《经贸法律评论》2021年第5期要目

来源：经贸法律评论

专题聚焦：合伙制度研究

民事合伙的体系勘误和适用完善

作者简介

谢立敏，德国法兰克福大学法学博士，德国大陆集团（Continental）大中华区总法律顾问，德国执业律师，仲裁员。

摘要

民事合伙的主体性问题，即权利能力和当事人能力，不应当通过其是否具有组织性来解答。凡是对外参与经济生活的外部合伙都可以被认定为具有主体性。民事合伙不仅是所有合伙的基本形态，也具有其独立的价值。（单个）合伙财产虽然为全体合伙人共有，但并非必定是共同共有或者按份共有，在遵循单个合伙人不得处分合伙财产（份额）的原则下，两种共有关系都可符合民事合伙的特点。民事合伙的立法欠缺与共有关系的制度衔接，共有关系所包含的团体关系属债权性质，但是只在物权法下进行了规范，从而使得（单个）合伙财产（份额）的处分等问题可能受到民事合伙与共有关系两种制度的同时制约，并出现关于优先购买权的矛盾。民事合伙的应用场景应进一步扩展到日常生活和经济活动的各领域中。民事合伙善意第三人的利益需要予以加强保护，合伙人的退伙、解散和清算应当拥有独立的规定或者类推适用《合伙企业法》。

关键词

民事合伙；主体性；合伙财产；共有

［中图分类号］D913　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0001-23

封闭公司实行合伙制股权激励的制度困境及其纾解——兼论混合型商业组织的治理逻辑

作者简介

赵尧，法学博士，西南政法大学经济法学院讲师。

摘要

传统理论认为通过股权激励的方式可以降低封闭公司因两权分立而产生的代理成本，但是频频发生的司法争端却不断挑战着这一理论假说。究其缘由，“封闭公司+有限合伙”的组织形式，改变了传统企业的信息分布和利益结构，催生了控股股东与激励对象之间的第二类代理成本。与此同时，上述结构性变迁，还导致强制分红、强制退出以及除名行动等，曾经作用于相似组织结构的传统治理机制纷纷失效。因此，重拾《合伙企业法》中长期被忽略的人数限制、薪酬激励等制度规则，成为优化合伙制持股模式的必然选择。推而广之，混合型商业组织的治理逻辑，应当以特定的信息分布和利益结构为基础，反思并重构以单一型企业为基本假设的传统治理框架。

关键词

股权激励；有限合伙；代理成本；混合型商业组织

［中图分类号］D913.991　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0024-14

经贸热点

论如何阻断“长臂管辖”

作者简介

史际春，法学博士，中国人民大学法学院教授，安徽大学讲席教授，安徽师范大学法治中国建设研究院特聘教授；

吴镱俊，安徽大学法学院博士研究生。

摘要

“长臂管辖”是美国在国际关系中奉行霸权主义于法律和司法上的反映。近年来，美国对华出口管制、单边制裁等频繁发生，成为阻碍我国经济发展进步的一大羁绊。“长臂管辖”是美国实施出口管制和制裁的保障手段。揆诸世界其他国家及我国的应对方式，皆难阻断美国的“长臂管辖”，以“短臂”反制“长臂”捉襟见肘。为阻断美国的“长臂管辖”，中国必须坚持对等原则，以强化本国法律的域外适用反制“长臂管辖”。反制措施不但要消除被美国制裁的企业和个人及其交易相对方对美国“长臂管辖”的恐惧心理，更要在对等原则基础上让美国及配合其制裁者心生畏惧。唯此，我国方能阻断美国“长臂管辖”，破解其对华出口管制和单边制裁，在艰难复杂的国际博弈中砥砺前行。

关键词

长臂管辖；出口管制；制裁；阻断；对等原则

［中图分类号］D971.2；D996　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0038-10

《新加坡调解公约》的执行和审查机制研究

作者简介

张文亮，法学博士，中国人民大学法学院副教授；

李雨芳，中国人民大学法学院国际法学硕士研究生。

摘要

《新加坡调解公约》是国际商事争议解决历史进程中的重要篇章，其回应了当前主流的国际商事争议解决机制中存在的弊端，并反映了国际社会对新型国际商事争议解决机制的探索之努力和成就。从根本上来说，《新加坡调解公约》通过赋予国际商事调解协议以国际执行力来提升国际商事调解的吸引力，其核心价值在于国际调解协议的执行力在缔约国的实现。如何有效保障国际调解协议执行力的实现与缔约国合理审查之间的平衡至关重要。《新加坡调解公约》载明了缔约国可对国际调解协议进行审查的抗辩事由，这些抗辩事由与其他主要的国际商事纠纷解决条约中的抗辩事由存在诸多的相同或共通之处，这为《新加坡调解公约》的有效适用提供了指引，也对如何保障国际商事调解作为特殊的争议解决机制实现其效力提出了挑战。我国现行的调解制度与《新加坡调解公约》存在重大差异，该公约为我国架构与国际接轨的国际商事调解制度提供了契机和动力。从短期内来说，如果我国接受《新加坡调解公约》，那么应为其提供单独的实施机制。

关键词

新加坡调解公约；执行力；抗辩事由

［中图分类号］D997.4　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0048-17

学科前沿

 合同僵局下违约方解除的制度构造

作者简介

王毅纯，法学博士，北京交通大学法学院助理教授；

刘廿一，中国社会科学院大学法学院硕士研究生。

摘要

《民法典》第580条第2款的违约方解除制度为合同僵局的破解提供了规范供给。相较于抗辩权，解除的法律效果更有利于合同僵局之解决，也更符合当事人对利益再平衡之期待。相较于直接赋予违约方解除权，违约方解除制度的实现以司法解除的方式为必要，并不蕴含形成诉权，是通知解除之例外。违约方解除与情势变更的适用情形在客观方面趋同，旨在解决履行不能与履行艰难下无法实际履行之问题，差异体现在对当事人主观过错程度要求不同，二者同属基于违约的法定解除之例外，故将其设置在“违约责任”一章并不妥当。违约方解除制度并不当然适用于金钱债务之场合，须对其条文进行目的解释以确保适用范围的周延性。违约方解除制度的要件体系须从权利成立和权利行使两个层面明确，且为保障当事人程序利益及合同僵局案件妥当处理，应配置当事人再交涉义务及法官释明义务规则。

关键词

合同僵局；违约方解除；情势变更；司法解除；再交涉义务

［中图分类号］D923.6　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0065-18

《公司法》修订背景下公司决议规则重点立法问题探讨

作者简介

吴飞飞，法学博士，西南政法大学经济法学院副教授。

摘要

《民法典》第134条对决议的法律行为定性及《公司法司法解释（四）》对公司瑕疵决议的“三分法”，为公司决议规则的立法进化提供了基本的制度框架。《公司法》全面修订背景下的公司决议规则改造，不宜大破大立，更不能盲目照搬域外制度经验，应重点从公司决议纠纷的本土司法裁判实践中吸收提炼成熟可行的规则。将法律行为制度中的意思表示瑕疵规则引入公司决议规则，并与公司决议不成立规则进行制度衔接，形成表决权瑕疵、内容瑕疵、程序瑕疵并存的公司决议瑕疵原因事实体系。对公司决议不成立确认之诉设置6个月的主观除斥期间和1年的客观除斥期间，以完善公司决议无效、不成立和可撤销规则之间的梯度化结构。为避免“抽屉决议”，股东（大）会决议、有限责任公司董事会决议应以通知或公告作为生效要件。公司决议无效事由应限定为滥用股东权利严重损害公司及其他股东利益；损害债权人及其他第三人利益；损害国家利益、公共利益及违反公序良俗三种具体情形。此外，当前构建公司瑕疵决议外部效力规则的理论供给和实践准备均不充分，“善恶二分制”仍须遵循。

关键词

公司决议；决议行为；决议无效；决议不成立；决议程序

［中图分类号］D922.291.91　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0083-12

私法规范对金融创新的回应

作者简介

刘志伟，法学博士，西南政法大学经济法学院副教授。

摘要

金融领域的私法规范虽主要寄居于民商事私法规范体系中，但交易结构简单、表现形式单一、法律关系清晰的金融商事活动基本能够得到有效调整。这均源于民商事私法规范中“物—债”“股—债”二分结构具有较大的弹性解释空间，并且金融领域主体法、行为法等私法规范的塑造也深嵌着民商事法律思维。然而，随着金融创新的深化发展，尤其是创新型金融工具或产品的结构化设计，外加证券化、表外化的共同作用，金融交易主体间的权利义务关系、交易标的物以及各自盈亏风险分配机制等越来越复杂，并呈现出融合或者重叠的演进趋势，这均导致传统民商事私法规范已然无法在整体上继续有效适用于金融领域创新性交易活动的规范调整。对此，应塑造金融领域专属性私法规范，其塑造须借助创新型金融工具或产品之基础法律属性的确定，零售型金融交易主体间权利义务的倾斜配置以及系统性金融风险防范型交易机制的创新设计予以达致。

关键词

金融创新；金融工具或产品；私法规范；法律变革

［中图分类号］D922.28　
［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0095-14

论情势变更原则在行政协议履行中的适用

作者简介

冯莉，法学博士，东北财经大学法学院讲师。

摘要

情势变更原则不仅是私法合同领域的重要原则，亦适用于行政协议，行政协议缔约双方当事人得以基于情势变更而变更解除合同。情势变更原则不仅可以为相对人提供多元化的权利救济途径，而且能够在一定程度上抑制行政机关单方变更解除权的恣意行使。基于情势变更的变更解除权毕竟是“契约严守”的例外情形，加之情势变更的范围边界较为模糊，需要对行政协议履行中情势变更原则的适用情形予以限定。目前，我国的一些地方立法明确规定了行政协议履行适用情势变更原则，但规定得较为粗疏和原则。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》尽管较为详尽地规范了涉及行政协议的诸多问题，但并没有提及情势变更原则；司法实践对于情势变更原则的适用则采取了较为审慎的态度，通常要求情势变更所造成的合同困境要达到显失公平或者合同目的无法实现的程度，具体的情形通常包括物价暴涨或暴跌、法律政策调整、政府行为和无法预料的环境变化等。当然，由于情势变更原则的弹性较大，需要进一步明确其与商业风险、行政机关单方变更解除以及不可抗力之间的关系。

关键词

情势变更；行政协议；公共利益；单方变更解除权

［中图分类号］D923.6; D925.3　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0109-13

论监察与司法衔接中的退回补充调查

作者简介

董坤，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员。

摘要

检察机关在审查起诉阶段办理职务犯罪案件，需要补充核实的，原则上应当退回监察机关补充调查，必要时自行补充侦查，其法理基础为“监察独立说”。监察程序的运行要践行法律逻辑和政治逻辑。监察程序闭合、独立、自洽，其程序终端的处置方式也更具复合性和多元化。这些决定了监察程序与刑事诉讼程序是两套不同的程序，两者运作机理不同，故将职务犯罪案件退回补充调查，回流到原程序处理更为周延和妥当。在这一理论统领下，退回补充调查的基本原则、适用情形以及相关流程得以构建。检察机关自行补充侦查、书面要求监察机关补充提供证据、检察提前介入监察以及当事人权利保障等配套衔接机制也需作出相应的完善优化。

关键词

监察机关；检察机关；程序衔接；退回补充调查；监察独立说

［中图分类号］D925.2　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0122-14

经典译苑

欧洲法视角下的数据相关滥用行为

作者简介

托马斯·韦克（Thomas Weck），法学博士，德国垄断委员会首席分析师；

菲利普·莱因霍尔德（Philipp Reinhold），德国萨尔大学博士研究生。

译者简介

王子妍，对外经济贸易大学法学院经济法专业硕士研究生;

何永金，对外经济贸易大学竞争法中心研究人员。

摘要

海量非结构化数据（大数据）的收集和分析给竞争法和数据保护法领域带来了新的问题。这两个领域的关联在Facebook案中得到了明显的体现。在该案中，德国联邦卡特尔局最初没有就《欧盟运行条约》第102条进行更深入的审查，而是依据数据保护法进行了审查并以此为基础确立Facebook在德国法下的滥用行为。该案的审查过程显示了依据《德国竞争法》规制数据相关滥用行为的可能性。然而，正如欧洲法院所解释的那样，如何在Facebook案适用《欧盟运行条约》第102条还是一个未决的问题。鉴于欧盟内部建立了具有可预见性的关于滥用行为的统一标准，接下来的诉讼过程中有必要对可能违反《欧盟运行条约》第102条的行为进行更深入的审查。尽管像Facebook案中这种数据相关滥用行为通常涉及对其他市场参与者的排斥或剥削，但竞争与数据保护之间的关系也引发了另外一个问题，即市场参与者是否有权以提供新的服务并创造新的竞争为由主张访问数据。对此，迄今为止欧盟法采取的是限制性进路，这使得出于竞争性目的获取数据非常困难。欧盟委员会在其最近提出的《数字市场法》中尝试解决此问题。这项立法提议旨在规制具有强大力量的平台守门人以防止滥用行为。然而，该法案最终能否以及何时转变为法律仍然不确定。也就是说，在未来几年，竞争与数据保护之间的复杂关系仍将是欧盟竞争政策的重要议题。

关键词

反垄断；在线平台；滥用行为；数字市场法；数据保护

［中图分类号］D952.294　　

［文献识别码］A　　

［文章编号］2096-6180（2021）05-0136-23

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