2017/18美国最高法院案例译述(14)——君住江头吾住江尾

【本文事关水权，问题重大，然而事不关己会觉得枯燥无味。丁伯韬同学第一次译述作业就遇到这个冗长的案子，并且里面有许多难题，以至于他亲自给美国联邦最高法院写信咨询（美国最高法院的回复请见文末），探求真相的精神可嘉！请大家批评指正。】

蒙大拿州 诉 怀俄明州和北达科他州

——君住江头，我住江尾，请君留点水

原案名：State ofMontana v. State of Wyoming and State of North Dakota

判决日期：2018年2月20日

案号：137（联邦最高法院初审案件）

判决原文：https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/137orig_new_2cp3.pdf

主笔：主笔法官未注明（缘由见文末）

判决主旨：基于《黄石河协定》对先占优先权的保护，应当以有效的请求为前提。该案判决对整个黄石河协定体系具有指导作用。

判决译述：

一． 基本案情及诉求

（一）《黄石河协定》的诞生

波德河（PowderRiver）与汤尔河（Tongue River）作为黄石河（Yellowstone River）的两条支流，发源自怀俄明州，向北流入蒙大拿州后与黄石河干流交汇，并随之直至北达科他州境内汇入密苏里河（Missouri River）。整个黄石河流域的农业灌溉及煤层气开采也主要依赖于黄石河及其支流的水源。

针对如何利用黄石河流域的水资源，如同其他美国西部各州一样，怀俄明州及蒙大拿州很早就建立起了先占优先水权制度。怀俄明州宪法第八条第三款甚至还明文规定了先占优先权：“为有益使用而产生的占有优先权应受保护。”（Priority of appropriation for beneficial uses shall give the better right.）

然而，尽管怀俄明州和蒙大拿州都承认占有优先的原则，这两州具体的占有优先权规则和制度在不同的时间节点上还是存在着很大的差异。例如，怀俄明是美国第一个采用占有优先权行政许可制的州，且该制度要求占有优先权的获取需要向国家工程师提出申请。蒙大拿州则直到1973年才建立起类似的行政许可制度，而在此之前仅需将水用于有益用途即可获得占有优先权。

后来，为了获得联邦政府对于新储水设施的援助，怀俄明州、蒙大拿州和北达科他州希望通过制定一个协定来分配黄石河流域的水权。这一先订立协定再设立储水工程项目的思路也是与美国其他各州的实践相吻合的。但是，谈判远没有想象中的简单。自1932年开始，这三个州共进行了四次相互独立的谈判。前三次均以失败告终，究其原因在于各州对于具体的权利分配无法达成一致。最终，《黄石河协定》作为第四次谈判的产物于1950年由三州达成。且该协定于1951年由联邦议会通过，从而上升至联邦法律的地位。

（二）《黄石河协定》的主要内容

尽管《黄石河协定》包含了三州关于整个黄石河流域水权划分问题，其最为核心的内容还是在于分配怀俄明州与蒙大拿州之间关于黄石河及其主要支流的水权问题。因为虽然北达科他州的权益也受该协定的保护，但其仅仅涉及黄石河在其境内非常狭小的一块流域盆地。另外，《黄石河协定》的前言还表达了三州希望移除此后一切可能导致州与州之间就黄石河问题产生矛盾的因素，并且能够以公平的方式来划分该流域的水权。

在《黄石河协定》中，第五条可谓最为重要的实体条款。其区分了1950年1月1日之前（pre1950 appropriative rights）和之后（post1950 appropriative rights）的先占优先权。为表述方便，笔者将以“早期先占优先权”指代前者，以“后期先占优先权”指代后者。

具体而言：1. 该条A款规定：1950年1月之前已经存在的用于有益用途的先占优先权，应当在符合先占优先原则的前提下被继续享有；2. 该条B款则对1950年1月仍未划分的水权进行了分配。首先，后期先占优先权应当让位于早期先占优先权的行使；其次，未划分的水权通过比例的形式固定下来。例如，协定将波德河40%的水权划分给了怀俄明州，而剩下的60%则分配给蒙大拿州。但是需要强调的是，其水权只可用于开辟耕地等有益用途；3. 该条C款规定了水权划分的比例应当是以年流量体积计算的；4. 该条D款规定蒙大拿州和北达科他州现有的有益用水途径将由受协定保护；5. 该条E款规定了协定条款将家庭用水、库存用水以及控制管理河流的设施排除在外；6. 该条F款规定协定委员会需要适时对水权分配比例作出调整。

（三）蒙大拿州基于《黄石河协定》提出的起诉状

2008年，美国联邦最高法院收到了蒙大拿州的起诉状，声称怀俄明州拒绝削减1950年后产生的超额用水量，这一行为违反了《黄石河协定》项下的第五款。因为蒙大拿州认为在任何时候，其内部的早期先占优先权只要有需要则应当被优先保护。

蒙大拿州列举出了怀俄明州违反协定的具体行为，包括：1. 灌溉新的田地；2. 建设并使用新的扩充型储水设备；3. 新的地表水采集和与煤层气开采有关的地下水采集活动；4. 现有土地用水量的增长。

另外，蒙大拿州还提出由于怀俄明州的早期先占优先权人用滴灌技术取代了漫灌，其实际灌溉用水量有所增加，从而影响了蒙大拿州的早期先占优先权人的利益。具体而言，原来漫灌方式下只有65%的水会被土地吸收，而剩余的35%的水会通过地表或者地下水流回河道。但是采用滴灌技术会使得土地吸收的水资源猛增至90%甚至更高，而回流至河道的水则会减少。

怀俄明州则辩称其行为并没有违反《黄石河协定》，因为协定没有要求怀俄明州保证波德河与汤尔河在过州境时有充足的水量供蒙大拿州方面早期先占优先权人使用。即使是在怀俄明州方面的早期先占优先权人没有用水需求的情况下，也同样如此。

北达科他州虽然也被列为被告，但这主要因为其是《黄石河协定》的缔约方之一。蒙大拿州在起诉状的第4段就表明了无意追究北达科他州责任的态度。因此北达科他州尽管参与了所有的庭审，但是并未提交任何材料，也未参与任何口头辩论。

二． 插播：何谓“先占优先权”

先占优先权（prior appropriative rights,原判文中简写为appropriative rights）即“先占有水者优先获得权利”（the person who first in time to appropriate water is the first in right)，是在美国西部干旱环境下所形成的一项特殊的水权制度。先占优先权的要素包括：主体、先占时间的确定、占用、客体以及优先权等五项。

         1.就主体而言，先占优先权的主体范围很广，既包括自然人，也包括法人等社会组织，如联合会、公司，甚至包括各级政府或政府机构；

         2.就先占时间而言，目前美国西部各州大多都采用行政许可制度，所以一般情况下先占日可以通过水行政主管部门的许可程序来确定。通常，水权人的先占日即为其提出有效申请的日期。但是许可证制度实施前，先占时间的确定比较复杂。通常认为权利人着手从事引水或其他占用水资源活动的日期即为先占日；

3. 就占用而言，有效占用必须满足三个条件：主观上具有用水的目的；客观上实施了从天然河道中引水的行为；在合理的时间内进行了有益用水。何为有益用水是一个非常复杂的问题，各州认识不同，界定方法也不一致；

４. 就客体而言，先占优先权的客体是水体，包括自然水体和人工水体两种。自然水体指河流、湖泊、地下水和地表积水；

５. 就优先权而言，所谓优先权，就是根据“时先权优”的原则，当水资源不足时，时序较晚的先占优先权应首先停止行使其权利，以保证时序较早的水权人的用水需求优先得到满足。（本部分主要参考王小军、陈吉宁著《美国先占优先权制度研究》）。

三．联邦最高法院判决

（一）对早期先占优先权的保护应以有效的请求为要件

为保护《黄石河协定》第五条A款项下的早期先占优先权，蒙大拿州必须要提出有效的请求。如果该请求不具有效力，则怀俄明州无须对使用或储存水资源对其产生的影响承担责任。

这种保护请求并不要求使用特殊的形式或具体的语言，也不要求必须通过某一机关进行传递，但是必须要使怀俄明州足以知晓蒙大拿州需要额外的水资源来满足其自身早期先占优先权。其保护请求是否能够生效取决于蒙大拿州是否通知怀俄明州自身主张该请求以及怀俄明州的回应。

根据协定的第五条B款，蒙大拿州可以在以下两种情况下提出请求保护早期先占优先权：1. 蒙大拿境内的早期先占优先权不能获得应有的水量；2. 蒙大拿可以根据现实证据合理推测出汤尔河水库在水文年终了时（每年9月30日）不能够被蓄满。如果以上情形在问题解决后再次出现，则蒙大拿可以再次提出新的保护请求。但是，蒙大拿如果可以通过纯粹的州内部途径解决水资源短缺，则不可以基于第五条A款提出请求。

怀俄明州在收到请求的情况下，应当迅速采取行动，保证其境内只有早期先占优先权人可以依据协定和本案判决，在特定的限度内转移（diversion）或储存流域中的地表水。而怀俄明州境内的后期先占优先权人不得影响蒙大拿州境内早期先占优先权的行使。在蒙大拿州提出保护请求期间，怀俄明州须对所有违反协定第五条A款的转移（diversions）、储存（storage）和抽取（withdrawals）行为负责，即使怀俄明州客观上不能阻止此类行为发生。对于违反第五条A款的储存用水，怀俄明州在蒙大拿方面提出要求的情况下，应当尽快通过实际可行的办法将其运送给蒙大拿州。

（二）两州境内的早期先占优先权具有同等地位

协定赋予了怀俄明州和蒙大拿州境内早期先占优先权同等的地位。只有在本案判决中提及的情况下，怀俄明州境内的早期先占优先权人才应遵守不违反协定项下蒙大拿早期先占优先权的义务。

协定第五条A款并没有禁止怀俄明州的早期先占优先权人通过先进的灌溉技术节约水资源，并用节约下来的水资源灌溉原先早期先占优先权适用范围的土地，即使这种灌溉导致实际的水源消耗增加影响到了蒙大拿州早期先占使用权人的利益。但是，怀俄明州的早期先占优先权人不得将节省下来的水资源用来灌溉新的土地或者用于新的用途，否则将被视为违反协定的义务。

另外，怀俄明州和蒙大拿州境内的早期先占优先权人在符合州法律且不会侵害另一州先占优先权人利益的前提下，可以改变各自的权力行使地、权力行使类型以及取水点。

（三）两州对水库的运营要符合先占优先权的法律

怀俄明州与蒙大拿州应当依法运营汤尔河及其支流上的水库。《黄石河协定》第五条A款并不保护基于非耗尽目的而排他地储存水资源，如为了水力发电或鱼类保护。

在怀俄明州境内的后期先占优先权人可以在蒙大拿未提出保护请求时储存水资源，并且在未提出有效请求期间储存的水资源可以在之后提出请求时继续使用。协定没有要求怀俄明州在此时将此类储存的水资源输送给蒙大拿州。

对于汤尔河水库（TongueRiver Reservoir）而言，蒙大拿州被协定赋予了不超过72500英亩呎（每英亩呎等于1,234立方米）的储存权利。但是，如果在水文年开始时（10月1日）汤尔河水库的携水量已达6571英亩呎以上，则蒙大拿有权将该水库蓄满至其上限79071英亩呎。

另外，蒙大拿州也要防止其汤尔河水库在冬季过度流出水资源，否则其浪费的水资源将会在协定保护的水资源平均值中进行相应的扣减。冬季合理的流出量为75至175立方英尺每秒。当然，在下游先占优先权需要或凌汛、洪水风险等具体情形下，这一流出量会相应作出调整。蒙大拿州对合理流出量的衡量享有决定权。

（四）怀俄明州应当承担的责任

最后，联邦最高法院对于怀俄明州在2004年和2006年分别减少汤尔河州界处流量1300英亩呎和56英亩呎做出了判决，要求怀俄明州就此支付蒙大拿州20340美元的赔偿及每年7%的滞纳金共计67270.87美元。

怀俄明州应将此笔赔偿及滞纳金于判决生效日起90日内汇入蒙大拿州指定账户。该账户中的资金只可用于蒙大拿州境内汤尔河水库及相关设施的改造。但是，在蒙大拿州总检察长同意且符合蒙大拿州法律的情况下，蒙大拿州也可以将此笔款项分配给州立项目、下设辖区、非营利企业、社团或者慈善组织。

怀俄明州和蒙大拿州还需要在判决生效期30日内交换包括早期先占优先权和后期先占优先权在内的水权信息。并且两州应每年对这些信息进行更新并交换。如果其他州需要，两州还需要向其提供地表水信息。

怀俄明州如果对于蒙大拿州提出的保护请求采取了相应行动，在必要情况下，需要将涉及这些行动的担保及文件提供给蒙大拿州。相应的，蒙大拿州也需要在必要的时候向怀俄明州提供有关的担保和文件，这些担保和文件主要涉及蒙大拿州应对水资源短缺采取的州内措施。

四. 案件评述

假设本案中怀俄明州、蒙大拿州、北达科他州是分别居住在黄石河上、中、下游的三个居民，本案主要矛盾其实就是上游的居民水用得太多而中游的居民水不够用。为了解决他们的纠纷，法院要求中游居民以后水不够了要先跟上游居民说一声，并且一定确保通知到了。如果没有有效的通知，则上游居民想咋用水就咋用水，不需要顾及中游的邻居。

本案还有一个亮点在于美国联邦最高法院通过判决的形式，为《黄石河协定》这一具有联邦法律地位的文件在今后如何协调怀俄明、蒙大拿、北达科他三州利益作了良好的指引。由于历史原因，早期的先占优先权顺位认定十分复杂，这也导致各州之间先占所有权人在行使权利时容易发生冲突。因此最高法院不仅明确了早期先占优先权之间在一般情况下平等的地位，还促成了各州就有关先占优先权的内部信息进行定时交换。这无疑对三州预防彼此水权利益冲突、合理协调具有极大的益处。反观中国，尽管单一制的国家结构与美国联邦制有着非常明显的差异，但是本案表现出的不同区域间关于水资源，尤其是关于河流的利用以及就此展开的权利分配和协调，对我国未来的河流治理也具有一定的参考价值。

另外，本案与之前译述中的两个案例同是美国水权法律体系的体现。只是本案为单纯的州与州的纠纷，而德克萨斯州诉新墨西哥州和卡罗拉多州案涉及美国联邦政府作为第三人参与诉讼的问题（详见：2017/2018美国最高法院判例译述(1)——河水悠悠，各州争不休），美国制造商协会诉国防部案则是民间团体与联邦之间的纠纷（2017/2018美国最高法院判例译述(3)——美国水域之争归谁管？）。相信读者通过这三个案例可以对美国水权制度有更深入的了解。

五. 本案为什么没有主笔法官？

本案判决书的一个特殊之处在于没有列明主笔法官的姓名，而只是提到卡根大法官未参与本案的审理与判决，且判决内容采用了特别主事官（Special Master）的报告。经查，在最高法院原始管辖决的涉及州际边界争端的案件中，特别主事官往往会被任命来解决事关地理或历史的问题（如New Jersey v. New York, 523 US 767 (1998)）。

为了进一步求证缺失主笔法官姓名的原因，笔者向美国最高法院致电邮咨询。最高法方面给予的回应是“本判决由法院作为整体发布，而非某位具体的法官所为”（ the judgment was issued by theCourt and not a particular Justice）。

综上似乎可以得出这样一个结论：本案判决之所以未列明主笔法官，是因为内容上借鉴了特别主事官报告的内容，而无某位法官专门执笔。故最终判决书中主笔法官之名无处可寻。

本篇译述作者：丁伯韬

丁伯韬，西南政法大学民商法学院本科毕业，复旦大学国际经济法学硕士在读，师从高凌云教授。能够参与到高老师组织的“英美法判例研究”团队中来，同老师及众多优秀的学长学姐以及同辈们一起进行译述工作是我极大的荣幸。当然，将美国联邦最高法院大法官在判例中的思想提取出来并予以评述实属不易，其对于法学基础知识和法学思维的高要求促使着我在译述过程中不断地学习和思考。相信经过老师的指导和反复的训练，我能够在阅读和理解案例能力上获得质的提升，也期待各位读者对我译述中的不足批评指正，以使我不断完善译述的写作。

美国最高法院判例译述——云翻译工作室  出品

主编：       高凌云

副主编：    郑家豪  赵予慈  齐冠云

撰稿人：    赖雪金  蒋佳颖  崔伟  蒋彧  管洁泉  丁伯韬  朱文  商可航 倪国伟

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