《当代法学》2020年第4期目录及摘要

《当代法学》2020年第4期目录

《当代法学》2020年第4期摘要

·民法典专题·

民法典与商法通则对完善市场法制

的分工：中心化与去中心化

作者：张力，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师。

内容提要：当前民法典编纂对完善市场法律制度的意义，应侧重于通过市民社会的全局性法制保障，创造市场经济秩序所依赖的宏观法制环境与通用性技术条件。而通过制定商法通则致力于恢复亚社会多元自治性法源特征，为市场经济实践潜移默化、价值多元的商事自治规则、商事习惯与判例，乃至是商事合同转化为司法裁判依据与说理依据形成开辟道路。同时在商主体、商行为、商事权利与商人自治组织等制度关键点上形成引导未来商法体系全面完善的标志性、示范性规则。

关键词：民法典；商法通则；市场法律制度；民商法关系

再论夫妻一方婚前财产于婚后

所生利益的归属

作者：裴桦，浙江万里学院法学院教授。

内容提要：12年前，论文《论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属》将此类利益分为孳息、投资收益和增值三种形式，并且总结出个人财产说、共同财产说和部分共同部分个人财产说三种不同观点，在此基础上提出以是否凝结对方贡献(协力)为标准确定其归属于共同财产或个人财产。之后最高人民法院出台《婚姻法解释(三)》，而且有相当的学者进行了较为深入的研究和对境外立法司法介绍，上述三种观点无论是基本内容还是论证理由均有较大变化和发展。个人财产说被《婚姻法解释(三)》在确定孳息和自然增值的归属上吸纳，但是其漠视夫妻另一方的贡献(协力)以及理论依据上依赖物权法原理，基本为学术界摈弃；共同财产说在年轻学者的重塑之下呈现出相当的说服力，但是终因漠视夫妻个人财产利益的保护、与我国现阶段的夫妻财产制立法理念不相契合而未为大多数学者所接受；部分共有说以一方婚前财产婚后收益的种类为标准确定归属，不能准确反映另一方的贡献(协力)。“贡献(协力)论”仍然是最好的选择，但是受到“不符合法律解释学”质疑、“碎片化”质疑、“贡献论”不确定性质疑，需要一一予以回应。

关键词：婚前财产婚后收益；孳息；投资收益；增值；夫妻共同财产；夫妻个人财产

·公共卫生事件处置中的

权责分配专题·

论突发传染病信息发布的法律设置

作者：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：在一个复杂的、条块结合的科层官僚体系中，突发传染病信息发布的法律设置应当体现决策责任原则、集中权威原则、就地效能原则和监督矫正原则的精致结合。现行法律体系中，信息发布的决策和发布的执行不分、决策者责任不明，分类分级发布的法律授权存在矛盾冲突，信息直报受系统设计与地方干预的制约，不确定信息发布的要求未予明确规定，专家监督的权力与职责没有建立，人民监督的空间也未顺应时代和传染病防控特定需要而得到应有的保障。这些问题皆需通过精细巧妙结合四项原则的法律改革予以应对，才能有效应对重大突发公共卫生事件的暴发。

关键词：传染病；信息发布；决策责任；集中权威；就地效能；监督矫正

论突发公共卫生事件的 

“属地管理原则”

作者：戚建刚，中南财经政法大学知识产权研究中心教授，博士生导师。

内容提要：在应对新冠肺炎疫情过程中，属地管理原则已经成为支配各级各类治理主体履行法定义务，承担法律责任的依据。立足于现行法律，从规范的对象和规范的活动两个层面解释该原则的立法原貌，并分析立法者确立该原则的两项主要理由：一是有效整合应急资源并兼顾效率性与科学性，二是对突发事件实施全过程和主动式应对；以预警体系作为分析对象，阐明了在预警阶段若要有效实现该原则的初衷，立法者需要调整履行发布预警信息职权的制度、采取预警措施职权的制度和实施预警信息风险评估职权的制度。

关键词：新冠肺炎疫情；属地管理原则；突发公共卫生事件；预警体系

·认罪认罚从宽制度专题·

量刑建议的实践机制：

实证研究与理论反思

作者：左卫民，四川大学法学院教授。

内容提要：实证研究表明，检察机关在认罪认罚案件中推行精准量刑建议的效果已经显现，逐渐成为主流。其通过主动学习量刑知识、与法院沟通及与被告人交涉等实践机制确保精准量刑建议的接受度和采纳率。关于量刑建议的若干认识分歧需要澄清与归正。应当注意到精准量刑建议并非公诉或审判权的减让，在推行精准量刑建议的基础上允许幅度量刑的存在。同时，应当认识到量刑建议的推行可能并不会显著提升司法公正与司法效率，如何通过量刑建议实现效率与公正，在未来仍需进一步思考。

关键词：认罪认罚从宽；量刑建议；实证研究；司法公正；司法效率

认罪认罚从宽制度的体系化解读

作者：吴宏耀，中国政法大学教授，国家法律援助研究院院长，西南政法大学校长助理。

内容提要：认罪认罚从宽制度是我国犯罪治理程序的一次重要变革。作为2018年《刑事诉讼法》新增的一项诉讼法基本原则和具体诉讼制度，认罪认罚从宽制度的适用应当置于刑事诉讼制度体系之下予以整体性考量。在认罪认罚从宽制度中，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚不仅具有实体法上的量刑减让功能，同时还肩负着构建多层次刑事审判体系、推动轻微刑事案件审判程序分流的重要程序法功能。因此，有关认罪认罚的法律激励机制，应当兼顾实体法与程序法两个面向。其中，在程序层面，应当以构建积极有效的轻罪治理程序为导向，根据轻微犯罪案件的特点建立必要的程序性激励机制。在实体层面，稳定的量刑预期是促使犯罪嫌疑人认罪认罚的重要激励机制。为此，立法者对量刑权配置进行了实质性调整。但是，总体而言，我国认罪认罚从宽制度对于推动轻罪案件的程序分流还缺乏有效的制度设计，因而还难以催生轻罪治理程序的根本性变革。

关键词：认罪认罚从宽制度；轻罪治理程序；程序选择；量刑减让

在自愿与真实之间：

美国阿尔弗德答辩的启示

作者：郭烁，北京交通大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：毋庸讳言，中国认罪认罚从宽制度的诸多灵感来自于美国辩诉交易的实践。自1966年米兰达案半个多世纪以降，美国刑事司法一直在辩诉交易带来的高效率和保障辩诉交易的自愿性与真实性之间寻找平衡点，其中1970年北卡罗来纳州诉阿尔弗德一案判决具有标志性意义。质言之，通过“接受有罪答辩但不承认犯罪”的阿尔弗德式答辩，美国将辩诉交易中自愿性审查的重要性几乎推崇至极致，巨大争议迄今未绝。自2019年年中起，中国认罪认罚从宽制度通过行政手段大规模推广适用，带来诉讼效率提升的同时，更应当注意认罪认罚的自愿性及真实性问题；尤其是在正当程序尚有太多可待完善之处的情形下。阿尔弗德式答辩于中国立法之上没有存在空间，实践之中更需避免。

关键词：阿尔弗德答辩；辩诉交易；认罪认罚；自愿性；真实性

我国民事诉讼第三人制度的结构调整

与重塑

作者：张卫平，天津大学卓越教授。

内容提要：我国现行民事诉讼第三人制度在基本结构上一个突出特征是，以是否有独立请求权为根据，将参加诉讼的第三人分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人，并以此界定其相应诉讼第三人的诉讼地位。然而，这种基本结构与我国诉讼第三人的实践和第三人制度设置的目的、作用是不一致的，在实践和理论中都呈现出无法协调的矛盾。应当对现行诉讼第三人制度的基本结构进行调整，不再按照有无独立请求权对第三人加以界定，而是按照第三人参加诉讼的实际地位和作用对第三人予以界定，将其分为独立第三人和非独立第三人两大基本类。独立第三人在诉讼中具有当事人地位，非独立第三人不具有当事人地位。独立第三人包括在实体上具有独立请求权的第三人，也包括虽在实体上不具有独立请求权，但具有阻止不利裁判利益的第三人——损害阻止第三人。非独立第三人在诉讼中处于辅助人的地位。这样的结构性调整使得第三人的诉讼地位能够与第三人参加诉讼的目的、作用以及应有的诉讼地位更好地契合，达至协调一致。

关键词：诉讼第三人；诉讼参加；独立请求权；辅助参加；参加效力

论胁从犯及其被胁迫的要素

作者：刘明祥，中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。

内容提要：胁从犯是我国刑法学中特有的概念，由来于“胁从不问”的刑事政策。通说将刑法第28条规定的胁从犯定位为与主犯、从犯相并列的一种独立的共同犯罪人，这与我国刑法采取的划分主从犯的标准不符，且有内在逻辑矛盾；也有论者把“被胁迫参加犯罪”视为法定量刑情节，这同样不能合理解释该条规定，而且还会造成处罚的不均衡。如果视胁从犯为一种特殊类型的从犯，通说及其他学说对胁从犯归属的解释缺陷即可得到有效弥补。胁从犯除了应具备从犯的成立要件之外，还应具备“被胁迫参加犯罪”这一特有要件，厘清被胁迫的含义、程度及其紧迫性是正确理解“被胁迫参加犯罪”的关键所在。

关键词：共同犯罪；胁从犯；被胁迫

预防性犯罪化立法的正当性及其边界

作者：张永强，西南政法大学高等研究院专职科研人员，法学院讲师，重庆市高校哲学社会科学协同创新团队“国家毒品问题治理研究创新团队”成员。

内容提要：预防性犯罪化立法是刑法基于风险预防理念而出现的一种新的立法趋势，其正在使刑法从规制实害的消极型立法转向预防风险的积极型立法。在风险社会语境下，预防性犯罪化立法既可以为安全法益提供周延保护，也可以为犯罪圈的理性扩张提供规范路径，因而在目的和手段上能够证成其正当性。不过，预防性犯罪化立法虽然能够较好地契合国家的风险治理需要和公众的安全期待，但其在本质上却是一种扩张的立法模式，附带着国家刑罚权扩张的一切风险，因而其正当性又是脆弱的，面临着法益保护愈加集体化、行为规制愈加边缘化和罪过要求愈加模糊化的正当性冲击。基于对预防性犯罪化立法扩张属性和潜在危险的忌惮，必须为预防性犯罪化立法划定合理的边界，以维持其正当性，具体可以从集体法益扩张下的关联性、比例原则约束下的适当性和实质违法坚守下的补充性三个层面展开。

关键词：预防性犯罪化；非传统安全威胁；风险社会；正当性边界

污染环境罪因果关系认定的体系化思考

作者：侯艳芳，山东大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：污染环境罪因果关系认定问题在理论和实践中仍存在较大争议。对其进行体系化思考，旨在基于事实归因的类型化分析，有针对性地提出规范归责的方法，进而解决实践难题。为准确厘清事实归因中行为与结果之间的关系，根据行为的单复数和归因的难度，可将污染环境罪事实二分为单一行为型和复数行为型。污染环境罪因果关系认定范围的修正和法益保护的提前化要求适用客观归责论。客观归责论的适用，应在“多个异种行为－结果型”和“多个同种行为－结果型”事实归因后运用风险提高理论进行规范归责。

关键词：污染环境罪；因果关系；客观归责；风险提高理论

操纵证券市场民事责任的适用疑难与

制度缓进

作者：缪因知，中央财经大学法学院副教授。

内容提要：我国学界多数意见主张为追究操纵证券市场民事责任提供更多便利，但揆诸法理与发达法域通行立法，相关制度适用中的法理疑难之处不可轻视。操纵市场行为与投资者交易、操纵市场行为与投资者损失之间的双重因果关系之推定应当慎重，否则既会有定性的正当性疑问，也会有定量的技术性困难。民事责任范围应设置上限，不超过违法所得额、实际损失额或根据基准日计算出的投资者推定受损数额。应当按照投资者买卖的时点、操纵的实际作用力方向等因素确立区分化的赔偿责任范围规则。以固定标准从宽确定赔偿责任总上限，以灵活标准从严确定个别赔偿数额。应正视操纵市场民事责任中赔偿功能的有限性，通过综合运用法律制度来规制操纵市场行为。民事责任立法宜继续保留原则性规定，司法机关在探索民事责任实现的具体方案时，也应保持缓进，不宜激进地采用简单化的方案。

关键词：操纵市场；证券民事责任；证券欺诈；因果关系推定

中国特色自由贸易港立法的基本框架

与实现路径

——以海南自由贸易港立法为视角

作者：曹晓路，海南大学中国特色自由贸易港研究院研究员、自由贸易港法治创新团队成员；王崇敏，海南大学法学院教授，博士生导师。

内容提要：根据中央决策海南将成为中国第一个自由贸易港，海南建设自由贸易港没有先例可以遵循，必须充分发挥法治的引领与保障作用。中央赋予海南自由贸易港建设的核心任务是制度创新，制度创新的成果需要通过立法的形式加以巩固。海南自由贸易港立法要突出自由贸易的精髓，在自由贸易港建设中重新划分中央事权与地方事权，突出保护私权与竞争中性。在整体授权、一体推进、鼓励创新、平衡协调原则下推进海南自由贸易港建设。海南自由贸易港建设具有鲜明的“中国特色”，重点突出服务贸易、数字经济与特别关税财税体制。在“法治优先、立法先行”的指导思想下明确海南自由贸易港立法的整体框架与实现路径。

关键词：中国特色自由贸易港；海南自由贸易港立法；基本框架；实现路径

国际争端解决中货币黄金原则的适用

作者：曲波，宁波大学法学院、东海研究院教授，宁波市东海研究基地研究员，博士生导师。

内容提要：货币黄金原则是在司法实践中确立起来的，当所需解决的重要问题涉及第三方的国际责任，且第三方的法律利益将构成争端的主题事项时，争端当事方或争端解决机构援引该原则排除管辖。货币黄金原则的适用有较严格的条件，之所以如此，是因为争端解决机构要通过行使管辖权对递交给它的案件作出是非曲直的判决，同时也要维护那些没有将案件递交给它的国家的利益，严格条件下适用货币黄金原则可以平衡国家间的利益。货币黄金原则所涉第三方只能是国家；国际仲裁庭与国际法院一样遵循国家同意原则，除非有强制情况，国际法院确立的货币黄金原则在国际仲裁中同样适用；货币黄金原则适用中争议比较大的问题是如何平衡货币黄金原则与对一切义务的关系，当某一问题被识别为对一切义务时，不能将国际社会的法律利益从属于单一国家的国家利益，否则，对一切义务就成为了空谈。

关键词：货币黄金原则；第三方；争端解决；国际法院；国家同意