《现代法学》2020年第1期要目

《现代法学》2020年第1期要目

【国家治理体系现代化专题】国家治理现代化的法治解读卓泽渊(3)政府治理体系的构建：特色、过程与角色杨解君(15)【法学专论】行政公益诉讼中检察介入行政裁量权研究关保英(31)对抗秘密取证：对质权属性及范围重述郭烁(45)自己注册商标侵权抗辩研究王太平(59)浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成侯国跃(72)法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区陈坤(84)【市场经济法律制度】论中央与地方金融监管权配置之优化——以地方性影子银行的监管为视角陈斌彬(103)【立法研究】现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度张卫平(116)论我国民间借贷合同法律适用的民商区分王建文(132)《监察法》与《刑法》衔接实施的基点、问题与路径石经海(143)【计算法学专题】计算法学：展开维度、发展趋向与视域前瞻于晓虹(158)算法决策规制——以算法“解释权”为中心解正山(179)人工智能时代的算法规制:责任分层与义务合规唐林垚(194)

【国家治理体系现代化专题】

1.国家治理现代化的法治解读

作者：卓泽渊（中共中央党校）

内容提要：推进国家治理体系和治理能力现代化已经成为全面深化改革的重大主题。法治化是国家治理现代化的重要内容，也是其有力保障。法治体现在国家治理现代化的方方面面，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要杠杆。要推进国家治理法治化，就必须实现国家治理理念、治理体系、治理能力、治理方式的法治化。法治是实现国家治理现代化的重要路径，因为法治是国家的法律之治、现代之治、有效之治、稳定之治、长久之治。推进国家治理现代化，必须从国家治理体系和治理能力现代化的各个方面入手，深入开展全面依法治国的实践。

关键词：国家治理；现代化；法治化

2.政府治理体系的构建：特色、过程与角色

作者：杨解君（武汉理工大学法学与人文社会学院）

内容提要：健全和完善政府治理体系，是我国国家治理体系和治理能力现代化的一项重要任务和目标。为此，中国共产党在基于中国国情和多年改革的经验基础上，创造性地进行了“整体性治理”的党和国家机构的全面深化改革，从而形成了一种全新的政府治理格局。我国政府治理体系的构建，需坚持以人民为中心，坚持党的全面领导，加强人民政府与法治政府的内涵建设，将人民政府打造成体现多种功能的多维人民政府。

关键词：政府治理；整体性治理；多维政府

【法学专论】

3.行政公益诉讼中检察介入行政裁量权研究

作者：关保英（上海政治学院）

内容提要：行政自由裁量权的司法控制是法治实践中的难题，行政公益诉讼制度确立后，为检察权介入行政裁量权从而加强对其监控提供了契机，这是由公益的柔性化、行政与公益的复杂关系、公益诉讼中检察监督的深度、公益诉讼中诉权的广延性所决定的。目前检察机关可介入行政公益中的判断裁量权、选择裁量权、许可和处罚裁量权、行政处置裁量权、行政立法裁量权等。具体而言，检察机关可通过使行政裁量权得到规劝、使行政裁量权得到合理解释、使行政裁量权充实裁量依据、使行政裁量权得到合理建议、使行政裁量权得到拓展等路径介入。

关键词：行政公益诉讼；检察介入；行政裁量权监控

4.对抗秘密取证：对质权属性及范围重述

作者：郭烁（北京交通大学法学院）

内容提要：就对质权的理论定位而言，学界一直莫衷一是：有功利主义视角下的工具论，亦有自由主义视角下的权利论，还有混合了两种主义的有限权利论。对于对质权应该坚持较为宽泛意义上的权利论，其首先应作为一项权利而存在，其次才是追求其他价值，例如发现真实。进而，对质权之于当事人应侧重程序性而非实体性保障。相应地，对质权的调整范围也应当作广义解释，即可以调整全部庭外陈述。当然，调整范围上的平等对待，并不意味着调整程度上的一视同仁。对质权的核心在于防止追诉方滥权，因此对属于证词性陈述（testimonial statements）应当由最为严厉的对质规则调整。对于非证词性庭外陈述，检察官可以在满足证人“无法寻获”的前提下，引入未经对质但可采的庭外陈述。

关键词：对质权；防止滥权；证词性陈述；第六修正案

5.自己注册商标侵权抗辩研究

作者：王太平（广东外语外贸大学，华南国际知识产权研究院）

内容提要：商标使用的动态性、商标注册审查制度的必然漏洞、信赖保护原则和禁止重复诉讼原则是自己注册商标侵权抗辩的正当性理由，欧盟和日本相关立法佐证了自己注册商标侵权抗辩的合理性和可行性。自己注册商标侵权抗辩制度之目的是维持注册取得商标权和商标集中授权制度的稳定性并避免注册商标成为商标侵权的工具。自己注册商标侵权抗辩的构成条件包括注册商标与他人的注册商标存在冲突、用以进行侵权抗辩的注册商标有效且属于善意注册或虽非善意但已超过商标法规定的无效宣告期限、注册商标在被控侵权之前已实际使用并有一定影响、注册商标善意使用且使用方式符合商业习惯。注册商标侵权抗辩包括对损害赔偿责任和停止侵害责任的抗辩，在后商标的注册时间及冲突商标的使用状况将影响注册商标侵权抗辩的成立。对于无法被宣告无效或撤销且正常使用的注册商标可以通过附加区别标志来减轻消费者混淆的可能性。

关键词：注册商标冲突；商标侵权抗辩；注册取得商标权机制；附加区别标志

6.浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成

作者：侯国跃（西南政法大学民商法学院，西南政法大学最高人民法院应用法学研究基地）

内容提要：具有担保功能的权利，并非都是担保物权。如果一项权利既不符合担保物权的特征，亦有违物权法的基本原则，就不属于担保物权。对比浮动抵押与担保物权的特征可以发现，浮动抵押有担保功能但并非担保物权。在民法典编纂背景下，宜将浮动抵押从担保物权体系剔除。考察比较法资料，结合“charge”的词源语义，遵循语言翻译的忠实严谨原则，宜将“floating charge”译为“浮动担保”而非“浮动抵押”。至于浮动担保何去何从，相对合理的方案是将其嵌入合同法域，规定于我国民法典合同编之“合同的担保”章节，以此彰显民法典的体系性与逻辑性。

关键词：浮动抵押；担保物权；民法典体系；优先权

7.法律推理中的独特思维倾向及其可能的误区

作者：陈坤（南京大学法学院）

内容提要：法律推理是一种特殊的推理。它既具有推理的一般特征，也有自身的独特性。法律推理的独特性主要表现在推理主体的思维方式上。在法律推理中，人们根深蒂固地具有三种思维倾向：规则取向、概念取向与自治取向。这些思维倾向是在长期的法律推理活动中形成的，因此在法官、律师、学者等专业或经常从事法律推理的主体身上最为凸显。正因如此，它们有时也被称为法律人的思维方式或法律（人）思维。一般情况下，这些思维倾向使得相关主体更有可能得出正确的裁判结论，有助于说明判决的合法性来源，并在一定程度上增进了限权、平等、法治等对于现代社会来说极为重要的政治道德理想。但如果在一些相关理论问题上缺乏正确认识，它们也可能会给法律事业造成危害。为了推动法律领域内的知识增长与实践进步，我们要对这些思维倾向有充分、自觉的认识，一方面要承认它们的存在并给予应有的尊重；另一方面也要注意防范可能的风险。

关键词：法律推理；思维倾向；规则取向；概念取向；自治取向

【市场经济法律制度】

8.论中央与地方金融监管权配置之优化

——以地方性影子银行的监管为视角

作者：陈斌彬（华侨大学法学院）

内容提要：近年来，我国各类地方性影子银行的涌现及其引发的诸多地方金融风险事件，使完全依赖中央政府一己之力的垂直监管模式弊端凸现，地方金融监管的补充作用越发明显。长期以来，我国较关注金融监管权在中央部门间的横向配置，对其在中央与地方之间的纵向配置几无触及，导致地方金融监管权的实现只能端赖中央金融监管机构“一事一议”的规章、规范性文件乃至政策的授权方式，缺乏应有的正当性。地方金融办也因此“名不正、言不顺”，普遍存在职能错位、监管权被随意干预和监管资源配备不足等困境。是故，国家应尽早通过更高位阶的立法对“央地”金融监管权的配置加以优化，包括明晰“央地”金融监管边界，一揽子授予地方完整的金融监管权，设置相应的外部监督问责制度，并建立起以国家金融稳定发展委员会为主导的纵向金融监管协调机制，使两者形成监管合力，依法共治。

关键词：地方金融；影子银行；垂直监管；监管权配置

【立法研究】

9.现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整

——兼论仲裁裁决不予执行制度

作者：张卫平（天津大学法学院）

内容提要：仲裁裁决不予执行制度试图实现被申请人的权利救济和国家对仲裁更全面监督的双重目的。但由于这一具有司法监督职能的制度被置于执行阶段，不予执行事由实质上成为一种被申请人针对执行请求的抗辩主张，从而与司法审查监督无关。且由于抗辩一旦成立即具有废除仲裁裁决执行力和既判力的双重后果，导致抗辩主张与实际效果的背离。现行制度的这一结构导致了审判权与执行权（执行裁决权）行使的混同。这一结构性缺陷的主要原因是人们在认识上误认为仲裁裁决当然具有执行力。但在仲裁和执行法理上，执行力专属于国家司法机关，仲裁作为民间裁决要具有可执行性，必须经过司法机关的审查确认。这一过程是审判权的运用，而非执行权的运用。有鉴于此，应当专门设置对仲裁裁决可执行性的审查程序，即由权利人向法院提出对仲裁裁决的确认申请，法院予以审查确认。法院的确认裁决与仲裁裁决共同成为执行根据。该程序是一种特殊的审理程序，兼具诉讼性和非讼性。该程序使国内仲裁裁决的执行与国外及我国港澳台地区仲裁裁决的执行保持了一致，也进一步实现了审执分离，使国家对仲裁执行的监督更为合理。

关键词：仲裁执行；不予执行；撤销仲裁裁决；执行裁决权；审执分离

10.论我国民间借贷合同法律适用的民商区分

作者：王建文（南京航空航天大学人文与社会科学学院）

内容提要：按照是否为自然人之间的借贷，《民间借贷司法解释》对利息约定不明的两种情形规定了不同的裁判规则。这种区分处理具有进步意义，但未能根据民商区分的理念作科学合理的区分，导致相关裁判规则存在标准混乱、规则缺失的问题。要确定民间借贷民商区分的判断标准，首先得解决民商区分的判断标准。我国应回避从内涵到外延都存在极大争议的商主体概念，借助“以营利为主要目的”的商行为概念及内涵和外延都确定的企业概念来界定商事法律关系，从而确定民商区分的法律适用难题。在确定了我国民商区分的判断标准后，民间借贷民商区分判断标准的厘定就迎刃而解了。据此，可确定民商区分视野下民间借贷纠纷裁判规则的完善方案。

关键词：民商区分；民间借贷；营利目的；单方商行为；双方商行为

11.《监察法》与《刑法》衔接实施的基点、问题与路径

作者：石经海（西南政法大学）

内容提要：基于《监察法》的宪法性法律地位和全面依法治国方略等理论基点，《监察法》的有效实施需《刑法》与之有机衔接。然而，《刑法》在相应职务犯罪主体及相关犯罪对象、罪名体系、刑罚配置和认罪认罚从宽规定等方面，存在与《监察法》不相对接的诸多问题，使得依《监察法》意图实现的监察全覆盖等目标难以实现，并会滋生新的权力滥用风险。《监察法》与《刑法》衔接实施以上问题的有效解决，应是基于以上理论基点，通过法律解释和刑法修正的路径，完善《刑法》相应规定的司法适用规则和立法规范设置。

关键词：监察法；刑法；理论基点；监察全覆盖；法律解释；刑法修正

【计算法学专题】

12.计算法学：展开维度、发展趋向与视域前瞻

作者：于晓虹（清华大学社会科学学院政治学系）

内容提要：在大数据时代的开放结构中，计算法学延伸了实证法学研究的知性体系和学科范畴，使法学研究迈向了更为纵深、更为宽广的畛域。计算法学在方法论上的基本立场深嵌于法学与社会科学的交叉研究范式中，如司法政治学、法社会学、犯罪学等。在计算法学方兴未艾之际，对这些学科研究主题及其理念分殊进行梳理和总结也就尤有意义。从既有的域外研究成果来看，计算法学研究的方法运用逐渐趋向科学成熟，研究视域不断拓宽，数据驱动与算法驱动多维推进，研究模式呈现出跨学科合作趋向。计算法学研究虽然在中国尚处于起步阶段，但是法律实务界和各大高校追摹大数据前沿的脚步从未停歇，计算法学在中国未来的发展也是可期可盼的。

关键词：计算法学；法学实证研究；大数据；展开维度

13.算法决策规制

——以算法“解释权”为中心

作者：解正山（上海对外经贸大学法学院）

内容提要：算法决策正成为经济与社会体系的一部分，一方面，它创造了显著的社会与经济价值，但另一方面，不公不义的预测或推断会损及个人自主与尊严从而使算法备受质疑。由于算法无法解决自身导致的妨害问题，且算法控制者与数据主体间存在明显的信息或权力不对称，因此，有必要赋予个人一项具体的数据权利——算法“解释权”，以强化其对于己不利的算法决策提出异议的权利，进而促进算法正义、保护个人自主与尊严。不过，利用“解释权”对抗算法妨害虽然必要但并不充分，其在技术上面临可解释性难题，且与商业秘密存在紧张关系。因此，算法决策需要统合规制，需要进一步增强算法决策的社会控制，优化算法应用监管。

关键词：算法决策；算法妨害；解释权；算法正义

14.人工智能时代的算法规制：责任分层与义务合规

作者：唐林垚（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：通过云端搜集、校勘、分析海量大数据，独立法律人格待定的智能机器人，透过算法活动，在多个行业替代自然人从事高精尖业务并重塑人们的社会评价、权利义务及法律责任。算法活动以“信义义务”为核心调整传统受托人关系以及基于合同相对性进行损害赔偿，传统制度已不能完全囊括智能主体理应承担的所有义务，导致算法操纵、信息寻租和监管套利的三重失控，凸显人工智能产业布局中的法律规范缺位；算法妨害具有公共属性，穿透技术黑箱对合同之外的普罗大众造成“公共滋扰”，法律应当为不同潜在责任主体创设不同缺省合规义务，引导算法运营商、技术开发方内部化不合理社会成本，以构建人工智能责任体系的中国标准。

关键词：人工智能；算法活动；信义义务；公共滋扰；责任体系