【智能与法】姜开锋：论人工智能背景下工作权的保障
B D A I L C
欢 迎 关 注
人工智能的广泛应用将取代纯体力劳动和低技术水平劳动，该部分劳动力面临再就业问题；知识储备少、技术水平低的新增劳动力在寻求工作岗位时同样处于不利地位。该背景下如何对作为宪法基本权利的工作权进行保障值得深入分析。工作权既具有“客观法”属性，也具有“主观权利”属性。立法机关基于宪法委托义务，应积极推进工作权保障立法；行政机关应切实履行执法职责，及时采取应对措施，促进工作权的实现；司法机关亦可为作为基本权利的工作权提供救济。
Ilya Yafimovich Repin · бурлак на волге
论人工智能背景下工作权的保障
文 / 中国政法大学法学院硕士研究生 姜开锋
2016年3月，AlphaGo战胜世界围棋冠军李世石；2017年10月，一个名叫索菲亚(Sophia)的“女性”机器人被授予沙特阿拉伯国籍；2018年4月，重庆发放8张自动驾驶路测牌照，成为中国国内继北京、上海、福建之后第四个发牌城市。近年来，人工智能技术不断取得新的突破，在给人类生活带来极大便利的同时，其对社会伦理和法律制度所带来的挑战也引发了学者的高度关注。周程、和鸿鹏认为人工智能将会引发失业问题、隐私问题、算法偏见、安全问题、机器权利和道德代码等六个方面的社会风险。[1]汉东认为其将给现行法律制度带来六大主要问题，包括：机器人法律资格的民事主体问题，人工智能生成作品的著作权问题，智能系统致人损害的侵权法问题，人类隐私保护的人格权问题，智能驾驶系统的交通法问题，机器工人群体的劳动法问题。[2]学界对相关问题的研究主要集中在人工智能侵权责任、知识产权和人格权保障等领域，目前鲜有学者就人工智能可能带来的失业问题及对策作深入系统的探讨。本文将分析人工智能对就业市场可能产生的影响，并从宪法学视角研究此背景下如何保障作为公民基本权利的工作权。
一人工智能对就业的影响
学界一般将人工智能的发展划分为弱人工智能、强人工智能和超人工智能三个阶段。[3]目前应用的人工智能技术仍处于弱人工智能的层次。从某种意义上讲，现阶段的人工智能技术同前三次工业革命中所涌现的技术相类似，均属于人类生产所用的“工具”范畴，能够被人类完全掌控和使用。因此，通过考察前三次工业革命中技术的使用对劳动力就业所产生的影响，或许能把握弱人工智能的大规模应用会给就业市场带来哪些变化。但因强人工智能和超人工智能与以往技术处于截然不同的层次，很难准确预测它们将会对就业造成哪些冲击。
《人工智能：改变未来的颠覆性技术》一书中提到：“目前，很多人工智能都能带来积极的影响，但许多人仍会因为人工智能成为牺牲品。原来由人来做的工作（比如会计和营销等）可能会被计算机所取代，人工智能的发展注定要替代越来越多人的工作岗位。事实上，人工智能有可能令大量人员失业，这已被反对者们列为眼下最迫在眉睫的议题。” [4]Frey和Osborne预测未来10-20年美国将有47%的工作被自动化取代：运输和物流行业的大部分岗位以及大量的办公室行政人员、产业工人被替代的风险性很大，即便是在过去的十年中为美国增加了大量就业机会的服务业形势也不乐观。[5]美国总统行政办公室在一份报告中也指出，人工智能的使用并不能保证所有人都会从中受益，即便有新的工作岗位产生，美国劳动力市场上仍会有部分工人失去工作。[6]
也有观点认为应当对人工智能背景下的就业形势持乐观态度。麦肯锡全球研究院认为今后一段时间里，社会老龄化、气候变化、消费需求增长以及技术投资、基础设施建设等趋势将会带来更多的就业岗位，且这些新增就业岗位将比因人工智能而失去的岗位要多。[7]国际机器人联合会指出，机器人可以代替一部分人类劳动，但不会完全取代人类的工作岗位，未来人类将和机器人一同工作。且机器人的投入使用将增加企业的生产率和竞争力。生产率的提升将会拉动需求的增长，从而创造出更多的工作机会。[8]
上述正反两方的观点背后均有大量的研究作为支撑，在理论意义上均有一定的正确性；加之未来人工智能技术发展的高度和应用的广度尚难以确定，因此人工智能对就业形势将会带来何种影响，在现阶段仍然难以精确评估。不过综合两方的研究资料，可以预见的是：（1）人工智能技术将取代纯体力劳动者和低技术水平就业者，该部分劳动力会面临失业和再就业的压力；（2）受教育程度或者技术水平较低的新增劳动力未来在寻求工作中也将处于不利地位。在此形势下，如何保障作为基本权利的工作权成为值得探讨的课题。英国众议院科学技术委员会认为，尽管（关于人工智能对英国劳动力市场的影响）存在着两方观点，但人们的一致意见是应重视调整英国的教育和培训机制，为就业者成功应对人工智能的冲击提供足够的技能储备。[9]下文将对人工智能高度发展和广泛应用的背景下，工作权保障的理论基础进行重新审视，并从宪法学视角提出工作权保障的可能路径。
（一）工作权内容的界定
关于工作权（theright to work）所涵括的内容，学界尚未形成统一的认识，将工作权作为劳动权的同义语进行使用的情况较为普遍。[10]例如，德罗兹维基认为，工作权体现了关于传统“自由”和现代“权利”的一系列规定，需要义务和承诺的保障；工作权不是一个单独的法律概念，而是一组与工作相关的权利集合体；该权利集合体进而分为以下几个方面：与就业相关的权利、就业派生的权利（工作条件权、报酬权、社会保障权等）、平等对待和不得歧视权利以及工具性质的权利（团结权等）。[11]也有学者认为，“工作权与劳动权并不是等同的概念，工作权是劳动权体系内的核心权利之一。工作权可以划分为未就业者的就业权以及已就业者的职业安定权。”[12]
本文认为，对工作权的外延进行清晰的界定，是实践中探讨和制定工作权保障措施的基础。为此，可依据《经济、社会和文化权利国际公约》（以下简称《公约》）第6条的表述，将工作权的内容概括为三个面向：（1）获得工作机会（包括充分就业、凭工作谋生的机会、平等的就业机会、就业服务、职业培训）；（2）就业自由；（3）职业安定权（即对抗用人单位或雇主强制或无正当理由解雇的权利）。理由如下：
第一，《公约》为保障社会权面向的基本人权提供了重要的国际法依据，目前已有160余个国家批准或加入。各国在实践中对国民所享有的工作权进行保障时，必然不能忽视《公约》中的规定。
第二，从《公约》第6条第1款中关于“人人应有机会凭其工作来谋生”的表述和第2款的内容，可以解读出工作权“获得工作机会”的面向；从第1款中关于“自由选择和接受的工作”的表述，可以解读出工作权“就业自由”的面向；“有机会凭其工作来谋生”对尚未工作的人的而言，意味着获得工作机会，对已工作的人而言则意味着不被任意解雇，由此可解读出工作权“职业安定权”的面向。
第三，《公约》第6条规定了工作权，第7条规定了公正与良好的工作条件，第8条规定了关于组织和参加工会的权利；三条不同的条文规范出了不同的权利。若将工作权等同于劳动权，则第6条工作权的内容将涵盖第7条和第8条中的内容，这种解释有悖于规范的逻辑体系。
（二）作为“客观法”的工作权
工作一方面是人类获取物质财富的手段，是生存权的保障；另一方面也是每个人实现价值、赢得尊重、发展个性的途径。有鉴于此，将工作权认定为一项基本人权成为各国宪法和国际人权法的普遍做法。从工作权的三个面向来看，它兼具自由权和社会权性质，且大部分内容属于社会权的范畴。
社会权在纳入人权体系之初，曾被视为仅具有纲领性的意义，是一种宣言性的权利；国家对其仅具有道德上或者政治上的义务，不需承担法律上的责任。此种观点因贬损了宪法和国际人权法中基本权利条款的规范效力，且将社会权与自由权截然分立，有损于人权体系的完整性，后来被学界抛弃。社会权逐渐被承认为宪法规范意义上的“客观价值秩序”。[13]如此一来，社会权性质的工作权便同自由权性质的工作权一样，均具备了“客观法”的属性，对国家权力机关具有法的约束力。国家对工作权的实现应承担起法律上的义务，这为人工智能背景下工作权的保障奠定了理论基础。
（三）作为主观权利的工作权
狄骥在《宪法学教程》一书中写道：“客观法或者法律规则即指施加于社会中个人的一种行为规则。在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正及大众利益。而违背该规则的行为会引起社会的公愤。”“主观权利是指社会中个人的一种权力。个人有权获得社会对其所追求的结果的认可，条件是其追求目标和行为动机符合客观法。”
对于以自由权为核心的古典基本权利而言，其首先作为个人的主观权利而存在，它们是个人先国家和前宪法的权利，其内容不需国家宪法和法律的规定，国家宪法和法律只是承认它而已。法律规则为了确保所有人的个人权利，又要限制每个人的个人权利，于是基本权利就从主观权利上升到了客观法，即实定法意义上的宪法规范。[14]因此，对于自由权而言，可以说其主观权利属性以其客观法属性为基础。
而社会权是指公民依法享有的要求国家对其物质和文化生活积极促成及提供相应服务的权利，该类基本权利并非像自由权那样是“先国家”或者“前宪法”的权利。社会权产生法的约束力是以其与自由权一道载入实定法中的完整人权体系为逻辑起点，使其首先具备了客观法的属性。由这种客观法的属性能否进一步演绎出社会权的主观权利属性，即“客观法”能否“再主观化”的问题，在学界尚存争议。赋予社会权主观权利的属性，意味着公民得依据社会权拥有对国家的主观请求权。反对意见认为此类请求权的实现牵涉一国的财政状况、资源分配及社会利益调整，不宜盲目地将社会权“再主观化”。但为增强基本权利保障的实效性，多数学者还是认为其存立具有可行性和必要性。[15]
本文认为在人工智能背景下，应当赋予工作权以主观权利的属性。一方面，工作权的具体内容，如获得工作机会面向的充分就业、就业服务、职业培训的权利等，并非请求义务相对人提供具体的工作岗位，其实现方式也并非计划经济中的“统招统分”模式，因而在市场经济条件下具有现实可行性；另一方面，如前文所述人工智能的应用带来生产率的快速提升和社会财富的快速增长，这一背景下国家有足够的资源对作为主观权利的工作权进行保障，也有义务对社会利益进行科学分配，避免因工作权实现困境导致贫困、失业等结构性社会问题。
（一）宪法委托：立法机关在工作权保障中的作用
对于工作权的“客观法”属性而言，其功能的实现主要依赖于立法机关宪法委托义务的履行。宪法委托“乃宪法予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想。因此，宪法委托并不是一个单纯的对立法者的一种政治或伦理的呼（politisch-ethischerAppell），而是一个有强制性的、法拘束性的义务” [16]。宪法委托可分为明示的委托和衍生的委托。前者在宪法条文中明确规定国家的立法义务，如《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”后者是指可以通过整体的立宪精神和宪法的体系解释推导出立法机关的义务，如宪法第42条对包括工作权在内的一系列劳动权的规定，就属于此种情形。
立法机关在履行宪法委托义务时具有较大的自由裁量空间，尤其在涉及社会权保障和实现的具体立法时，更是如此。但这并不意味着立法机关对于社会权立法义务拥有随意处置的权力，其在立法保障社会权的领域仍应投入足够的积极性，并尽到足够的注意义务确保社会权不因立法的缺失而受到侵害。在人工智能带来的就业困境背景下，立法机关更应该谨慎考量工作权立法保障的充分性和合理性。例如，欧洲议会法律事务委员会在一份报告中就明确指出：“机器人和人工智能已经开始影响教育和就业。在此背景下，应高度关注就业趋势的变化，防范可能出现的不利影响。”[17]
我国在工作权保障立法方面已经做出了较多的努力，制定了《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等一系列相关法律。但为应对人工智能所产生的影响，相关立法还有进一步完善的必要。例如，《就业促进法》第12条第2款规定：“国家鼓励发展劳动密集型产业、服务业，扶持中小企业，多渠道、多方式增加就业岗位。”第17条规定：“国家鼓励企业增加就业岗位，扶持失业人员和残疾人就业，对下列企业、人员依法给予税收优惠：（一）吸纳符合国家规定条件的失业人员达到规定要求的企业；”对该两款规定进行对比，可以发现对于符合规定吸纳失业人员的企业，国家给予税收优惠；而对于发展劳动密集型产业增加就业岗位的企业，仅规定给予鼓励，具体给予何种鼓励、是否也给予税收优惠则未作明确。欧洲议会曾在一份议案中提出对使用机器人的企业征收“机器人税”，税款用于失业工人的技能培训。在未来人工智能广泛应用的背景下，是否应当对劳动密集型企业和使用机器人的企业实行不同的税收政策，是值得立法机关关注的话题。
再如，在职业安定权的保护方面，世界很多国家都制定了专门的解雇保护法，国际劳工组织也制定了《雇主主动终止雇佣公约》和《雇主主动终止雇佣建议书》，全面规定了解雇保护制度。然而我国从《劳动法》到《劳动合同法》都没有确立“鼓励稳定的”原则，劳动合同形式规则和期限规制的紊乱导致劳动合同法的立法目的不能实现，在职者对职业安定的期待时刻处于落空的危险中。[18]为应对人工智能背景下就业形势的变化，立法机关有必要制定专门的“解雇保护法”，保护就业者的职业安定权，开创市场经济中长期雇佣的传统和惯例。
（二）福利行政：行政机关在工作权保障中的作用
福利行政系指提供人民给付、服务或给与其他利益的行政作用，就现代社会国家负担照顾人民生活的职责而言，此种行政作用甚具意义。[19]就工作权的保障而言，行政机关一方面要尊重工作权的“客观法”地位，无论是具体行政行为，还是抽象行政行为，均不得侵害作为基本权利的工作权；另一方面，行政机关还应积极执行立法机关所制定的保障工作权的相关法律，通过行政立法、行政给付、行政救济等方式保障公民工作权的实现。
英国众议院科学技术委员会在一份报告中分析了行政机关在人工智能背景下应承担的职业教育和培训的责任。报告指出，虽然不能精确预测这场“第四次工业革命”最终会带来哪些影响，但我们可以确信即将到来的是生产率的提升、新工作类型的出现和旧职业岗位的消失。这一系列的转变将给人们带来极大的挑战。政府应确保教育和培训系统具有足够的灵活性，能够适应人工智能背景下劳动力市场的需求；应尽快出台相应的数字化战略（Digital Strategy），并制定在未来向劳动者提供数字化技能培训的计划。[9]
美国国家科学技术委员会认为在人工智能背景下，政府应关注缩小收入差距，其在《为人工智能的未来做好准备》的报告中提到：“因为人工智能有可能淘汰某些工作或者压低从业者的工资水平，尤其是低技术水平和中等技术水平的工作，政府可能需要制定相关干预政策，以确保人工智能的发展能够惠及广泛的群体，并避免出现收入差距过大的后果。”[20]这意味着政府应避免过低工资水平的出现，保证工作权中的凭工作谋生的机会。
此外，行政机关还可从劳动监察、职业介绍等方面保障公民的工作权。例如，我国《劳动法》第85条规定了县级以上各级人民政府劳动行政部门对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行劳动监察的职权；《就业服务与就业管理规定》中规定了县级以上劳动保障行政部门统筹公共就业服务工作，建立健全覆盖城乡的公共就业服务体系等相关内容。在人工智能带来的就业困境下，行政机关更应积极履行相关职责，不断探索促进就业的政策举措。
（三）作为主观权利的工作权：司法机关在工作权保障中的作用
前文从理论上阐明了可由工作权的“客观法”属性推导出它的“主观权利”属性。虽然各国司法机关的宪法地位各异，职能任务不同，在救济公民基本权利的问题上所扮演的角色也有差别，但可从以下几个方面对司法机关在工作权保障中的作用进行探讨。
第一，立法机关不作为的违宪审查。传统意义上，违宪审查是指司法机关对立法机关制定的不符合宪法精神的法律进行审查，并宣布其违宪的制度，其前提是立法机关已经制定了法律。在此种意义下，立法机关未进行立法时，似乎就不存在违宪审查的问题。因社会权的保障往往需要立法机关积极履行立法义务，将宪法中的社会权进行具体化，以实现公民社会权的法律保障。因此有必要扩大违宪审查的传统意涵，将立法机关的立法不作为同样纳入司法审查的范畴。例如，若立法机关完全无视宪法委托，未对宪法中的工作权进行立法保障，或者所制定法律明显不足以保障公民的工作权，则可考虑赋予司法机关相应的审查权力，使其得应公民或其他机关的请求宣布立法机关不作为违宪。
第二，对行政机关侵害工作权的救济。国家机关毫无疑问是公民主观权利的义务相对人，其中行政机关负责具体执行法律中所规定的权利保障措施。工作权中所包含的相关内容，行政机关应依据法律承担起具体实现的义务，如为劳动者提供技能培训、就业服务等。若行政机关不提供此类给付，或所提供的给付流于形式，不能为公民工作权的实现提供助益，则应认为公民得依据作为主观权利的工作权向司法机关提起诉讼，请求行政机关切实履行其工作权保障的义务。
第三，工作权的第三人效力问题。传统的宪法学理论中，不存在基本权利的第三人效力问题。宪法中对基本权利的规定，目的在于防范国家公权力的侵害，而不是防范其他私主体（即第三人）的侵害。然而随着时代的发展，社会中处于优越地位的私主体（如大型企业）也可能对公民的基本权利造成侵害，于是便出现了基本权利的第三人效力理论。目前，关于社会权是否具有第三人效力，学界仍存在较大争议。本文认为，讨论社会权是否具有针对第三人的效力，可以首先从第三人能否成为侵权主体的角度进行审视。社会权的实现要求义务相对人积极作为，义务相对人不作为便是对社会权的侵害。具体到工作权而言，社会权性质的工作权要求国家积极作为以促使其实现，国家不作为便是对工作权的侵害。对于公民的获得工作机会、获得就业服务、获得职业培训的请求，除了要求国家履行作为义务之外，很难认定其他私主体负有积极作为的义务（如认定全部私主体均负有义务是不现实的，认定部分私主体负有义务则会造成不公，因此一般情况下不应将由国家承担的积极作为义务转嫁给私主体）。因此，其他私主体并非义务相对人，应认为社会权性质的工作权不具有第三人效力。至于自由权性质的工作权（例如就业自由），则可参照第三人效力理论，认为其具有针对第三人的效力。当受到侵犯时，公民得向司法机关提起诉讼，请求排除侵害。
参考文献
（请向下滑动）
[1]周程,和鸿鹏.人工智能带来的伦理与社会挑战[J].人民论坛,2018(2):26.
[2]吴汉东.人工智能时代的制度安排与法律规制[J].法律科学(西北政法大学学报),2017,35(5):128-136.
[3]李晟.略论人工智能语境下的法律转型[J].法学评论,2018 (1):98.
[4]周志敏,纪爱华.人工智能：改变未来的颠覆性技术[M].北京:人民邮电出版社,2017. 28.
[5]FreyC B, Osborne M A. The future of employment: How susceptible are jobs tocomputerisation? [J]. Technological Forecasting & Social Change, 2013, 44-45.
[6]ExecutiveOffice of the President. Artificial Intelligence, Automation, and the Economy [R].WASHINGTON,D.C. 2016. 8.
[7]MckinseyGlobal Institute. JOBS LOST, JOBS GAINED: WORKFORCE TRANSITIONS IN A TIME OFAUTOMATION [R]. Chicago. 2017. 1.
[8]InternationalFederation of Robotics. The Impact of Robots on Employment [R]. Frankfurt. 2018.2.
[9]Houseof Commons Science and Technology Committee. Robotics and artificialintelligence [R]. London. 2016. 3.
[10]王天玉.工作权研究[D]. 长春:吉林大学法学院,2016, 20.
[11][挪]K.德罗兹维基.工作权和就业中的权利[M]//[挪]艾德等.经济社会和文化权利[M].黄列.北京：中国社会科学出版社,2003. 257.
[12]王天玉,仇晓光.工作权之再认识—与劳动权相比较视角下的展开[J].当代法学,2011(3). 142.
[13]邓炜辉.论社会权的国家保护义务：起源、体系结构及类型化[J].法商研究,2015(5). 15.
[14]郑贤君.作为客观价值秩序的基本权—从德国法看基本权保障义务[J].法律科学（西北政法学院学报）,2006(2). 36.
[15]陈国刚.福利权研究[M].北京：中国民主法制出版社,2009. 162.
[16]陈新民.德国公法学基础理论（增订新版·上卷）[M].北京：法律出版社,2010. 9.
[17]Committeeon Legal Affairs. Draft report with recommendations to the Commission on CivilLaw Rules on Robotics[R].Strasbourg. 2016. 22.
[18]钱叶芳.论免于失业的权利[J].法商研究.2017(4). 39.
[19]陈新民.公法学札记[M].北京：中国政法大学出版社,2001. 29.
[20]National Science and Technology Council Committee on Technology. PREPARING FORTHE FUTURE OF ARTIFICIAL INTELLIGENCE [R].WASHINGTON,D.C. 2016. 29.
感谢作者对本公众号的授权
本文仅作学习交流之用
Jean-Francois Millet · The Gleaners
往期荐读
编辑：钟柳依
欢迎点击“阅读原文”