在开始于执行阶段。因此，在执行阶段识别僵尸企业并做好执行转破产程序，是着手解决僵尸企业问题需要着重强调的一方面。完善“执转破”程序，做好执行程序和破产程序的衔接，对于充分发挥破产程序在解决僵尸企业、实现资源优化配置方面将发挥重大作用。
正 文
1
“执转破”的必要性
做好执行程序转入破产程序工作，作为处置“僵尸企业”的重点工作之一，是整治僵尸企业的重要一环，也是我们从司法程序着手、从执行阶段介入，将那些具备破产原因的债务人引入破产程序的创新方案。于2015年2月1日施行的新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)，首次以第513条至516条共四个条文构建了执行程序与破产程序相衔接的基本制度，为处于窘境的企业法人执行工作提供了全新思路和出路。“执转破”程序由此上升到立法层面，并且有了操作依据，打开了破产处置和僵尸企业处理的全新局面。我们认为，这一重要举措，具有如下重要意义：
（一）倒逼破产程序的启动，解决破产案件受理难问题
我国规定了执行程序中的参与分配制度，这一制度的设立是为了扭转执行只重效率这一单一的价值判断，而辅以公平性的价值理念。可见，参与分配制度借鉴了《企业破产法》的公平、平等保护债权人的理念，具有类破产法的特征，也实现了《企业破产法》的部分制度功能。但是我们应该看到，参与分配制度只具备保护部分债权人利益的功能，对于破产程序出清僵尸企业、优化社会资源配置的核心功能却无一能达。当前，由于种种原因，法院受理的破产案件数量较少，据不完全统计，自2007年《企业破产法》实施以来至2015年，每年进入法院的企业破产案件数量仅为2000至3000余件，而同期工商行政机关每年吊销、注销的企业数量均为70至80万户。两者相较可以看出，破产程序的启动难问题十分突出，其市场主体的退出和救治机制的功能远未充分发挥，这已成为严重制约破产法律实施及企业依法破产的瓶颈问题。在此背景下，破产程序理应被赋予启动和开展的优先性，而参与分配制度也由于其局限性，理应为破产程序的开启让道。根据新司法解释的规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，对于普通债权，执行法院应就执行变价所得财产，按照财产保全和申请执行的先后顺序清偿。这一规定把申请执行在后但是却能通过参与分配得到受偿的债权人列在了执行序列的后端。如此，面临财产状况恶劣的债务人，为了提高受偿比列，申请执行在后的债权人会“趋利避害”的选择破产程序，意欲提高自己的受偿比列。这即所谓的“倒逼程序”，有利于解决破产案件申请难问题，扩大破产案件的来源。
（二）平等保护债权人利益，实现真正的公平正义
执行程序是实现债权人利益的最后一道司法屏障。当债务人并未积极按照生效法律文书履行其义务时，债权人可依据生效文书的效力诉诸国家强制力保障自己的权益。但是，当务人财产不足以实现全部债权时，部分未到期的债权抑或是未进入强制执行阶段的债权就有不能实现的风险，在所有债权人的利益并不能得到全面充分受偿的情况下，债权人间的权利冲突就可能显现，有的甚至出现地方保护主义，在不同地区、不同法院之间发生激烈冲突。为了实现债权之间的公平受偿，1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定了参与分配制度。在当时的背景下，这是一种正确的选择。但是，任何制度都有它的时代局限性，随着社会主义市场经济的发展，这种制度的弊端日益显现。一方面，参与分配制度覆盖的债权人范围有限，并非所有的债权人都知悉债务人的财产执行状况并申请参与分配，容易造成实质意义上的不公平；另一方面，法院也无法主动做到对债务人财产的清查清收，无法纠正和惩罚债务人企业有关人员的转移财产等违法行为，亦无法为债务人企业提供化解内部矛盾、缓解债务压力、调整经营方案的机会，无法真正做到拯救企业并全面保护债权人的利益。因此，将执行程序转入破产程序才能最大限度地保护债权人利益，实现真正的公平正义。
（三）规范企业退出市场，促进资源优化配置
通过“执转破”程序，可让深陷经营僵局确无财产可供执行且明显资不抵债的企业依法合理退出市场，降低其对所在产业链中的其他经济体的不良影响，实现市场经济优胜劣汰、实现社会资源优化配置的效用，进而调整社会产业结构，促进市场经济良性运转。此外执行不能即及时转入破产程序还可给企业更多的选择生存空间，让债务人及其股东获得更好的决策时机和更多选择，如与债权人达成和解协议，实现重整等，使企业得以获得战略投资或调整经营方案而得以存续，而不会因为耽于执行程序而导致企业优质资产的流失，以及延误处置债务危机恢复正常经营的最佳时机。
2
“执转破”中价值导向的转变与界分
“执转破”作为执行程序和破产程序的衔接，连接着两项制度，必然混合了两种制度规则以及各自的制度理念。破产制度和民事执行制度共同构成了现代市场经济下的债务强制履行体系。从广义上讲，两者都是对债务人财产的执行，但是两者在功能定位、法律效果方面又有很大的不同。
（一）个别清偿与统一受偿，功能定位不同
我国强制执行程序遵循的是“优先主义”原则。优先主义源于日耳曼法系，为德国、奥地利、英、美等国所采用，系指先对债务人财产申请查封执行的债权人，享有优先于其他无法定优先权的债权人受偿的权利。优先原则建立在程序公平的理念之上，认为债权人有决定行使其权利的自由，先主张权利者先获益，对于那些孜孜于调查债务人的支付能力并适时努力实现债权的债权人，应赋予其优先受偿的地位。强制执行强调债务的个别清偿，其目的在于高效地实现债务的清偿，强调效率优先和个人利益，遵循先来后到，因而，会在实践中出现“先下手为强”的现象。而破产程序强调所有债务人的公平受偿。破产制度的产生首先源于对债权人公正分配要求的满足。“为维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见，不能不特别考虑债权之实现方法，为此一需要而产生的制度，则为破产制度。”因此，为了实现这一价值目标，围绕着破产程序产生了许多为之服务的配套制度，例如中止执行程序、债权申报程序、破产撤销权等，目的即为了保护破产财产，促进全体债权人统一受偿。“执转破”程序中，既有执行制度，又有破产制度，个别清偿抑或统一受偿的理念，共生于这一程序中。如何把握这一矛盾体，要考察“执转破”的进展阶段、制度目的等合理进行制度设计。
（二）债务清偿与企业出清，法律效果各异
强制执行的结果即个别债务得到了清偿，债权人的利益得到满足。无关乎债务人市场主体的存续。执行制度无法负担“僵尸企业”处理这一沉重的社会责任。而破产程序的结果不仅仅是众多债权人的清偿，其目的在于终止旧有的市场主体，释放该破产企业占用的社会资源。终结该市场主体之前，该市场主体债权债务关系必须得到全面彻底的了结。故而，强制执行目的在于债务的清偿，而破产程序的目的在于具备破产原因的市场主体合法出清。在我国，受制于破产案件数量的稀少，《企业破产法》对处理僵尸企业、优化资源配置的作用没有得到充分发挥。之所以有“执转破”程序，主要目的在于开启破产案件申请的其他来源，破解破产申请难的问题。因此，我们在“执转破”的开展中，必须要稳稳地把握住促进破产程序开启这一制度目的，消弭制度冲突，捋顺制度规则，为“执转破”的顺利开展构建合适的配套设置。
3
“执转破”制度中的实证分析及路径完善
如前所述，破产和执行的价值理念是不同的，其在制度规则方面也大相径庭。执行转化后的破产案件，也是破产案件受理的一个来源，其本质上亦是破产案件。因此，“执转破”案件处理上的很多地方要受到破产法理念和原则的规制。我们在配套程序和规则的设计上，亦应遵从《企业破产法》的基本原则和规则。执行程序和破产程序反应的当事人诉求必定不同，立法和司法在坚持的价值理念也各异。在“执转破”程序下，由于其具有执行的特征，还具有破产的特性，因此，容易造成价值理念的混淆和错乱，从而导致制度衔接的不顺畅。故而，我们在制度设计上要考虑到当事人的利益分配以及可能对当事人造成的影响，从而重新评估该制度是否能达到我们期待的效果。
从实证分析的角度看，在“执转破”的程序设计中，立法者要遵守利益分配和价值判断的一致性、连贯性。要分析当事人的动机以及可能采取的行动，并合理设置制度，避免他们钻法律的漏洞，从而引发制度设计的失败。在实践中，我们发现，“执转破”案件的规则设计中，有很多与《企业破产法》相龃龉的地方。笔者通过对实践中破产案件的调查研究，认为有如下几个问题需要我们进一步探讨和商榷。
（一）解决被执行人的管辖权问题
“执转破”案件的管辖问题意义重大，直接关乎审判管理、审判任务配置、“执转破”的效率，影响破产审判专业化建设。管辖主要分为地域管辖和级别管辖，以下从这两方面探讨如何在实践中处理执转破的管辖问题。
就地域管辖而言，根据《民事诉讼法司法解释》第513条的规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合破产法规定的破产条件的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送至被执行人住所地人民法院管辖。《企业破产法》第3条规定：破产案件由债务人住所地法院管辖。“执转破”的地域管辖规定与《企业破产法》的规定相一致，也与司法实践相符合。但如何理解“被执行人住所地”呢？《公司法》第10条规定，公司住所地指公司主要办事机构所在地。理论上来讲，公司主要办事机构所在地应和登记注册地一致，主要办事机构所在地变更的应该履行审批手续，需经工商登记对社会大众公示。但实践中并非如此，公司变更主要办事机构所在地或者主要经营地而不进行相应的工商变更登记的情况时有发生，在纠纷发生时其主要办事机构或者其实际经营地可能已经迁移多次。这无疑加大了申请人及人民法院查明其住所地的困难，而且，由于无法查明主要办事机构所在地，在债权人向债务人非主要办事机构所在地法院申请债务人破产的，债务人有异议权么？《企业破产法》并没有规定债务人对于管辖权的异议权，但实践中，债务人向法院提出异议，主张该法院并非其主要办事机构所在地，并希望法院能裁定移送管辖的情况时有发生。我们认为，为了克服债权人和法院以及债务人之间关于主要办事机构所在地方面信息不对称的冲突，在以债务人主要办事机构所在地为破产地域管辖的一般原则下，应赋予债务人以管辖异议权，当债权人以债务人的非主要办事机构所在地为管辖法院提出破产申请时，应赋予债务人以管辖异议权，法院也应对此予以审查。
对于级别管辖，实务当中的认识并不一致，有人建议“执转破”案件均应交由中级法院管辖，但是有的认为基层法院也应有管辖权。目前来看，司法实践中一直是按照以往的司法解释，根据在不同级别的工商机关登记的债务人的不同，分别由基层人民法院和中级人民法院管辖。但近年来，破产审判的外部和内部环境均发生了变化。从外部情况看，随着企业登记制度的改革，企业工商登记权限在很多地方都已经下移，这直接影响到人民法院破产案件任务量的数额配置。若按照以工商登记区分级别管辖法院的做法，基层法院的破产审判数量和压力将呈爆破式增长，在结案压力愈来愈大的环境下无疑使破产审判更加捉襟见肘；从内部情况看，2017年6月21日，最高人民法院经商务部、中央机构编制委员会办公室同意，制定下发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，要求在全国部分中级人民法院设立破产审判庭，从机构和人员配备方面推进破产审判专业化。为适应上述情况的变化，“执转破”案件的级别管辖也应作相应调整。当前，对“执转破”案件可以积极探索实行以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外的级别管辖制度。将“执转破”案件主要交由中级人民法院审理，一方面，与中级人民法院设立破产审判庭工作相契合配套，有利于保障中级人民法院的破产案件数量和质量，促进破产审判专业化建设；另一方面，主要是考虑全国绝大多数基层法院没有专门的破产审判庭，破产审判人员也凤毛麟角，破产案件多由普通民事商事法官审理，在民商事案件级别管辖下移、案件量大幅增加的情况下，基层法院及其法官很难再有精力处理“执转破”案件。由中级人民法院审理“执转破”案件为主，有利于平衡案件压力，促进司法审判资源的高效利用。
（二）合理把握中止执行的时间节点
根据《企业破产法》的规定，破产程序启动时，需要中止对破产财产的执行程序。在美国破产法中，与中止执行相对应的制度为Automatic stay，可译为自动中止，该项制度主要规定于《美国破产法》第362条。根据该项规定，依据《美国破产法》第301、302、303条由债务人或者债权人向破产法院提出破产申请之时（the bankruptcy petition is filed），应当中止针对破产财产的诉讼程序、获取破产财产的行为、建立完善实施抵押权的行为、破产程序开启前的抵销行为以及依据破产程序开启前的判决采取的强制执行行为等。故而，根据《美国破产法》，中止强制执行的时间节点为债务人或债权人向破产法院提出破产申请之时。与《美国破产法》不同，我国《企业破产法》采取受理主义，破产案件受理之后才产生中止执行对债务人财产的效力。《民诉法司法解释》的规定与《企业破产法》略有不同，依据《民诉法司法解释》第513条的规定，在执行中，被执行人符合破产条件的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，才能移送至被执行人住所地法院。即债务人或者债权人同意移送的，才中止对债务人的执行程序。但我们发现，这其中有两个问题需要我们注意。
第一，《民诉法司法解释》第513条主要规定了“执转破”的启动程序，并以当事人同意移送破产作为中止执行的时间节点。但是执行法院对当事人意见的征询需要耗费一段时间，这恰好为部分债权人加速执行预留了空隙，不利于平等保护各个债权人的利益。第二，根据上述规定，如果申请执行人或者被执行人不同意移送破产法院，是否就不能中止对被执行人的执行了呢？根据《民事诉讼法》第516条的规定，在当事人不同意移送破产案件时，产生两项法律效果：一方面，执行按照时间先后顺序受偿可以倒逼其他债权人提出破产申请；另一方面，执行法院可就财产进行执行分配。乍一看，这两项后果并不矛盾。但深究下去，便能发现这两项制度的价值冲突之处。该条规定的目的在于倒逼其他债权人提出破产申请，但是我们看到，在当事人不同意由执行程序转为破产程序时，执行法院是不停止对债务人财产的执行程序的。如果有其他债权人向法院申请债务人破产，就导致破产申请人一方面在向法院申请债务人破产，法院开启审查程序，直至作出是否受理的裁定；另一方面，执行法院没有停止执行，而是持续进行着债务人财产分配。这就导致即使法院最终作出破产受理的裁定，但是破产财产也所剩无几了。最初启动破产程序的债权人反成为了利益受害者。这与《企业破产法》追求公平的目标相背离，也严重削弱了债权人申请破产的动力，起不到“倒逼”破产申请的目的，从而不利于破产程序的开启以及僵尸企业的出清。
根据我国“执转破”程序的实践经验，剖析其中存在的问题，同时参考国外破产法对“执转破”的规定，我们认为，应适度修正《企业破产法》中以受理为时间节点来中止执行的理念。中止执行的时间节点设置是一个价值判断问题：设置的过早，不利于其他债权人申请强制执行和债权的快速清偿；设置的过晚，又不利于破产财产的固定、保护和全体债权人利益的平等实现。美国以破产申请提交为节点，彰显了对破产财产的保护和债权人全体利益的重视。而我国采取受理主义，在充分审查具备破产原因之时，才谨慎的开启中止执行制度。我们不探讨两种主义孰优孰劣，毕竟这和社会的价值理念、破产文化息息相关。只是在“执转破”程序中，在执行法院将债务人移送破产法院之前，已经进行了对债务人是否具备破产原因的审查程序，执行法院已预判该债务人具备破产原因。在这种情况下，该债务人已经和正常的经营实体不同，是极有可能走入破产程序的资不抵债的企业。故而，依据其实体上的“生病状态”和破产的高度盖然性，对其处理的理念也应是平等保护债权人的利益，程序适用也应类似于《企业破产法》。因此，即便不依据美国法的申请主义，依据我国破产法的受理主义，此在执行法院发现债务人已经具备破产原因的情况下，针对该债务人的执行程序也应当暂缓或中止，以贯彻破产法理念，平等保护债权人利益。具体来讲，在执行法院通过对债务人的审查从而能够预判债务人存在破产原因的情况下，已经具备中止个别清偿的实质要件，此时应当暂缓执行分配。而在当事人不同意移送破产案件时，如果有其他债权人开启破产程序，执行法院也应中止对债务人财产的执行，等待法院破产审查的结果，再决定是否重启执行程序抑或终结执行程序。唯有如此，才能从实质上把握破产法的理念，在破产财产分配之前防止破产财产不当流失，使破产财产保持相对静止、完整的状态，杜绝加速执行等减损破产财产、损害其他债权人利益行为的发生。也为债权人提供“稳定的后方”，让债权人打消疑虑去提出破产申请，解决破产申请难的问题。
（三）准确界定执行法院移交的破产财产
执行案件移送破产审查且被受理后，破产程序即已启动，此时以个别清偿为目的的执行程序应当中止，被执行人的财产亦应移交给破产法院，由破产法院统一纳入破产程序中用以公平清偿所有债权。因此，执行法院收到破产申请受理裁定后，应尽快将在执行过程中查控的被执行人的财产移交给受理破产案件的法院。判断财产是否属于被执行人所有，权属是否发生变动，应以《物权法》第9条、第23条，《物权法司法解释一》第7条作为依据，即原则上不动产依据登记、动产以交付作为物权变动的公示方式，但法律、司法解释另有规定的除外。例如，按照《民事诉讼法司法解释》第493条的规定，拍卖成交裁定已送达买受人的拍卖财产、以物抵债裁定已送达债权人的以物抵债财产，即便未办理变更登记手续或实际交付，所有权亦发生变动，故无需移交。
有争议的是划入执行法院或第三方账户但却未分配给申请执行人的执行款或执行变价款，属于已经执行完毕的财产还是属于被执行人的财产，是否需要移交？对此，存在两种观点。第一种观点采“脱离主义”，认为根据货币占有即为所有的观点，此时执行款已经脱离被执行人占有，亦不属于其所有，被执行人也不享有返还请求权。执行款划入法院或第三方账户的目的是为了将该执行款分配给申请执行人，申请执行人因此享有要求分配交付的权利，故该执行款不应再列入破产财产。《最高人民法院关于如何理解〈最高人民法院关于破产法司法解释〉第六十八条的请示的答复》（〔2003〕民二他字第52号）规定：“人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产。”虽然该答复时间较为久远，但并没有被废止，仍可以作为支撑上述观点的依据。另一种观点采“送达主义”，认为执行款或者执行变价款划入执行法院或第三方账户但却未分配给申请执行人的，执行程序尚未完毕，被执行人并未取得执行款的所有权。这种情况下，执行款仍应移交破产法院作为破产财产，按破产程序进行分配。
我们认为，上述第二种观点更为可取。在被执行人已经具备破产条件、破产程序已经启动的特定背景下，按照破产法的一般规则和原理，个别执行程序均应中止，无论是被执行人还是人民法院都不应再对个别债权进行清偿。第一，在受领给付前，债权人的债权尚未获得清偿。法院不是债权人的代理人，进入法院账户的款项不应视为已向申请执行人交付。第二，如果认定因先前个别执行行为而划入人民法院或第三方账户的执行款不需要移交破产法院，不能归入破产财产，而是可以继续执行分配，则有违《企业破产法》关于破产启动后应中止执行的规定，且与破产程序中不应再进行个别清偿的基本理念不符。因此，我们倾向于采纳以“送达主义”为标准来界定破产财产。
（四）扩大破产撤销权的适用范围
根据《企业破产法》的规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人具备破产原因但仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是《破产法司法解释二》又规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据《企业破产法》第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。具体到“执转破”程序中，在法院受理破产之前，债务人已经进入了执行阶段，故而很多债权人已经拿到了执行依据，甚至已经进入了执行程序。依据《企业破产法》及相关司法解释的规定，管理人有权请求破产受理前六个月的个别清偿，但是债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿除外。我们认为，在“执转破”程序中，继续适用《破产法司法解释二》的规定，有其不合理之处。在执行法院决定移交给破产审理法院进行破产审查，至法院决定受理破产案件期间，一方面，债务人由执行转入破产的程序在一步步推进；另一方面，一些债权人在加快执行，蚕食债务人财产。如果不赋予破产管理人对通过执行程序的破产撤销权，就会导致开启破产程序的债务人反而无财产可供分配，而没有开启破产程序的人反而通过执行抢获了大量财产，从而造成利益失衡，不利于倒逼程序的启动和僵尸企业的处置。因此，我们认为，经过执行程序的财产给付亦属于个别清偿行为，亦应受到破产撤销权的规制。至于如何确定破产撤销权的范围，以及撤销权行使的时间节点，需结合《破产法司法解释二》的立法精神以及“执转破”的价值理念来综合考量设定。
（五）完善不予受理的救济制度
《企业破产法》规定了法院不予受理裁定的异议机制，即申请人对不予受理破产申请的裁定不服的，可以向上一级法院提起上诉。但是《民诉法司法解释》第515条第2款规定，被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。可见，执行转破产程序中，法院不予受理之后就直接转入了执行程序，并未赋予有关人员以异议权与上诉权。
根据《企业破产法》的规定，对法院不予受理的裁定，当事人可以向上级法院提起上诉。执行转化成的破产案件，本质是破产案件的一个来源，理应遵循破产法的一般理念和规则，而不应有所区别与矛盾。故而在普通破产程序中存在的对不予受理裁定的上诉权在“执转破”程序中也应得到保障和确认。一方面，二审终审是重要的司法制度，是司法监督和程序正义的重要保障。有利于保障当事人的诉权，为实现当事人实体正义开辟救济途径；另一方面，“执转破”程序中确定对不予受理裁定的上诉权也是避免法律规定打架、维护法律体系统一性的需要。故而，在“执转破”程序中，当事人的上诉权应得到立法确认和保障。这样才能捋顺该制度与破产法律制度的关系，做到程序设计与价值判断的一致性、连贯性。
此外，由于“执转破”程序的衔接性特点，执行法院参与主导了是否具备破产原因的预判、向当事人征询、材料的移送等重要程序，是否受理破产申请也影响到了执行法院的下一步工作，故执行法院也应享有异议权。其有权向审理破产案件的法院提交书面异议并有权得到回复。
结 语
法律的目的在于，以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式，来规整个人或社会团体之间可能发生，并且已经被类型化的利益冲突。在该规范脉络中，立法者如何评价不同的利益、需求，其赋予何者优先地位，凡此种种都落实在他的规定中，亦均可透过其规定，以及参与立法程序之人的言论，而得以认识。在债权平等主义原则主导的执行参与分配制度下，即使未取得查封或扣押财产的债权人，只要以已提起执行申请的名义或已经起诉，仍有权参加他人已开始的执行程序而获得平等比例的分配。只有其债权未到期或虽已到期但由于种种原因未取得执行根据的债权人在他人已开始进行分配而依其判断债务人再无其他可供将来分配的财产时。在这种制度下，很少有债权人会主动开启破产程序，因为这样会让更多人了解债务人的资不抵债状况，从而加剧对债务人财产的抢夺和竞争。新修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，首次以第513条至516条共四个条文构建了执行程序与破产程序相衔接的基本制度。“执转破”程序的开启有利于倒逼破产程序的启动，解决破产案件受理难问题；合理终结执行案件，节约司法资源；规范企业退出市场，促进资源优化配置。基于执行程序与破产程序在功能定位、法律效果方面的差异，我们要依据各类制度承载的价值理念的不同，结合实践完善各种配套制度，保障“执转破”程序的开展。理念要靠实践支撑，价值要靠制度实现。实践中，被执行人的管辖权、中止执行的时间节点、执行法院移交的破产财产的界定、破产撤销权的适用范围、不予受理的救济制度等问题的解决与“执转破”程序的顺利开展息息相关。解决上述制度中的焦点问题，才能消弭各项制度中与破产程序的抵牾之处，合全力保障破产程序的启动及开展，全面推进“执转破”制度，贯彻落实中央的精神，促进“僵尸企业”的出清，为供给侧改革保驾护航。
图文编辑| 宋嘉鑫、张宏帅
程磊、武菁：电子商务经营者单方取消订单的责任承担——以世纪卓越公司买卖合同纠纷案为例 |【往期好文】
李乐敏、傅梦露：涉外违约与侵权责任竞合案的识别及法律适用问题初探 |【往期好文】法学专论
韩煦：竞价排名致害的侵权责任类型研究 |【往期好文】法学专论
杨琳：劳动争议中混合用工问题的司法实践解析 |【往期好文】法官论坛刘保玉、梁远高：诚信原则在中国法中的规范与适用 |【往期好文】焦点笔谈
蒋子翘：论不动产抵押物转让的法律规制 |【往期好文】法官与学者论坛董笃笃：网络游戏可版权性的边界及反思|【往期好文】判例评析
*如有意投稿，请点击菜单栏“关于我们”—“投稿方式”
*购买本刊请在公众号内回复“购书”或点击菜单栏“关于我们”—“购书指南”
点击阅读原文进入微店购买本刊
扫码关注我们