为什么需要刑罚——目的刑论pk报应刑论

上期我们通过嗑贝卡利亚和费尔巴哈了解到刑法学旧派的部分理论主张：即罪刑法定原则、个人意志自由论、以及犯罪预防论（一般预防与特殊预防）三个部分（见往期文章《刑法学的“爸爸”到底是谁？》），本期我们通过介绍康德、黑格尔与李斯特等大神的思想来介绍刑罚的正当性根据：报应刑论&目的刑论。

唯心主义哲学观下的等量报应刑论

刑法学旧派中，严格来说，康德和黑格尔并不是刑法学家，顶多算是法律思想家。（注：作者认为，把他们称为法律思想家，那么思想家为什么会被划入刑法学旧派的阵营里呢？这不得不说，是康德与黑格尔的厉害之处。)

刑事古典学派这个派别名称并不是大咖们自己喊的，而是来自后辈新派们的批判总结，为了与自身区分所称。

康德大神虽然是一名纯粹的哲学家，可是在论述“刑罚”时，却毫不含糊。为了反对封建神权，他提出了著名的“等量报复”论。而这一主张，尽管被学界批判、却在后世仍然有着广泛的民意基础，特别是在死刑存续的问题上，康德获得了大量的支持者。

比如，康德说：“如果你诽谤别人，你就是诽谤了自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。”（转引自赵秉志《大陆法系刑法理论略述（上）》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2006年9月第13期，第55-56页。原文出自康德《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆，1991年出版）

比如，康德还说：“对‘实践理性中的绝对、至上命令’的违反的必然后果是‘绝对刑罚。’”“刑罚是犯罪的‘动的反动’。”（作者注：也有的文章中称为“反坐”）

这是我们熟悉的“以牙还牙”“以命抵命”的同态复仇观：杀了一个人，就要以自身被杀作为惩罚。看起来，好像与封建擅断的刑罚并无多大的区别。但是，这实则是传统的罪刑均衡理论。

根据康德的唯心主义哲学观，康德把人的犯罪原因归结于是个人意志的自由选择，因此，也可以凭借人的意志坦然接受刑罚，由他人来执行这一刑罚是罪犯必然要接受的结果，因此，人应当遵循“绝对的命令”，如有违反，也要受到“绝对的刑罚”。这是刑罚存在的正当性：人类理性的当然要求。但这种对人的意志“绝对的相信”和“严苛的要求”，实则无人能做到。

因此，到了二十世纪，资产阶级帝国主义分离出了另一种理论依据——等价报复——与“等量报复”相对应。

客观唯心主义哲学观下的等质报应刑论

黑格尔虽比康德晚出生将近半个世纪（关于两位大神的生平，可见法纳君的《刑事法学流派之间的battle（上篇）》），但一点都不妨碍黑格尔大神在哲学界的地位奠定。坊间有一传闻：黑格尔是古典哲学的终结，而康德是现代哲学的开端。本君对哲学未加深入研究，无法考据该评价是否准确，但是众所周知的是，黑格尔的思想，被誉为是“德国唯心主义哲学运动的顶峰”（该说法来源于百度百科）。

黑格尔对刑法理论的贡献是提出“等价（后来演变成“等质”）报复”论。同为刑罚报复论，黑格尔的观点显然更注重辩证思维，因此，也更合理一些。

比如，黑格尔说：“犯罪行为不是最初的东西，肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对侵害的扬弃”，……“犯罪的扬弃是报复……”。（转引自谢望原《论欧洲法学家关于刑罚本质的认识》，《中国刑事法杂志》总第31期，第91页。原文出自黑格尔《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1961年6月版，第100-104页，下文引文同）

比如，黑格尔还说：“刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。”这个话的意思是，通过刑罚，唤醒了人内心的意志和自由，“犯人自己的意志都要求自己所实施的侵害应予扬弃。”对此本君没有观点，只是觉得，不知是黑格尔太乐观，还是本君太悲观，妄图通过刑罚来唤醒一个人内心原本的意志，使他真心接受刑罚，这无疑是刑法最崇高、也是最奢侈的理想。

令人意外的是，被归为刑事古典学派的黑格尔的等价报复理论被新派承袭、移植，成为新派后来的教育刑论，而我们认为，黑格尔之所以属于刑事古典学派，在于其观点的局限：未脱离报应论的本质——以侵害报侵害，以恶害报恶害。

总体而言，“报应刑主义基本上是这样一种犯罪观：犯罪是自由意志，即具备能够识别是非善恶、择善去恶，即具备能够识别是非善恶、择善去恶、自我约束能力的人自己选择的行为。因此，对这种人可以就其破坏法律规定而科处以道义上的谴责为内容的刑罚。”（引自[日]藤木英雄《刑法学中的对立学派》，高作宾译，《国外法学》1986年01期，第56-59页。原文来源于日本《法学家》1984年11月增刊号，下引文同）

看出来了吗，康德和黑格尔的共同点在于，都支持保留死刑。这也是“死刑主存论”者最有利的理论基础。死刑作为生命的终结者、最严厉的刑罚，正是基于这种照顾到了最朴素、最原始的正义观的理论，而得以延续至今。不过本文并不欲在此“引战”死刑的存废问题，毕竟如何理性地看待死刑问题，是人类思想上的一个究极命题。

后期旧派中，宾丁也是绝对的报应刑论者，不过他是从规范的角度论述。他认为，刑罚权的根据在于，犯罪是违反规范，刑罚法规对规范违反行为规定具体的法律后果。因此，在采用刑罚时，罪犯由科刑所受痛苦的大小，应当与法律秩序因犯罪所受损害的大小成正比。简单来说，就是犯多少罪，受多少苦。

前期旧派的并合主义

然而，旧派中并不全然是报应刑论者，比如我们上一对cp贝卡利亚和费尔巴哈，他们的主张是从刑罚预防的角度出发，也就是后来的目的刑论的雏形。这里我们简单介绍一下。

报应刑论与目的刑论区别在于，前者注重事后处理，“即把善后作为刑罚的任务”；后者注重面向未来，即预防犯罪。

如果大家不记得的话，我们再来回顾一下贝卡利亚对于刑罚的目的的描述：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”用目的刑论的角度来看，这就是双重预防论啊。

再看费尔巴哈的心理强制说，认为“刑法的任务在于事先预告犯罪则罚，以起到使人敢犯罪的心理强制作用。”特别是费尔巴哈进一步主张设定市民刑罚，实则是一般预防的具体表现。

二者同样注重刑罚对心理的约束和威慑作用，因此，“采取报应主义和一般预防主义意义上的目的主义的立场的刑罚思想就形成了传统的刑罚思潮。”

二人的理论又称为“并合主义”，是以相对的报应刑为核心内容，即刑罚正当化的根据，一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防目的。（转引自张明楷《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年01期，第103-207页。原文为【日】大谷实《刑法讲义总论》，成文堂1991年第3版）

新派的目的刑论

新派中最早提出目的刑概念的是李斯特，1882年李斯特在马布克大学作了以“刑法的目的观念”为题的演讲，轰动一时。那么，就让本君先给大家介绍一下李斯特的生平吧。

（注：本君找遍全网，也只找到了一张老爷子的照片，还是印在其著作《论犯罪、刑罚与刑事政策》封面上。如果看官们有李斯特大神更清晰的照片，欢迎分享，我们一起瞻仰前人的神采~）

李斯特大神是刑事社会学派的创始人，目的刑论是其关于刑罚的核心思想。他认为，刑罚是以改造罪犯、保全社会为出发点，侧重对犯罪者进行特殊预防。在设置刑罚时，既要根据犯罪人的具体情况，进行教育改造，使其回归社会，还要根据犯罪人的社会危险性所侵害社会利益的程度，适用相应的刑罚，以达到保卫社会的目的。

比如，李斯特把“犯罪人分为机会犯罪人和惯习犯罪人，惯习犯罪人又分为改善可能者和改善不可能者。对机会犯罪人应处以罚金刑，因为他是在外部影响下犯了罪，几乎没有同样犯罪反复的危险。对改善可能者，可处以自由刑进行改造，使习惯于正常生活成为普遍人而复归社会，对改善不可能者，处以终身监禁刑或者死刑，使之永久与社会隔离，以免危害社会。”（引自马克昌《论刑罚的本质》，《法学评论》（双月刊）1995年第5期（总第73期），第2-3页）

这样的主张，对于预防而言，实则更侧重特殊预防（针对犯罪人的预防），同时忽视了一般预防，因此，其理论有不完善的地方。尽管他在刑事政策学上的贡献已远远超于其目的刑论，但本君认为，一点都不妨碍李斯特大神的“封神地位”。毕竟，他的特殊预防论，极大的影响了大陆法系国家对于刑罚的立法，因而产生了累犯、减刑、假释等针对不同人适用不同刑罚的设置。

结语

刑法学这门学科始终要回答的两个问题是：犯罪和刑罚。如果不是前人对这两个理论的思考和交锋，我们无从得知和解答：为什么生而为人，会做错事，接受惩罚？

刑法学派的争论，贡献出了整个刑法学的理论架构，影响力着立法，更在无形之中，影响每一个法律人的判断和思维，乃至某个案件的裁决。当然，基于历史的局限性，前人无法遇到像我们现在这样多的问题，所以理论上无法周到、完善。但使理论符合实践、理论推动实践，恰恰是我们每一个法律人应该持续思考、为之奋斗的终身事业。

思考：你认为，我国现行刑法中，有哪些规定反映的是报应刑论，哪些规定反映的是目的刑论呢？

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