最高院新冠疫情指导意见解读：未成年人直播打赏问题

Original 姚志伟张佩玲电子商务法实务圈 2022-12-01

导言

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疫情之下，万千神兽于家中上网课，老父母们不得不把手机交给神兽学习。可曾想，神兽拿了手机后，打游戏，看直播，玩得飞起！更不曾想，游戏里买个皮肤，给直播的小哥哥小姐姐打个赏，白花花的银子就出去了。神兽的表演天赋往往还很高，隐藏得很好，等老父母发觉，少则成千上百，多则数十万的钱已经“没了”。

言归正传，未成年人未经父母（监护人）同意，进行高额游戏消费或直播打赏的现象在疫情之前就很多，媒体也有广泛的报道。疫情期间这种现象更多，由此也引发了相关部门的回应。

2020年5月19日，人民日报报道了一条新闻“最高法：未成年人网络打赏可以退还。”[1]讲的是最高人民法院出台的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（以下简称“指导意见第九条”）该条规定：“限制民事行为能力人未经其监护人同意，参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项，监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。”

最高院在疫情之下出台该规定，无疑具有很强的现实意义，也十分有助于当事人（老父母们）维权。但是不得不指出的是，该条规定在具体适用上可能也会产生一些问题，本文仅讨论未成年人直播打赏的情况。

一、对指导意见第九条的理解

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最高院有关负责人在接受采访时表示：“未成年人在参与网络付费游戏或者网络直播平台过程中，通过充值、‘打赏’方式支出的款项如果与其年龄、智力不相适应，则该付款行为属于效力待定的行为，需要经法定代理人同意或者追认后才能发生效力，如果法定代理人不同意或不予追认，则该行为无效。无效的民事法律行为自始没有法律约束力，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还。”[2]

从这个表述可以看出，指导意见第九条规定了，限制民事行为能力人在直播打赏时，支出与其年龄、智力不相适应的款项，在未经监护人同意，也得不到监护人追认的情况下，相应合同为无效合同。合同无效后，直播平台经营者（以下简称“直播平台”）应返还该款项。

需要指出的是，这里的无效合同，指的是用户（打赏的未成年人，下同）与直播平台之间的合同。因为最高法的负责人在采访中说的是付款行为无效，付款行为只发生用户与平台之间，在用户与主播之间并没有付款这个行为。

二、指导意见第九条将来适用可能出现的问题

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按指导意见第九条的规定：“监护人请求网络服务提供者返还该款项的，人民法院应予支持。”，从文义解释的角度，这句话的“该款项”指的就是上文说的“参与网络付费游戏或者网络直播平台‘打赏’等方式支出与其年龄、智力不相适应的款项”。从这个意义上来说，应该是用户用“打赏”等[3]方式支出了多少款项，直播平台就应该返还多少款项。实际上，这就意味着，在监护人请求的情况下，直播平台要返还用户所充值的全部款项。但这可能是存在问题的，主要有以下四个方面[4]：

其一，直播平台实际并未获得用户的全部打赏款项[5]。按照现在主流直播平台的打赏流程，用户打赏后，直播平台会按照与主播的协议，将用户打赏款项给主播分成。当然，如果涉及公会等机构，它们也会进行分成。这就导致了直播平台需要把其并未实际获得的财产予以返还（为论述简略，下文仅以主播举例，公会等机构退回款项的原理是相同的，不再单列）。

其二，第九条的规定并未考虑直播平台和监护人之间基于过错的责任分配。从既往相关判例来看，法院往往并不支持全部返还打赏款项的请求，其原因是需要考虑监护人的过错。[6]比如，江苏省某法院审理的未成年人直播打赏纠纷中，法院依据未成年人在直播平台上打赏的时间，认定监护人未能履行监护责任，同时认为监护人未能妥善保管自己的手机及银行卡密码，最终认定监护人应当对未成年人充值打赏的民事行为承担相应的责任。[7]

其三，第九条的规定未考虑主播过错的情况。在实践中，往往有这样的情况，即直播平台不知道是未成年人在打赏，而主播知道，甚至是主播在诱导、怂恿未成年人进行打赏。在这样的情况下，主播应为其过错承担一定责任。至少，主播应该将其拿到的分成退回。按照指导意见第九条，监护人向直播平台提出请求就可以拿回全部打赏款项，也就不再有动力去诉主播。这就使得主播的过错责任无法在用户起诉的情况下进行处理了。

其四，第九条的适用还可能带来一些出乎指导意见制定者意图之外的后果：

一是可能导致在未成年人打赏案件中，法院在事实认定问题上收紧对未成年打赏的裁判尺度，这反而在部分案件上不利于当事人的维权。在未成年人打赏案件中，如何认定是未成年人实际进行打赏是一个很大的难点，因为未成年人往往使用监护人的设备（手机），甚至直接使用监护人的账号进行打赏，这就导致在案件的审理中，原告方的举证负担较重，难以证明打赏行为是未成年人做出的。在这类型案件中，有些法院会基于实质正义的理念，采用平衡式的判决，即一方面放宽对原告的证明要求；另一方面，在裁判结果上，不支持原告要求全部返还打赏款项的要求，仅支持部分款项返还。这样一来便实现了原被告双方利益平衡。但当指导意见第九条要求全部返还时，这种平衡式判决思路就很难再有施展的空间。在那些原告举证不充分，法官难以确信是否为未成年人打赏的案件中，可能只能驳回原告的诉讼请求。

二是会产生道德风险。根据指导意见第九条的文义，监护人能够要求直播平台全部返还打赏款项，而不需要考虑监护人过错，这就使得监护人可能不那么尽力地去注意避免未成年人打赏行为的发生，因为即使发生，其也可以向直播平台全额追回，这就是典型的道德风险。如同大学给每个学生的单车买了被盗险，学生对防止自己的单车被盗就没那么用心了，反而导致了单车被盗风险的上升。

三是该规则可能被滥用。最高院指导意见出台的新闻出来后，很快有网友评论“家里有孩子的话岂不是都可以白嫖”、“懂了，这意思是说打游戏以后让小孩充钱爽了之后，再退钱”[8]这无疑提示了第九条确立的“全退”规则可能会进一步激发成年人恶意利用未成年人身份退款的不法行为，也无疑会加大法院裁判相关案件的难度，同时极可能导致法院在未成年人打赏事实认定上裁判尺度的收紧。

三、完善指导意见第九条的适用

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指导意见的出台，对相关案件中的处理，肯定会产生很大的影响。在面临上述问题的情况下，如何更好地适用指导意见第九条来处理相关案件，笔者有如下思考。

第一，直播平台为减少自身可能的损失，即将主播分成的打赏款项赔付给用户，必然会通过用户协议的方式来约定，在直播平台需要退回用户打赏款项的情况下，主播应将相应的分成款退还给直播平台。事实上，类似的条款在实务中已经有了，例如有的协议中明确了主播或者公会应退回已分款项的情形，其中就包括了未成年人的打赏或其他消费以及应有关机关要求应退款的情况。相信类似条款（下文简称为追索条款）以后会成为直播平台与主播及公会等机构协议的必备条款。

第二，法院应支持上述条款的效力。正如上文所言，法院按照指导意见第九条进行判决，直播平台把主播的分成款项，即其未实际获得的财产也返还了，这实际上是直播平台的损失。因此，法院应认可这类追索条款的效力，在相关案件中支持直播平台基于追索条款的请求。

第三，在没有约定追索条款的情况下，如果主播有过错，直播平台应该享有“追索权”，即主播对于未成年打赏行为的发生有过错的情况下，即使没有协议约定，直播平台应该享有要求过错方承担损失的权利。这里的损失主要是指直播平台已经返还了其未获得的主播分成款项，直播平台有权要求主播予以退回这部分款项。正如上文所言，在适用指导意见第九条的情况下，用户及监护人已经没有动力再去追究主播的责任，因此在一般情况下不会起诉主播。因此，主播过错责任的承担就只剩下直播平台追索这个途径。所以，不论直播平台是否与主播约定追索条款，直播平台要求有过错的主播承担损失之诉求，法院都应该支持，否则就会导致出现虽然主播有过错，但是其无需承担责任的情形，这显然是不公平的。

四、结语

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虽然上面提出了指导意见第九条将来适用中可能出现的一些问题，但笔者认为该条对于解决疫情之下未成年人打赏问题具有十分重要的现实意义。与游戏消费相比，直播打赏案件中涉及到用户、直播平台、主播三者之间复杂的法律关系[9]，问题更为复杂。因此赋予法院在具体案件中以一定的自由裁判空间是十分有必要的。如何在指导意见第九条适用的背景下，仍然让法官有一定的自由裁量权，是需要后续再认真讨论的问题。本文仅为初步的讨论，不当之处，还请读者见谅和指教！

注释

[1] 人民日报：《最高法：未成年人网络打赏可以退还》，https://open-hl.toutiao.com/a6828477512834613774/?compact_mode=&utm_campaign=open&utm_medium=webview&utm_source=vivoliulanqi&isNews=1&showComments=0&showOriginalComments=true&label=push&vivo_news_source=1&from_channel=0&vivoRecommendPushType=1，2020年5月20日访问。

[2] 同前注。

[3] 这里的“等”至少包括用户已经充值购买了平台虚拟币尚未进行打赏等“消耗”活动，或者购买“爵位”等消费行为

[4] 除了这四个问题外，可能还有直播平台的成本付出如何考虑、虚拟币已经消耗无法返还等问题，本文未予展开，留待他文另述。

[5] 严格来说，用户在打赏时并未支付款项，用户是在直播平台充值时支付的款项，充值获得虚拟币，再用虚拟币兑换虚拟礼物进行打赏。当然，从充值到打赏的行为之间可以在很短时间内完成。但严格而言，打赏款项不是指打赏时支付的款项，而是指打赏的虚拟礼物所对应的金钱价值。例如一个火箭值2000个虚拟币，1元人民币兑换0.8个虚拟币，则打赏火箭对应的款项为2500元。

[6] 当然，法院基于《合同法》第五十八条认定双方过错后，从而只支持部分返还的判决思路可能也存在问题。问题在于“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”能否适用到前一句规定的“因该合同取得的财产，应当予以返还”。即在返还财产时，可以基于第二句来考虑过错因素吗？还是第二句仅针对返还财产外其他损失的情况。一种重要的观点认为，第五十八条对于过错的规定仅及于返还财产外的其他损失。按照这种观点，则上述法院的判决思路，将过错置于返还财产问题的处理中考虑，是存在问题的。当然，法院这种判决思路，往往有一个未在判决书中载明的理由，即法院知道打赏款项的部分已经分给主播，那要求直播平台全部返还可能存在问题。但是这里涉及到三个法律关系（直播平台与用户，用户与主播，直播平台与主播），并且又受合同相对性的约束，解决这个问题很复杂。所以，以监护人存在过错为由，不支持全部返还，从而实际上把主播分成掉的部分去除，就是更加简单的方案，判决的论证负担要轻很多。

[7] 参见(2018)苏0412民初2521号民事判决书。

[8] 相关评论见于：https://weibo.com/1784473157/J2ER7tVW8?filter=hot&root_comment_id=0&type=comment#_rnd1589959867087，2020年5月20日访问。

[9] 关于打赏行为的性质主要有赠与说和服务说，在司法实务中，赠与说为主流学说。但是无论是赠与说还是服务说，都有其缺陷，也使得打赏相关案件中的法律关系过于复杂，因此需要对打赏行为的法律性质，以及用户、直播平台和主播的法律关系进行重新解释。

作者简介

姚志伟，广东财经大学智慧法治研究中心执行主任，兼职律师，中国法学会网络与信息法研究会理事。曾参与《中华人民共和国电子商务法》的立法工作。在《中国市场监管报》《中国审判》《国际商报》等报纸杂志、商务部官方网站以及专业微信公众号发表电子商务法相关实务十余篇。主要包括：《线上线下融合下＜电子商务法＞适用范围探讨》《“薅羊毛”是“错误”吗？——电子商务零售交易中商家标价错误行为的救济》《＜浙高院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南＞系列解读》（一、二、三）《＜中美经贸协议＞中的电商侵权条款解读》《对“二跳”广告页面违规问题的思考》。在《人民日报》《光明日报》《法商研究》等重要刊物发表学术论文二十余篇。联系邮箱：cyberlaw2020@126.com。

张佩玲，广东财经大学智慧法治研究中心研究人员。

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