《现代法治研究》2020年第2期
来源：XMU Law Review
作者：刘作翔（上海师范大学光启学者特聘教授、法治与人权研究所所长、中国法学会法理学研究会副会长、中国法学会法治文化研究会副会长）
易经传中的法律思想
作者:蔡茂寅（台湾大学法律学院教授）
摘要:易经六十四卦中,与法律思想直接有关者有:讼卦、噬嗑卦,并于多卦中述及当时的刑罚手段。易传中述及法律思想的主要为“象传”,出现于“彖传”者仅有一则。讼卦所述者为民事诉讼,但其中心思想却是“慎讼”“无讼”,而以“讼终凶”作结。噬嗑卦则取象刑事诉讼,而以“威吓刑”为主旨。至于易传中的法律思想,其表现也都集中于“刑狱”,也就是刑事裁判与执行,其中心思想则为“明察”与“威吓”,分别来自于八卦中的“离火”与“震雷”,另外再以“艮山”表示审判时的慎重。鉴于古代刑罚十分严厉,因而在易传中也可以看出“赦宥”与“缓刑”的思想。整体而言,易经中的法律思想较欠缺整体性,但若不拘执于单一学派的观点而解明其相关文辞的源由,则仍可由此窥见这部古典名著有其严密的逻辑一贯性,从而具有法学上之价值。
关键词:易经；法律思想；讼卦；噬嗑卦；刑狱
《大清律例》盗行为之阶段论
作者：谢晶（中国政法大学法学院副教授、军民融合法治研究院研究员）
摘要：《大清律例》盗律体系中，有类似于现代刑法学中关于“犯罪的特殊形态”的划分，区分“未成盗”与“已成盗”，律典对“未成盗”处罚的前提是“己行”，但实践中对“已行”之前的“预备”阶段也可能进行处罚。盗行为导致的事主失足身死及窘迫自尽会加重对行为人的处罚，但不能用现代刑法学中的结果加重犯理论简单比拟。发冢行为虽较普通盗行为特殊，在处罚上亦是行为程度愈深而愈重。古今法律具体规则不尽相同，但均符合“罪行越大，绞架越高”的原理。
关键词：大清律例；盗律；犯罪的特殊形态；结果加重犯；发冢
犯罪认定理论的中国化思辨——从俄罗斯模式展开的逻辑解析
作者：赵路（北京师范大学法学院暨刑科院副教授、教育部区域和国别研究培育基地北京师范大学俄罗斯研究中心专家组成员）
摘要：犯罪认定理论是刑法学的根基理论。一切有关罪责刑的判断,都必将以犯罪认定为基础。中国学界对犯罪构成难弃执念,对犯罪认定无法体系化认知的根源主要在于对犯罪构成于其本源国——俄罗斯刑法体系中的位阶与职能存在不当的理解。忽视犯罪认定在刑法体系中的理论价值与地位,混淆其与犯罪构成间的辩证逻辑关系,将其等同于司法实践中的罪刑裁定等认知偏差导致中国刑法多年以来在认定犯罪的理论研究中屡现悖论。厘清二者在逻辑位阶与职能分工上的不同,消除学界对二者理论价值与从属关系的误解,是刑法学者清楚理论障碍,补充理论空白,巩固理论基础,切实贯彻新时代刑事法治思维,强化刑事法律职能与实效所应担负的责任与义务。同时,反思问题,总结经验,借鉴利弊,进而在我国刑法体系中构建具有中国特色的犯罪认定理论模式,既是刑法在明确性与正当性原则上的切实要求,也是对新时代国家刑事法治发展与完善应适时的及时回应。
关键词：犯罪认定；俄罗斯模式；犯罪构成；刑法改革；中国化
作者：谷昔伟（华东政法大学博士研究生、江苏省南通市中级人民法院审判员）
摘要：我国监护制度不同于大陆法系其他国家和地区，未具体限制法定监护人的财产管理权，亦未规定处分被监护人财产需要家庭法院、监护法官或亲属会议、特别代理人等国家司法机关批准或其他中立笫三方同意的前置程序，应推定法定监护人具有概括性的法定代理权限。《民法总则》第35条第1款确立了最有利于被监护人利益原则。该条缺乏法效果要件,也非禁止性规定,不应仅以此作为否定父母以未成年子女房产设定抵押权或出卖等处分行为效力的依据。根据代理授权行为与基础关系分离的原则,法定代理人违反法定职责的代理行为属于基础关系的内部义务违反,代理行为原则上对外有效;但相对人非善意(明知或因重大过失不知)时法定代理人的违背代理职责的行为侵害未成年人利益,系滥用代理权,适用无权代理规则,对被代理的未成年子女不生效力,以实现未成年人利益和交易安全的平衡保护。
关键词：房产处分；未成年子女；滥用代理权；无权代理
论高空抛物致害责任的完善——以《民法典》第1254条为对象
作者：吴雅婷（中国政法大学比较法学研究院2019级博士研究生）
摘要：中国民法典的颁布并没有一劳永逸地解决一些民事法律制度的具体应用问题，存在许多有待探索和完善的空间，因而后法典时代的民事立法研究仍必不可少。《民法典》第1254条的高空抛物致害责任是继承和发展原《侵权责任法》第87条的产物，其中新增加的许多规则既有成功之处，也有不足和尚待进一步完善的地方。未来对《民法典》第1254条进行完善和细化时，应以高空抛物致害责任条款在我国司法实务中的运行情况作为现实起点，协调受害人和可能加害人之间的利益平衡，使之未来能更好地服务于社会生活。
关键词：高空抛物；侵权责任；民法典
我国首个财税法学专业硕博士培养方案的制定与实践研究
作者：李刚（厦门大学法学院副教授）
摘要：厦门大学法学院目前建立了国内最完整的财税法学专业人才培养体系，在国内同行中独树一帜。长期不懈的科研积累和持续不断的团队建设，奠定了设置独立的财税法学专业硕博士点的厚实基础；多样化和国际化的教学培养环节及配套措施、注重问卷调查并根据其反馈信息对教学管理加以动态调整，为硕博士生的全方位培养提供了重要保障；紧跟信息时代发展步伐的传播方式是广泛扩大学科影响力的技术手段。然而，在诸多限制性条件下制定的硕博士生培养方案在实际执行过程中暴露出一些问题，需要教学团队、学院和学校从各自层面加以着力解决，从而保证法学院财税法学科的持续发展。
关键词：财税法学；硕博士生；培养方案；制定与实践
论临时宪法
作者：[美]欧赞·O.瓦若尔（刘易斯&克拉克法学院副教授）
译者：吴园林（中国财政科学研究院博士后）
摘要：临时宪法在规范性和描述性的两个立场上皆挑战了流行的持久宪法观。尽管未发展成熟且未充分理论化，但临时宪法依然有着深厚历史背景及特质。在减少错误成本及决策成本的同时，临时宪法降低了支配宪法时刻的认知偏误，推进了宪法协商中的共识建设，并解决了建国一代“死亡之手”的控制问题。然而，临时宪法也会给现政权带来自身成本，将多种认知偏误注入宪法设计进程，损害了宪法的永久性、稳定性及设计效率。即使“依法”条款、模糊性和低修订门槛作为三种成本最小化的方式被提出来，但临时宪法依然有其独特优势。
关键词：临时宪法；临时立宪主义；持久宪法；宪法刚性
论“吴氏宪草”
作者：《哈佛大学评论》评论员
译者：王玉玲（苏州大学王健法学院硕士研究生）
校对：孙国平（苏州大学王健法学院教授）
摘要：吴经熊是近代中国具有传奇色彩的人物，他起草的“吴氏宪草”也素有争议。“吴氏宪草”中规定了广泛的基本权利，但也同时规定，为了实现维护公共利益的目标，政府在必要时可以凌驾在这些权利之上。这种对待公民自由问题所采取的处理方式，既不是为了巩固蒋介石及其国民党业已掌握的专权，也不是机械移植西方国家普遍存在的基本权利模式。在民国时期内忧外患的时代背景下，深入了解吴经熊的人生经历和专业履历，“吴氏宪草”在公民自由问题上所采取的处理方式，反映了特定语境下的利益权衡，是在其他利益之上优先考虑某些国家利益的有意为之。吴经熊可能也对公民自由问题忧心如焚，但相比之下，加强国家安全和改造中国的法律文化更迫在眉睫。
关键词：吴经熊；吴氏宪草；公民自由；利益权衡
恢复执行抑或另行起诉——以执行和解规定第9条为中心
作者：夏定乾（贵州省遵义市播州区人民法院执行局四级法官助理） 邓朝华（贵州省遵义市播州区人民法院三合人民法院四级法官助理）
摘要：《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第9条应按实体问题通过诉讼程序处理，程序问题通过非诉程序处理的逻辑解释。执行前和解协议是民事合同，其法律效果是债权人为自己创设一个限制或者阻却强制执行请求权的义务，因此，在债权人不履行时，债务人可以起诉债权人实际履行，当债务人不履行时，债权人可以申请强制执行原生效裁判文书；处分型执行和解协议是诉讼合意，其本身不具备可争议性的实体权利义务内容，因此债务人不履行时，债权人只得恢复执行；创设型执行和解协议在结构上存在原生效裁判文书确定的实体权利义务部分和超越原生效裁判文书确定的实体权利义务部分等两部分内容，如果后者具有相对独立的私法属性，债务人不履行执行和解协议时，债权人即可同时享有恢复执行和另行起诉的权利。《执行和解规定》第9条规定的“不履行”，应当参照《民法典》第577条的规定，理解为债务人不履行义务或者履行义务不符合约定。
关键词：执行和解；类型化；恢复执行；另行起诉
（《现代法治研究》2020年第2期封面及中英文目录）
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