质证是一门大学问：Z某涉嫌（期货）诈骗、侵犯公民个人信息一案质证意见

肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，手机号微信：13716737286）

周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员

——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业

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前言

     在刑事诉讼中，质证一般是指对对方证据或法院调取的证据在真实性、关联性、合法性、证明力、证据资格、证明目的、证明标准等方面（如言词证据内容是否符合逻辑规则和经验法则）进行质疑、否定，或对己方有利的证据在以上方面进行肯定，以达到有利于己方当事人的目的。

     由于质证主要是对证据的“三性”等方面发表意见，专业性强、相关的知识储备及经验要求高，里面的学问博大精深，可谓刑辩领域里的“九阴真经”，详见笔者以前所写的《刑事辩护之“九阴真经”——诈骗类刑事案件法庭质证的技能与技巧》一文。换言之，质证非专业人士主导不可，当事人只能起辅助作用，辅助律师或出庭的专家来进行质证、形成合力。并且还需要律师事先依法对其进行“指导培训”，以免当事人在法庭上出“洋相”、损害自身利益而不知。

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目录

第一部分 对言词证据的质证意见

 一、对Z某等被告人供述进行综合质证

 二、对被害人陈述进行综合质证

第二部分 对实物证据的质证意见

一、对勘验、检查笔录的质证意见

二、司法会计鉴定意见

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质证意见正文

基本原则：一般来说，书证、物证等实物证据是检验证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等言词证据是否真实、准确、完整的重要标准。实物证据的证明力高于言词证据。言词证据因为人的认识、记忆、利害关系等局限性往往导致其具有不稳定性、不准确性。

第一部分  对言词证据的质证意见

 一、对Z某等被告人供述进行综合质证

质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的发表如下意见：

1.本案不少被告人供述的关键内容相互矛盾，且案卷多处涉嫌诱供，真实性、合法性存疑，不得作为定案的依据。

（1）关于客户购买产品涨跌的时间段选择，各个被告人供述的内容完全不一致，真实性严重存疑。例如，Z某《讯问笔录》（卷114P29）：“公司推出30秒、1分钟、3分钟这三个时间段，客户在我们公司推出的这三个时间段购买黄金、比特币、外汇的涨或跌……”吴某《讯问笔录》（卷115P9）：“选择交易结算时间，有30秒、60秒、180秒、300秒，四个选择……”龚某《讯问笔录》（卷116P10）：“客户选择比特币、金价、汇率三类产品，再选择时间段，比如一分钟之内、五分钟之内、十分钟之内等等……”郭某《讯问笔录》（卷117P21）：“客户可以买涨跌，其中有30秒、1分钟、3分钟、5分钟等几种选择……”黄某《讯问笔录》（卷121P13）：“我们会提供一个30秒、60秒、90秒、120秒时间周期的某个品种的未来涨跌给客户下注……”关于客户购买产品涨跌的时间段选择，上述五个被告人就有五种不同供述，有的说有三个时间段选择，有的说四个时间段选择；关于时间周期，上述五个被告人的供述也完全不同，不能相互印证，该言词证据真实性严重存疑。

（2）关于涉案平台数据是否存在被操控的情形，各被告人供述的内容相互矛盾，真实性存疑。吴某、梅某、刘某在其《讯问笔录》中提到涉案平台数据的走势可以人为操控（详见：吴某《讯问笔录》（卷115P35）：“风控可以调整游戏中心里的黄金交易的走势数据。”梅某《讯问笔录》（卷119P10）：“……绝大部分玩家都是输钱，能够赢钱的玩家很少，因为这个盘的输赢我们可以控制。”刘某（卷118P33）：“风控包含了两个部分，第一个部分指的是商城游戏中心里的比特币、黄金、期货的走势可以人为的小范围操控，让我们公司稳赚不赔。第二个部分是指客户买涨跌的赔率可以人为的调节，为的是不让客户输得太快。”）。Z某、龚某等人则提到涉案平台数据完全对接国际市场数据，其行情走势不能操控（详见：Z某《讯问笔录》（卷114P23-24）：“问：客户在你们的W商城游戏平台买涨跌，涨跌的结果你们平台能否控制？答：不能控制。”龚某《讯问笔录》（卷116P30）：“平台涨跌控制不了，是根据国际走势来的。”）。而郭某、黄某二人的供述则自相矛盾。郭某在其2019年6月13日的《讯问笔录》（卷117P14）提到公司可以完全控盘，而在2019年6月19日的《讯问笔录》（卷117P21）则说公司可以控盘，但达不到百分之百。除此之外，在黄某2019年6月13日的《讯问笔录》中，他一开始提到平台数据的涨跌、赔率都是操控好的（卷121P13），后面又提到市场的行情走势、数据是不变的、不能修改的，只是操纵赔率（卷121P18）。郭某、黄某二人关于涉案公司能否完全控盘以及涉案平台数据能否修改的供述前后矛盾，真实性存疑，不得作为定案的依据。

另外，本案也缺乏能够证明“Z某等涉案人员操控后台数据，完全控制交易输赢，骗取被害人财产”的直接关键证据（包括微信聊天记录、操纵数据的后台记录、网站源代码等实物证据材料） ，无法证明本案存在“操控后台数据”“完全控盘”的事实。

（3）案卷多处涉嫌诱导式讯问，不具备合法性。

梅某《讯问笔录》（卷119P50）：“问：你们公司如何保证W购物商场的积分游戏项目达到盈利而不亏损？”

龚某一《讯问笔录》（卷123P47）：“问：在你进入T公司进行培训的时候及你在工作的时候，你使用的伪造他人的身份，在带单群中营造带单老师很厉害，并使用模拟盘中的虚假截图让客户进行入金购买黄金等物品的涨跌，从而获取手续费提成，这些全部都是虚假的，这是一种什么样的行为？答：这是一种欺骗行为。”

杨某宇《讯问笔录》（卷140P51）：“问：在你进入T公司工作的时候，你及你部门员工使用的伪造他人的身份，冒充带单老师及你的部门员工在带单群中营造带单老师很厉害，并使用模拟盘中的虚假截图让客户进行入金购买黄金等物品的涨跌，从而获取手续费提成，你是否认识到这是违法犯罪的行为？答：我当时不知道是违法的。”“问：在你进入T公司做市场部经理的时候，你的部门员工使用的伪造他人的身份，你冒充带单老师及你部门员工在带单群中营造带单老师很厉害，并使用模拟盘中的虚假截图让客户进行入金购买黄金等物品的涨跌，从而获取手续费提成，你是否认识到这是违法犯罪的行为？答：这是一种欺骗行为。问：既然这是一种欺骗行为，那你为什么还要继续在T公司工作，继续做这种欺骗的事情？答：我的法律意识淡薄，当时不知道这是违法犯罪的行为。”

邱某莲《讯问笔录》（卷142P25）：“你谈一下你在湖南T电子商务有限公司上班期间的工作情况有什么看法？答：我的看法就是业绩很好的人工资很高，周末双休。问：那你觉得你们这样做是不是犯罪的行为？答：我现在知道这是犯罪的行为，用虚假的身份让客户去W商城玩这个买涨买跌的游戏。”

陈某雨《讯问笔录》（卷150P45）：“你在公司参加了部门培训以及在你工作的过程中使用伪造、虚假的身份、在带单群营造带单老师很厉害的形象，使用虚拟盘里的盈利截图等诱使客户投资买产品（黄金、期货、比特币）涨跌、客户没有买中的时候发出一些比客户亏损的多的截图，这些是什么样的行为？答：我平时工作是用手机加客户微信，然后就是用虚拟、伪造的身份跟别人聊天，最终就是引导客户投入资金到我们公司W平台去买卖黄金、比特币、外汇的涨跌。而且参加部门培训之后我自己就觉得这个可能就是公司的一种营销手段，但是在这种营销手段中存在一定的欺骗、隐瞒客户的行为在里面，因为我法律意识淡薄没有意识到这是犯罪行为。问：既然在T公司工作期间你觉得在公司上班期间有欺骗、隐瞒客户的行为，为什么还要在公司继续做下去？……”

除此之外，本案还有其他被告人的《讯问笔录》存在诱供情况，辩护人不一一例举。

办案人员诱导讯问的“套路”基本一致，都是先描述被告人“使用虚假身份与客户聊天，用虚拟盘里的盈利截图诱使客户投资购买产品……”等一系列不当行为，接着询问被告人“这些是什么行为？”，暗示被告人承认其行为系诈骗行为。在杨某宇的《讯问笔录》中，办案人员在描述了被告人杨某宇存在一系列不当行为后，问其是否认识这是违法犯罪的行为，在杨某宇回答“其当时不知道这是违法的”之后，又重复描述其实施的一系列不当行为，再次讯问其是否认识到这是违法犯罪行为，直到杨某宇回答“这是一种欺骗行为”之后才罢休，这明显是诱导、逼迫被告人承认其行为系犯罪行为。在办案人员得到“满意”的答案后，接着又问被告人“既然是诈骗行为，为什么还要继续做这种欺骗事情？”，意图以这种环环相扣的讯问方式，诱使其认罪。在梅某的《讯问笔录》中，办案人员直接讯问“你们公司如何保证W购物商场的积分游戏项目达到盈利而不亏损？”，显然是不符合常理的，这直接表明办案人员在讯问过程中并非客观公正，而是带着主观偏见讯问被告人，并诱使、迫使被告人作出对其不利的回答。办案人员的讯问方式，仿佛本案被告人已经完全掌控了交易的局势，输赢毫无悬念，其构成诈骗罪已是“板上钉钉”，违反了《刑事诉讼法》第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪，更不能带着“有罪”的偏见去诱供被告人。此外，办案人员的诱供行为还违反了《刑事诉讼法》第五十二条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”的规定。根据《刑事诉讼法》第五十六条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。根据非法证据排除规则及其立法精神，《刑事诉讼法》第五十六条规定“……等非法方法”应当包含《刑事诉讼法》第五十二条所列举的“威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法”。本案上述一系列讯问显然是办案机关为了获得某一答案而诱导暗示、言语逼迫被讯问者如何回答，符合“非法证据”的范畴，其客观真实性无法确认，应当予以排除，不得作为定案依据。

2.本案大多数被告人供述的内容与本案待证事实缺乏关联性，无法直接证明Z某等被告人存在操控后台数据、完全控制交易输赢等诈骗行为。

（1）被告人供述中提到的“模拟盘”“盈利图”问题与本案待证事实缺乏关联性。

①Z某《讯问笔录》

证据内容（卷114P32）： 

②郭某《讯问笔录》

证据内容（卷117P8）：

③黄某《讯问笔录》

证据内容（卷121P29）：

④叶某《讯问笔录》

证据内容（卷122P9）：用我们自己做的模拟截图放朋友圈给客户看，客户觉得我们基本都在盈利就愿意继续投资。

……

质证意见：对证据的关联性发表如下意见：

上述供述与本案待证事实缺乏关联性。上述供述只能证明涉案人员利用盈利的模拟图诱使客户入金投资，他们的行为最多只能使客户往W平台入金投资的可能性增加，无法直接导致客户必然亏损。客户的亏损后果实质上与涉案人员引诱其在W平台上投资这个行为之间不存在刑法上的因果关系。因此，涉案人员供述其将模拟盘截图发给客户或者放至其朋友圈供客户观看的行为与本案待证事实并无实质关联，无法证明本案的实质性问题，即涉案人员的行为与客户亏损之间存在直接因果关系。上述供述没有实质性的证明价值。

（2）被告人供述中提到的“角色扮演”问题与本案待证事实缺乏关联性。

①刘某《讯问笔录》

证据内容（卷118P17）： 

②曹某《讯问笔录》

证据内容（卷124P24）：“我所在的微信交流群大概有120多个人左右，在微信群内经理、组长、组员会扮演各种角色，这些角色大致有：商城客服、带单老师……客户进群后，我们就会发红包，以此来烘托气氛和试探客户的反应，其他员工扮演的角色都会和客户相互聊天，消除客户的陌生感，然后我们会告知客户购买积分投资买黄金、比特币、外汇的涨跌可以赚钱，以此来诱惑客户买积分，如果客户还有迟疑，我们就会在群里给他解答疑虑，消除他的疑虑，另外有人配合晒出我们自己员工的模拟盘赢钱的截图，告知群里谁又几连中又赚钱了，目的就是让客户消除疑虑入金投钱。”

……

质证意见：对证据的关联性发表如下意见：

本案大多被告人供述里提到业务员会扮演各种角色，包括老师、客服、美女等等，但扮演以上角色吸引、诱导客户投资并不能直接证明他们存在刑法上的诈骗行为，被告人有关“角色扮演”的供述与本案待证事实缺乏关联性。

首先，“商城客服”并不属于“角色扮演”的范畴，本案将“商城客服”纳入“角色扮演”的范畴本身就对业务员正常营销过程中附带的服务行为充满了主观偏见。业务员 作为涉案公司的员工，熟知公司的业务内容、操作指引，为客户解说公司的交易产品、交易方式以及提供相应的咨询服务、接待服务，这本身就是为客户服务，不是冒充客服，也不是角色扮演，更不会使客户陷入错误认识。所谓的“业务员扮演商城客服”与本案待证事实缺乏关联性。

其次，男性业务员以女性的名义与客户交流，并不能证明业务员存在诈骗行为。以女性身份与客户交流，具有一定的亲和力，商家普遍采用这种方式。业务员冒充美女只是起到吸引客户的作用，即便客户对业务员的“美女”身份认知存在认识错误，对投资交易、财产处分这一行为也不存在认识错误，其对投资交易的不确定性后果仍具有明确的认知。

最后，业务员扮演“带单老师”引导客户频繁操作的目的是赚取手续费，并不必然导致客户亏损。而客户对交易规则、交易手续费是明知的，即使业务员扮演“带单老师”夸大收益，其目的也是为了促成交易，输赢仍具有不确定性。客户明知投资交易存在风险，仍然选择冒险投资，其结果应自行承担，与业务员扮演“带单老师”喊单的行为无刑法上的因果关系。更何况，根据本案的实物证据材料显示，客户投资输赢比例基本是五五开或六四开，有输有赢，不能因为亏损的金额大就认定涉案人员存在诈骗行为。在被害人明知频繁交易会产生大量手续费的情况下，在投资交易输赢不确定的情况下，业务员扮演“带单老师”的行为最多只是民事欺诈行为，与本案待证事实缺乏关联，无法证明本案被告人存在诈骗事实。

（3）被告人供述中提到的“商城产品价格虚高”问题与本案待证事实缺乏关联性。

①郭某《讯问笔录》

证据内容（卷117P20）：“ ……我们W这个APP里面的商品价格会进行虚高，比如一个商品真实价值是300元钱，除去运费等杂费需要100元钱，客户要买这个产品，就得花1000元钱，客户买下产品后，另外600元钱我们就会以积分的形式返还客户，实际上在我们公司一个积分就代表人民币一元钱，客户再用这些积分去玩游戏……”

②黄某《讯问笔录》

证据内容（卷121P49）：“因为商城的商品都是高溢价的产品，打一个比方来说，一个价值300元的产品，在这个商场要卖1000元，如果客户花1000元买了这个商品，他可以得到价值300元的实际商品，而后就是我们给客户的1000元积分……”

③叶某《讯问笔录》

证据内容（卷122P49）：“……W电子购物商城平台增加了商城元素，在平台里有各种商品在卖，不过W平台里的商品价格有些虚高……”

……

质证意见：对证据的关联性发表如下意见：

本案被告人是否构成诈骗罪的关键是Z某等被告人受否存在操控后台数据、完全控制交易输赢等行为，而证明被告人是否存在操控后台数据、完全控制交易输赢等行为的关键证据在于微信聊天记录、操纵数据的后台记录、网站源代码以及其他能证明这些事实的言词证据材料、实物证据材料，而与W商城上的商品价格是否虚高无关。这不仅仅是因为“商城产品价格虚高”问题不能直接证明本案存在“操纵数据、完全控盘”的诈骗事实，还因为W商城上所有的商品都是明码标价的，客户对这些商品的价格不存在认识错误的问题。双方基于真实意思表示达成的买卖交易，你情我愿，不存在欺骗或强迫，符合民事法律规范的有效合同。因此，即便W商城上的商品价格虚高，也不能证明其与本案待证事实有任何关联，更不能据此证明被告人存在“非法占有之目的”。

 二、对被害人陈述进行综合质证

质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性、证明目的、证明标准方面发表如下意见：

1.部分被害人的《询问笔录》没有填写询问人、记录人以及询问地点真实性、合法性存疑，不得作为定案的依据。

张某第一次《询问笔录》（卷113P84）没有填写询问人、记录人的名字，也没有办案机关的盖章；谭某巍第一次《询问笔录》（卷154P155）只填写了一名询问人的名字；谢某丽《询问笔录》（卷161P84）没有填写询问人、记录人的名字，也没有办案机关的盖章；赵某浩《询问笔录》（卷163P76）没有填写询问人、记录人的名字，也没有办案机关的盖章；袁某松《询问笔录》（卷163P78）没有填写询问人、记录人的名字，也没有办案机关的盖章；廖某《询问笔录》（卷169P83）只填写了一名询问人的名字；张某阳《询问笔录》（卷175P74）没有填写询问人、记录人的名字，没有填写询问人、记录人工作单位名称，更无办案机关的盖章；文某《询问笔录》（卷178P77）只填写了一名询问人的名字；贾某樑第一次《询问笔录》（卷179P123）没有填写询问人、记录人的名字，没有填写询问人、记录人工作单位名称，更无办案机关的盖章，其询问地点填写不完整，只写了“新二路101号”；袁某汉《询问笔录》（卷194P64）没有填写询问地点；徐某鹏《询问笔录》（卷200P66）没有填写询问人、记录人的名字，也没有办案机关的盖章；杨某《询问笔录》（卷216P4）只填写了一名询问人的名字，无办案机关的盖章；刘某《询问笔录》（卷220P76）没有填写询问人的名字，没有办案机关的盖章；王某群《询问笔录》（卷223P61）只填写了一名询问人的名字。

综上，本案大量被害人《询问笔录》没有填写询问人、记录人、询问地点，无法证明上述笔录是由侦查机关、侦查人员制作的，也无法证明上述被询问人的被害人身份是否真实。该证据不仅合法性存疑，其内容的真实性也无法保障，不排除存在造假的可能，不得作为定案的依据。

2.绝大部分被害人提到的“被骗经过”并无相应的微信聊天记录等实物证据材料与之印证，真实性存疑。

例如：伊某《询问笔录》（卷122P111）：“……当初添加我的女性好友就发微信和我说她亲自带我玩，带我回本，并承诺我可以获利赚钱，输了她可以退还给我，于是我在2018年12月4日15时许，又通过支付宝分三次共充值了30000元人民币进行投资，根据她的提示，我又再次操作，这次玩了两天又输完了，还是和之前一样，先是获利一点，后面全部输完，而后我联系对方问她，是不是可以把钱退给我，毕竟这是她承诺了我的，可是她却一直找借口推脱……”根据该《询问笔录》可知，被害人伊某声称对方承诺指导他投资可以赚钱，输了可以把钱退还给他，但伊某没有提供任何聊天记录或其他证据证明对方曾经向其承诺参与W平台游戏中心的交易可以赚钱，无法证明本案涉案人员曾向其承诺参与W平台游戏中心的交易可以赚钱，也无法证明其是受涉案人员所骗陷入错误认识从而处分其财产。被害人伊某的陈述系孤证，真实性无法确认，不得作为定案依据。

胡某轩《询问笔录》（卷123P75）：“蒋某告诉我她自己也在W平台上投资赚了钱的，并且经常发盈利的截图给我，还会把这些截图分享到朋友圈去，让我相信这个W平台能够赚钱，并且当时“WVIP带单（8）群”内有很多人每天都会发许多在平台投资盈利的截图，使得我更加相信了，还有群内有带单老师进行带单，群里面的人都在说跟着老师下注会赚钱，并且每次带单老师中都有很多人跟着摇旗呐喊，说自己赚了多少多少，这些情况使得我的相信加深了，然后加我微信的人让我跟着带单老师操作，肯定会盈利，我才向W平台加大了投入资金。”被害人胡某轩声称WVIP带单（8）群内有带单老师带单，群里人跟着老师摇旗呐喊，蒋某也经常发盈利截图给他，让他相信跟着老师操作可以赚钱。但胡某轩没有提供任何聊天记录证明其在带单群里，且群里许多人跟着老师摇旗呐喊，也没有证据证明蒋某多次发盈利截图给他。被害人胡某轩陈述系孤证，真实性存疑。另外，辩护人查阅本案卷宗材料，没有发现本案被抓的涉案人员中有一个叫“蒋某”的人，无法证明“蒋某”系涉案公司的工作人员，也无法证明胡某轩在W平台上投资时是基于错误认识还是基于投机、侥幸心理。

何某《询问笔录》（卷135P70）：“……欧某晶向我推荐投资，并教我注册，我按照对方的提示注册了这个平台，她跟我说这个平台有促销专区，买东西送积分……积分可以做理财，理财盈利可以提现。她还将我拉进一个群，群名叫“W商城VIP专业指导78群”，里面有自称老师（昵称分别是：周某璐、吴某晨、金融分析师徐某盛、金融分析师郭某、W段某兵）的人指导我们操作。我就开始在这个平台上购买物品，前前后后从今年2月至今年6月陆陆续续在这个平台购物，总共花费30000余元，后来我买的东西未收到过，积分是有的，我用来在这个平台上投资理财，但从未盈利，后发现积分全输完了。”被害人何某声称欧某晶将其拉入“W商城VIP专业指导78群”，群里自称老师的有周某璐、吴某晨、金融分析师徐某盛、金融分析师郭某、W段某兵，但他并没有提供证据证明任何聊天记录证明群内带单老师承诺跟着老师操作可以赚钱，不能证明上述带单老师存在承诺赚钱的行为。被害人何某陈述系孤证，真实性存疑。与此同时，辩护人查阅本案卷宗材料，没有发现本案被抓的涉案人员中有欧某晶、周某璐、吴某晨、徐某盛、郭某、段某兵这几个人，无法证明上述几人系涉案公司的工作人员，无法证明其遭受的损失与Z某等涉案人员有关。

除此之外，周某博、周某喜、吴某浓、胡某、赵某恒、袁某超、卢某、任某权、夏某萍、张某伟等绝大多数被害人的《询问笔录》都没有相应的微信聊天记录或者其他实物证据可以印证，真实性存疑，不得作为定案依据。甚至有相当一部分被害人（包括刘某林（卷127）、卢某（卷132）、张某伟（卷138）、钟某华（卷141）、王某军（卷142）等等）只是简单描述其在W平台参与买涨买跌游戏的经过，只提到“有老师辅导”“亏损了多少”之类的内容，根本没提到带单老师承诺一定可以赚钱，也没提到其是基于错误认识才投钱，不能证明其最终亏损与本案待证事实有关。

3.绝大多数被害人《询问笔录》中关于“入金全部亏损”“入金大部分亏损”“基本没有赢过”的陈述与实物证据相矛盾，不具备真实性，不得作为定案的依据。

例如，常某伟《询问笔录》（卷128P76）：“我共计投资79万元，我的投资没有获利，全部赔进去了。”而P市公安局扣押的《罗某情况表》（卷128P48）中显示，常某伟在商场购买商品的金额为425518元，游戏入金416004.09元，出金4230元，赢的次数1868次，输的次数1874次，赢的总额904097.95元，输的总额为1073550元，手续费243966元。从该情况表显示的数据可知，常某伟输赢次数基本持平，不存在输的次数远远超过赢的次数的情况。输的总额比赢的总额多了16.9万元左右，只能证明常某伟输的时候平均买进的积分量比较大，不能证明常某伟存在被诈骗的情况。《罗某情况表》中关于常某伟的数据（亏损16.9万）与常某伟《询问笔录》中“投资79万元，全部赔进去”的说法相矛盾。另外，常某伟事先对12%的交易手续费是心知肚明的，不存在认识错误的情况。常某伟在明知交易手续费为12%的情况下，仍然选择多次交易，其最终产生的243966元手续费不能纳入被害人“亏损”的范围。除此之外，常某伟的说法也与其家属提供的银行流水（卷128P77-87）相矛盾。据常某伟家属提供的银行流水（卷128P77-87）及其勾选的支出金额来看，其支出金额约为57.8万元，与常某伟关于“投资79万元”的说法相矛盾。另外，据该银行流水显示，常某伟除了支出以外，也有进账的金额。例如，常某伟（或其家属）在银行流水中勾选出了支出到李某敏账户的1万元金额，却没有勾选其收到李某敏账户转入的约为16万元的金额。如果李某敏并非本案的涉案人员，为什么要勾选支出到李某敏账户的1万元金额？并将其纳入常某伟的投资金额当中？如果李某敏是本案的涉案人员，为什么只勾选常某伟向李某梅支出的1万元金额？而不勾选其收到李某敏转入的16万元金额？综上，无论是常某伟的《询问笔录》，还是其家属提供的银行流水，其作为证据使用的真实性存疑，不能作为定案依据。

胡某轩《询问笔录》（卷123P75）：“我先后分多次投了8818元，提现2564元出来，亏损6254元钱。”而P市扣押的《龚佳情况表》（卷123P49）显示，胡某轩游戏入金8818元，出金2564元，赢的次数301次，输的次数302次，赢的总额29150.31元，输的总额为28350元，手续费7044元。胡某轩提到的投资8818元、提现2564元与该情况表显示的出入金数据一致，但其提到的亏损金额却 与情况表显示的数据相矛盾。从该情况表显示的数据可知，胡某轩输赢次数基本持平，赢的次数只比输的次数少了1次，但其赢的金额却比输的金额多了800.13元。换言之，在胡某轩的投资交易中，胡某轩赢了800.13元，而非亏损。胡某轩所提到其亏损金额6254元，实际上是将手续费纳入了其中，但胡某轩事先对12%的交易手续费是心知肚明的，不存在认识错误的情况。胡某轩在明知交易手续费为12%的情况下，仍然选择多次交易，其最终产生的7044元手续费不能纳入被害人“亏损”的范围。因此，胡某轩在其《询问笔录》中陈述其亏损金额6254元，不具备真实性，不得作为定案的依据。

潘某章《询问笔录》（卷160P141）：“我在W商场平台一共投入了100000元，基本上没有赢过。”潘某章《询问笔录》（卷160P135）：“我的19874247001这个账号充值了151528元钱，出金是47791元钱，我的13710457179这个账号充值了15334元钱，出金是20389元钱，我先后分多次投钱，一共被骗101682元钱。”而P市公安局扣押的《吴某宇情况表》（卷160P29）显示，潘某章的19874247001账号游戏入金151528元，出金47791元，赢的次数742次，输的次数777次，赢的总额279164.69元，输的总额为310450元，手续费72222元。潘某章的13710457179账号游戏入金15334元，出金20389元，赢的次数273次，输的次数248次，赢的总额55502.54元，输的总额45650元，手续费12354元。综上，潘某章提到的两个账号的游戏入金、出金与该情况表显示的出入金数据一致，但其提到“基本上没有赢过”“一共被骗101682元”与该情况表显示的数据相矛盾，不具备真实性。在潘某章的19874247001账号中，潘某章输赢次数相差不远，输的总额比赢的总额多31285.31元；在潘某章的13710457179账号中，潘某章赢的次数比输的次数多了25次，赢的总额比输的总额多了9852.54元。从这些数据可知，潘某章其中一个账户（19874247001）输了约3万元，而另一账户（13710457179）则赢了近1万元，与潘某章在其《询问笔录》中提到的“基本上没有赢过”的说法相矛盾。上述两个账户一输一赢，结合起来输了2万元左右，与潘某章提到的“一共被骗101682元”相矛盾。首先，输钱不等于被骗；其次，交易产生的手续费不能纳入亏损金额，更不属于“被骗”的范畴。因此，潘某章在其《询问笔录》中陈述其“基本上没有赢过”“一共被骗101682元”，不具备真实性，不得作为定案的依据。

除了常某伟、胡某轩、潘某章对其“亏损”的陈述与实物证据相矛盾以外，本案姚某怡、赵某浩、高某、黄某裕（情况表（卷164P29）显示其赢了将近3万元）、周某、秦某冲、陈某固、袁某松、廖某、刘某豪（情况表（卷169P29）显示其赢了近3千元）、叶某莹、严某等绝大多数被害人对其“亏损”的陈述均与实物证据相矛盾，不具备真实性，不得作为定案依据。

第二部分 对实物证据的质证意见

一、对勘验、检查笔录的质证意见

对卷114、卷120、卷121的质证意见

质证意见：对上述案卷的勘验、检查笔录的真实性、合法性、关联性发表如下意见：

1.P市公安局刑侦大队于2019年6月13日从涉案公司处搜查、扣押了总裁室电脑主机磁盘、总监室电脑主机磁盘等证物，直到2019年10月16-24日才将上述磁盘送往P市公安局网络安全保卫大队处检查、提取、固定其电子数据，并制作相应的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》。从扣押证物到固定电子数据之间隔了4个多月。在长达4个多月的时间里，涉案电脑主机磁盘处于什么状态，是否仍联网，是否仍在不停地更新数据，其内容是否被污染，被增加、删除、修改、替换。外部电子环境是极其复杂的，只要能连接上网，甚至不需要连接互联网，电子设备就可以与其他电子设备进行无线连接、数据交换，原始的电子数据极易发生变化。上述磁盘被扣押后被送检固定数据之前，保管状态不明，不排除磁盘内的数据、内容被污染的可能。

另外，从卷120、卷121的勘验、检查笔录可知，P市公安局刑侦大队于2019年6月13日搜查、扣押了胡某手机、胡某笔记本电脑、胡某电脑主机磁盘、黄某电脑主机磁盘、黄某手机等证物，直到将上述证物送往P市公安局网络安全保卫大队处检查、提取、固定其电子数据，中间隔了将近半个月到四个半月不等，在这段时间里，涉案证物处于什么状态，是否仍联网，是否仍在不停地更新数据，其内容是否被污染，被增加、删除、修改、替换。外部电子环境是极其复杂的，只要能连接上网，甚至不需要连接互联网，电子设备就可以与其他电子设备进行无线连接、数据交换，原始的电子数据极易发生变化。上述证物被扣押后到被送检固定数据之前，保管状态不明，不排除数据、内容被污染的可能。

根据最新《刑诉解释》第一百一十四条规定，电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）系篡改、伪造或者无法确定真伪的；（二）有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的……

2.卷114、卷120、卷121的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》均无持有人Z某、胡某、黄某的签名。卷114、卷120、卷121的《电子证物检查工作记录》均无见证人签名。114、卷120、卷121的《电子数据提取固定清单》上的见证人与送检人是同一人，都是P市公安局刑侦大队的民警张某，张某还是Z某第一次《讯问笔录》的讯问人和记录人。《刑事诉讼法》第一百三十三条规定，勘验、检查的情况应当写成笔录，由参加勘验、检查的人和见证人签名或者盖章。《公安机关现场勘验检查规则》第二十八条第二款规定，勘验、检查现场时，应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。114、卷120、卷121的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》违反了《刑事诉讼法》《公安机关现场勘验检查规则》中关于见证人的规定，其作为证据使用的合法性存疑。

3.从卷114的勘验、检查笔录可知，P市公安局对Z某的U盘进行扣押后，未对该U盘里的电子数据进行提取、固定，也未制作《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，更未委托具有资质的鉴定机构对U盘里的电子数据进行司法鉴定，无法证明U盘中有1659217条公民信息的数据，也无法确定U盘中的数据是否被污染，有无删除、增加、修改数据的情况，数据的真实性存疑。根据最新《刑诉解释》第一百一十四条第（二）款规定，电子数据有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，不得作为定案的根据。

不能单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者特定自然人活动情况的信息，不属于本罪规定的公民个人信息。本案案卷材料中缺乏这些公民信息的书证材料，看不到这些公民信息的内容，无法确定U盘中的文件资料记载了哪些信息。如果文件仅记载公民的电话号码信息，没有公民姓名，或者名称中只有一个单姓或署名为小姐、女士、先生或绰号等明显不是自然人个人姓名，不应认定为“公民个人信息”。如果部分信息手机号码为空号、停机、位数不正确等无效号码，也不应认定为“公民个人信息”。如果对同一手机号的不同姓名人重复统计，或者从U盘提取数据过程中信息被反复读写和恢复，部分信息内容重复，则重复的内容不应计入公民信息的数量中。在不确定《起诉书》指控的1659217条公民信息完全符合本罪规定的公民个人信息的情况下，不能认定Z某侵犯公民个人信息，且情节特别严重。

特别说明：庭审中公诉人提到办案机关对Z某U盘里的数据进行了提取固定，并制作了《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，但整个案卷材料并没有Z某U盘的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，只有一些磁盘的《电子证物检查工作记录》《电子数据提取固定清单》，但这些磁盘的电子数据与本案并无关联。另外，辩护人在庭审中提到缺乏这1659217条公民信息的书证材料和电子数据，公诉人当庭表示有这些材料，审判长也当庭对公诉人表示庭后让公诉人将这些书证材料或者电子数据移交给辩护人，但庭审结束后，公诉人并未将这些材料交给辩护人核实。据此，辩护人怀疑本案是否存在这些证据材料，如本案不存在这些证据材料，则不能认定Z某非法获取公民信息共计1659217条公民信息。即使有这些材料，也应当仔细核实这些信息是否符合本罪规定的公民个人信息。对于仅记载公民的电话号码信息，没有公民姓名，或者名称中只有一个单姓或署名为小姐、女士、先生或绰号等明显不是自然人个人姓名，不应认定为“公民个人信息”。如果部分信息手机号码为空号、停机、位数不正确等无效号码，也不应认定为“公民个人信息”。如果对同一手机号的不同姓名人重复统计，或者从U盘提取数据过程中信息被反复读写和恢复，部分信息内容重复，则重复的内容不应计入公民信息的数量。

4.从卷120可知，《远程勘验笔录》（卷120P73-78）中对黄某开发的阿里云服务器进行勘验，但勘验过程只有胡某在场，黄某不在场；勘验笔录也只有胡某签名，而黄某没签名。《远程勘验笔录》中认定IP为47.98.104.21的阿里云服务器系W游戏实盘的服务器、IP为47.96.136.150的阿里云服务器系W游戏模拟盘的服务器的事实存疑。

二、司法会计鉴定意见

对四川J司法鉴定所出具的川J[2019]司会鉴字第23-3号司法鉴定意见书进行质证

质证意见：对上述鉴定意见的真实性、合法性、关联性、证明目的等发表如下意见：

1.川J[2019]司会鉴字第23-3号司法鉴定意见书（以下简称《司法会计鉴定意见书（23-3）》）所依据的鉴定资料来源不明

《司法会计鉴定意见书（23-3）》第2.2项显示，该鉴定意见所依据鉴定资料包括湖南T电子商务有限公司“W平台”财务人员蔡某存储于其办公电脑里的财务资料、湖南T电子商务有限公司“W平台”财务人员蔡某存储于其U盘里的财务资料、湖南T电子商务有限公司“W平台”财务人员蔡某存储于财务室的纸质财务资料，其所附表格包括《涉案收入汇总表》《涉案各组手续费明细表》《涉案各组盈利明细表》《涉案人员手续费汇总表》。

（1）无论是《扣押笔录》《扣押决定书》，还是《司法会计鉴定意见书（23-3）》，均未对上述“电脑”“U盘”“纸质财务资料”等物证的特征进行完整固定，无法认定扣押笔录、扣押决定书提到的“电脑”“U盘”“纸质财务资料”与《司法会计鉴定意见书（23-3）》作为检材使用的“电脑”“U盘”“纸质财务资料”具有同一性，直接关系到上述物证能否作为鉴定的检材。

第一，P市公安局在扣押蔡某办公电脑时，未对其物理特征进行固定。蔡某独卷《搜查笔录》（P65）、《扣押笔录》（P66）均显示，从蔡某办公室内搜出的电脑是1台，但未写明是笔记本电脑还是台式电脑，也未对其物理特征进行描述；而《扣押决定书》（P68）显示，从蔡某办公室内扣押的台式电脑主机为2台，对其特征进仅描述为编号1、2，未对其他物理特征进行描述；《扣押照片》（P75）是两台黑色服务器，其上面所贴的标签内容不清晰。由于P市公安局在扣押上述电脑、电脑主机时未分别写明其颜色、品牌、型号、容量等，没有完整固定其物理特征，难以认定上述《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押照片》中所称的电脑或者电脑主机具有同一性。另外，《扣押笔录》里提到的只是电脑1台，未写明是笔记本电脑还是台式电脑，不能证明其与《扣押决定书》里提到的台式电脑主机相匹配。即便《扣押笔录》提到的电脑是台式电脑，但其也提到只搜出1台，而《扣押决定书》却显示有2台电脑主机，数量不匹配，无法证明《扣押笔录》《扣押决定书》所提到电脑具有同一性。

《司法会计鉴定意见书（23-3）》也只是笼统地提到鉴定资料包括“蔡某存储于其办公电脑里的财务资料”，未对“办公电脑”的颜色、品牌、型号、容量等物理特征进行描述，不能认定作为鉴定资料载体的办公电脑与P市公安局扣押的“电脑”“电脑主机”具有同一性，无法证明该鉴定意见书提到的“办公电脑”系经过P市公安局合法扣押的合法物证。因此，《司法会计鉴定意见书（23-3）》的检材“蔡某存储于其办公电脑里的财务资料”来源、取得、保管等程序不明，其作为检材进行鉴定的真实性、合法性存疑，该鉴定文书中基于“蔡某存储于其办公电脑里的财务资料”所汇总的各类数据不得作为定案的依据，也不能作为其他鉴定意见的参考。

第二，P市公安局在扣押蔡某办公室内的U盘时，未对其物理特征进行完整固定。蔡某独卷《搜查笔录》（P65）、《扣押笔录》（P66）显示搜查、扣押的U盘一个，《扣押决定书》（P66）、《扣押清单》（P67）上显示，扣押的物品有一个银色U盘，除此之外未对该U盘的品牌、型号、容量等物理特征进行描述，而《扣押照片》（P72）中显示U盘确是红色（边框黑色），其所贴标签内容不清晰，无法确定P市公安局实际扣押的U盘与《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》上的U盘具有同一性；且该《扣押照片》没有蔡某本人的签字确认，也无法确定P市公安局实际扣押的U盘与蔡某本人持有的U盘具有同一性。

《司法会计鉴定意见书（23-3）》笼统地提到鉴定资料包括“蔡某存储于其U盘里的财务资料”，未对“U盘”的颜色、品牌、型号、容量等物理特征进行描述，不能认定作为鉴定资料载体的U盘与P市公安局扣押的U盘具有同一性，无法证明该鉴定意见书提到的U盘系经过P市公安局合法扣押的合法物证。因此，《司法会计鉴定意见书（23-3）》的检材“蔡某存储于其U盘里的财务资料”来源、取得、保管等程序不明，其作为检材进行鉴定的真实性、合法性存疑，该鉴定文书中基于“蔡某存储于其U盘里的财务资料”所汇总的各类数据不得作为定案的依据，也不能作为其他鉴定意见的参考。

第三，P市公安局在扣押蔡某财务室内的纸质财务资料时，未对其物理特征进行完整固定。根据《搜查笔录》（P65）、《扣押笔录》（P66）、《扣押决定书》（P66），P市公安局在蔡某办公室搜到的纸质财务资料大体有一包费用报销凭证（未装订）、2本增值税发票（未装订）、一本发票购领簿，除此之外未对上述纸质财务资料的具体数量、大致内容、是否完整进行说明。而《司法会计鉴定意见书（23-3）》也只是笼统地提到鉴定资料包括“蔡某存储于财务室的纸质财务资料”，未对“纸质财务资料”的数量、名称等物理特征进行描述，不能认定作为鉴定资料载体的纸质财务资料与P市公安局扣押的纸质财务资料具有同一性，无法证明该鉴定意见书提到的纸质财务资料系经过P市公安局合法扣押的合法物证。也正是因为费用报销凭证、增值税发票未装订、系散装的，且P市公安局也未对其具体数量作出说明，无法确保这些费用报销凭证、增值税发票在扣押、保管过程不被污染，无法确保在扣押、保管过程没有缺失一些凭证、发票，或者人为添加一些伪造的凭证、发票。因此，《司法会计鉴定意见书（23-3）》的检材“蔡某存储于财务室的纸质财务资料”来源、取得、保管等程序不明，其作为检材进行鉴定的真实性、合法性存疑，该鉴定文书中基于“蔡某存储于财务室的纸质财务资料”所汇总的各类数据不得作为定案的依据，也不能作为其他鉴定意见的参考。

另外，由于费用报销凭证和增值税发票未经装订，是散装的，且从扣押照片中可以看出只是小小的一叠，无法证明这些凭证和发票是T公司2018年6月10日-2019年6月12日的全部凭证和发票，无法确保上述凭证、发票的完整性和连续性。《司法鉴定程序通则》　第十六条规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。
　　

（2）作为《司法会计鉴定意见书（23-3）》的鉴定资料，“蔡某储存于办公电脑内的财务资料”未经过电子数据司法鉴定，未经过恢复、提取、固定等程序，不能确认其内容具备真实性，也不能确定其与本案待证事实有任何关联。

《司法鉴定程序通则》第十三条规定，委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责；第十六条规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的，司法鉴定机构不得受理。换言之，委托人和司法鉴定机构都要确保鉴定材料的真实性、完整性。在不能确定鉴定材料是否真实、完整的情况下，司法鉴定机构不得受理，即使受理并作出了鉴定意见，该鉴定意见也不得作为定案的根据。

办案机关及鉴定机构要想获得蔡某办公电脑内的财务资料，涉及到数据的恢复、提取、固定等程序。而这一系列程序，不是随随便便一个懂计算机技术的人就可以操作的，需要具有资质的司法鉴定机构、具有资质的鉴定人员基于其自身专业的知识，遵循司法鉴定的法律法规、程序，对上述电子数据进行恢复、提取、固定等，并将数据的恢复、提取、固定等每一个步骤、每一个程序都列出来，并附上相应的页面截图，最后得出的鉴定意见需要经过庭审质证，才具有客观真实性，才具有作为其他司法鉴定资料的资格。

这是因为司法会计鉴定的范围是诉讼中的会计专门性问题，即，鉴定人依据会计领域的技术标准、技术规范和技术方法，以货币价值形式记录的可以证明相关案情的那一部分经济业务信息，称为涉案会计事实。记录这些信息的涉案会计资料内部之间具有相互自动印证的功能，因而这些信息的真实有效性是可以由涉案会计资料予以论证的。而“蔡某储存于办公电脑内的财务资料”在未经过电子数据司法鉴定的情况下，在鉴定资料可能存在虚假的情况下，不能被鉴定人依据会计领域的技术标准、技术规范和技术方法，进行专业的司法会计鉴定。

根据我国相关法律规定，任何言词材料和鉴定意见须经法庭质证认可，方能成为证据。换言之，言词证据、鉴定意见等非涉案会计资料，在法庭尚未质证认可前，鉴定人不得贸然引用其作为司法会计鉴定的检材和资料，也不得作为鉴定意见的依据。因为一旦上述非涉案会计资料被法庭否定，以此作为事实依据的《司法会计鉴定意见书（23-3）》显然也是不能作为定案根据的。

而本案办案机关不仅并未委托具有资质的司法鉴定机构对蔡某办公电脑内的财务资料进行电子数据司法鉴定，《司法会计鉴定意见书（23-3）》中也未对“蔡某办公电脑内的财务资料”如何提取、固定、筛选进行说明，更未附上相应截图，无法认定作为鉴定资料的蔡某办公电脑内财务资料的真实性，也无法确定其与本案待证事实有任何关联。在“蔡某储存于办公电脑内的财务资料”在未经过电子数据司法鉴定的情况下，在鉴定资料可能存在虚假的情况下，无论司法鉴定人员在鉴定方面的专业技术水平有多高，依据的技术标准、技术方法有多规范，最终得出的鉴定意见也属于鉴定不实、审计不实的范围，不能作为定案的依据。

2.《司法会计鉴定意见书（23-3）》未详细写明鉴定过程，鉴定分析也过于简略，缺乏逻辑推理过程，不符合《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定文书规范》的要求，其鉴定意见不得作为定案的依据。

《司法会计鉴定意见书（23-3）》的鉴定过程（P6）只记载了两句话：“1.查阅报鉴资料及询问相关人员，以全面了解委托鉴定事项，确定鉴定范围及思路；2.对涉案的电脑及U盘数据进行比对，分析确定涉案人员的手续费及盈利情况”。而根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本或者音像载体应当妥善保存。《司法鉴定文书规范》第七条第（五）款规定，“检验过程”应写明鉴定的实施过程和科学依据，包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容。《司法会计鉴定意见书（23-3）》仅用两句话描述的它的整个鉴定过程，并未说明鉴定原理和标准，也未对检验结果进行分析论证、逻辑推理，违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条、《司法鉴定文书规范》第七条第（五）款关于“鉴定过程应当实时记录”的规定，真实性存疑，其鉴定意见不应被采纳。

另外，《司法会计鉴定意见书（23-3）》的鉴定分析（P6-7）部分也非常简略，仅提到对涉案人员手续费、盈利收入情况进行汇总，并形成最终的汇总结果，但丝毫没有提到汇总过程和细节，例如，如何在大量的财务数据中筛选出哪一笔是手续费、哪一笔是盈利收入？筛选的标准和方法有哪些？如何区分涉案金额和非涉案金额？区分的标准和方法有哪些？在计算最终结果时采用了哪些会计计量方法？为什么要采用这些会计计量法？等等。根据《司法鉴定文书规范》第七条第（七）款规定，“分析说明”应写明根据鉴定材料和检验结果形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。引用的资料应当注明出处。《司法会计鉴定意见书（23-3）》的鉴定分析部分只是将汇总结果列上去，根本不存在“鉴定”，也不存在“分析”，其汇总结果不应作为证据使用。

司法会计鉴定的过程，是依据对客观存在之检材的检验，就检材所反映的涉案会计事实的客观真实性做出主观判断的思维过程。由客观到主观，与审计查账由客观到客观是不一样的。为使主观判断能够无限接近于客观真相，在客观与主观之间，就必须有一个论证的过程来衔接，使客观很自然地过渡到主观。这个论证的过程，就是排除客观所呈现的现象中可能存在的各种假象之过程。

“鉴定分析”或者“分析说明”部分是司法鉴定文书的核心，也是司法鉴定文书别于检验报告、审计报告的重要项目。一份完整的鉴定书，“分析说明”是必备项目，该部分如果缺项或过于简略，鉴定意见就成为无源之水、无本之木，缺乏证明力。

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