《河南财经政法大学学报》2022年第1期

来源：河南财经政法大学学报

法治中国

论行政公益诉讼中不履行监督管理职责的认定标准

王红建 (郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

摘 要：判定行政机关是否存在不履行监督管理职责的情形,应从其有无监督管理职责、有无具体履职手段和是否穷尽履职手段三个方面来审查。在行政公益诉讼中,行政机关的监督管理职责不同于普通诉讼中行政机关的法定职责。法定职责是指行政机关的对外管理职责,而监督管理职责既包括对外管理职责,也包括对内监督职责等。行政机关的履职手段既包括对违法行为的处罚、责令纠正违法、征收税费等执法性措施,也包括检查报告、转交、代为修复等事实性手段。在判断行政机关是否履行监督管理职责时,应重点从其主观上是否有不履行的故意,客观上是否穷尽法律法规授权的履职手段进行审查,而不能简单将公共利益是否脱离受损状态的结果作为判断依据。

关键词：行政公益诉讼；不作为；监督管理职责；履职手段

《民法典》背景下商法规范的创设路径

樊 涛¹ 陶 冉²(1.2.河南大学 法学院,河南 开封 475001)

摘 要：我国《民法典》实质上已经规定了《商法通则》的主要内容,特别是《民法典》的总则编客观上具备了“商法总则”的功能。当前我国民商立法存在“商法过度”与“商法不足”的弊端。“民法的商法化”“民商合一、合而不同”等现代私法的理念和技术应当被我国民商事立法者与民商事裁判者加以借鉴和发扬。我国商事立法的核心问题是商事一般条款的完善,我国应当通过“商法的方法”创设我国特有的商法规范。

关键词：民法商法化；商法通则；商法方法

论行政公益诉讼中的“公益”识别标准

汪骏良(上海财经大学 法学院,上海 200433;上海杉达学院,上海 201029)

摘 要：党的十九届四中全会提出要拓展公益诉讼案件范围。目前《中华人民共和国行政诉讼法》以“四领域”和“两类型”的方式共同确定了纳入行政公益诉讼保护的公益范围,这样的确定方式具有鲜明的问题导向,有针对性地为当前社会急需保护的公共利益提供了制度保障。但是,它也使得纳入行政公益诉讼制度的公益范围狭窄,在实质上与“公益诉讼”的名称相背离,并且会进一步引发救济范围限缩、实践依据不牢、预期目标落空和公益领域重叠等问题。因此,需要抛弃现有的确定方式,采用公益标准判断作为识别公共利益的法定方式,这些标准包括国家标准、主体标准、质量标准和公平标准。

关键词：公共利益；识别；行政公益诉讼

监察法治专题

论监察留置适用规则的自洽

张 阳（郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

摘 要：留置作为一项监察调查权,是由监察机关独立行使的、针对人身自由的强制性限制措施,该性质的明确是监察留置得以自洽的前提和基础。因其内容的强制性,留置措施的规范设置及规则适用应坚守谦抑审慎的法治态度,在留置对象范围的设置上应以公职性作为界定标准;在留置适用的事实条件上应结合实践中的常见情形进行类型化、具体化、有针对性的标准设置,为实现留置规则的自洽进而推进监察法与相关法律法规的衔接提供更合理规范的操作标准。

关键词：留置；人身强制性；谦抑性；公职性

国家监察委员会立法权的法治建构

王圭宇（郑州大学 党内法规研究中心,河南 郑州 450001)

摘 要：作为2018年修宪时新增设的国家机关,国家监察委员会基于自身的宪法地位享有独立的立法权,以便为国家监察体制改革向纵深发展供给配套的监察法规。目前,尽管已经获得了监察法规制定权,但国家监察委员会的立法权在权力来源、内容范围以及监察法规的法律位阶、制定程序等方面仍存在规范层面上的缺失,并由此导致监察工作实践中的多重因境。有鉴于此,应当结合国家监察工作的实际需要,在宪法和法律的框架下,通过未来修改《中华人民共和国立法法》等措施对国家监察委员会的立法权进行法治构建,充实国家监察委员会立法权的内容,建立健全监察法规制定程序,以满足国家监察体制改革的规范供给与实践需求。

关键词：监察法；国家监察委员会；立法权；法治；党内法规

监察赔偿制度的原理与实践——《监察法实施条例》相关立法评析

崔湑昇¹ 郎志恒²（1.澳门城市大学 法学院,澳门 999078;2.郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

摘 要：在我国《监察法》明确规定监察赔偿制度后,《监察法实施条例》第二百八十条、第二百八十一条进一步规定了监察赔偿的归责原则、适用情形、赔偿请求人、赔偿义务机关等,使得监察赔偿制度具有了可操作性,要依据体系解释的方式对这些规则予以适用。但现行监察赔偿规则相对于实践需求还存在制度供应不足。为实现规范和制约监察权的目标,未来需进一步完善监察赔偿的具体赔偿内容、程序、救济途径等。监察赔偿属于独立的国家赔偿类型,在监察法律体系中确定与监察体制相对应的监察赔偿规则,同时对《国家赔偿法》作相应的修改:确立监察赔偿的基本原则,对《监察法》《监察法实施条例》不宜大篇幅涉及的规则进行规定。

关键词：监察赔偿；立法；适用；评析

部门法学

《个人信息保护法》规定的本土被遗忘权及其保护
杨立新¹ 赵 鑫²(1.中国人民大学 法学院,北京 100872;2.上海师范大学 哲学与法政学院,上海 200030)
摘 要：《个人信息保护法》是否规定了被遗忘权,有不同看法。其实《个人信息保护法》第四十七条第一款第一项规定的删除权,就规定了本土化的被遗忘权。依照其规定,被遗忘权是指自然人在个人信息处理中,对处理目的已经实现、无法实现或者不再必要的个人信息,未被个人信息处理者主动删除的,所享有的请求删除个人信息的权利。被遗忘权的法律属性,是人格权请求权。对于拒不履行删除义务造成个人信息权损害的,应当适用侵权损害赔偿请求权予以保护。

关键词：个人信息保护法；被遗忘权；删除权；人格权请求权；侵权请求权

论买卖不破租赁效果之债法路径构建

翟云岭¹ 郭佳玮²（1.2.大连海事大学 法学院,辽宁 大连 116085)

摘 要：我国买卖不破租赁规则的效果模式,以《中华人民共和国合同法》第二百二十九条为节点,由之前实定法中德国式的“契约地位承受”,到其后虽无明确规定但实务中依然沿袭的暧昧态度,体现了我国立法在效果模式上的模棱两可,也为其他效果理论留下证呈的空间。检视其他效果模式,存在当事人权利义务分配不合理、与现行法律体系不兼容等缺陷。故此,应当矫治我国买卖不破租赁法律效果理论上的“物权化”倾向,以契约地位承受模式为基础,明确租赁物所有权人对受让人的告知义务及在买卖合同中的权利瑕疵担保责任。我国当构建债法路径下的买卖不破租赁法律效果:应赋予买受人自由意志下救济途径的选择权,避免其利益在租赁权欠缺公示效力的情况下受到损害;应将承租人享有的权利限定在原租赁合同规定的范围内,而不享有对规则适用的选择权。

关键词：买卖不破租赁；法律效果；契约地位承受

股权让与担保的法律构成及效力建构

钱 进¹ 钱玉文²(1.南京大学 法学院,江苏 南京 210093;2.南京财经大学 法学院,江苏 南京 210023)

摘 要：对于股权让与担保,应基于担保物权说对其制度体系进行展开。担保物权说尊重让与担保当事人的意思自治,较好地平衡了各方利益 。且担保物权说与现行法更为契合,《民法典》及其司法解释扫清了担保物权说的理论障碍并贯彻了其逻辑,而司法实践中法官也倾向于按照担保物权说的思路进行裁判。在股权让与担保的具体效力问题中,担保物权说相较于所有权构成说具有更大的弹性空间,可以与意思自治、外观主义原则进行衔接,从而实现更好的法效果。此外,应为股权让与担保当事人提供对于担保事项进行记载和公示的方案,如在工商登记簿上加以注明,从而阻却瑕疵外观的形成。

关键词：股权让与担保；担保物权说；意思自治；外观主义

监督过失：因果性、注意义务与定罪实践

马荣春¹ 唐 张²(1.南京航空航天大学 法律系,江苏 南京 210029;2.江苏省连云港市海州区人民检察院,江苏 连云港 222000 )

摘 要：作为一种特别的过失犯,监督过失的因果性是指监督者的过失与被监督者的非合规行为及其危害结果之间的因果联系性。引起被监督者的过失行为是监督过失因果性的常态体现,引起被监督者的故意行为是监督过失因果性的非常态体现。立于过失犯是结果犯的本质逻辑和恰当限制监督过失的责任主体范围,监督过失的注意义务应以危害结果避免义务作为实质内容。监督过失的定罪实践应先采用类型化的定罪思维,而当存在两个以上的责任主体时,则应将纵向监督过失或横向监督过失的个案予以共犯化处置,以体现罪责刑相适应原则,且有利于合理有效地惩防监督过失。监督过失是刑事合规的题中之义,且其对共同犯罪的理论改造价值也值得重视。

关键词：监督过失；因果性；注意义务；故意行为；信赖原则

国际民商事条约在我国法院的可适用性及其适用模式

张 普(清华大学 法学院,北京 100084)

摘 要：《民法典》实施后,国际民商事条约在我国适用的法律依据发生了体系性变化。虽然《民法典》未对国际条约适用问题进行规定,但国际民商事条约仍可以在我国得到适用。原《民法通则》第一百四十二条具有国际法、国内法、冲突法三个层面的作用,其也是当下我国国际民商事条约适用理论和实践的基础。总体来讲,我国采取的是“以直接适用为原则,以转化适用为例外”的国际民商事条约适用方式。除知识产权条约外的国际民商事条约均能够在我国法院直接适用。就国际民商事条约在我国的适用而言,存在直接适用模式与国际私法适用模式两种。我国法院既可以排除国际私法而直接适用国际民商事条约,还可以根据条约设定和国际私法规则实现对国际民商事条约的适用。

关键词：国际民商事条约；直接适用；国际私法；法际私法

处理具体打击错误的新路径

康子豪(清华大学 法学院,北京 100084)

摘 要：处理打击错误的关键是行为人是否具有个别化的故意,即个案中法益主体个别性对于行为人主观认识和意欲是否重要。从辩证唯物主义的认识论出发,在财产犯罪中,除具有特别认知的情况外,行为人行为时通常无法认识到特定的法益主体,无法形成针对该主体的个别化的故意,打击错误不排除故意归责。在侵犯人身法益的犯罪中,尽管行为人行为时能够认识到特定的法益主体,但只有当他根据社会分工能够信赖自己支配了危险现实化的进程时,他才具有个别化的故意,打击错误排除故意归责。在侵害复合法益的犯罪中,需要具体判断发生打击错误的法益,并做相应的处理。

关键词：事实认识错误；打击错误；法定符合说；具体符合说

司法制度研究

国家治理视野下公证参与检察公益诉讼路径探索

齐 玎¹ 张晓红²(1.集美大学 法学院,福建 厦门 361023;2.福建省厦门市鹭江公证处,福建 厦门 361003)

摘 要：检察公益诉讼作为一项立足中国国情、具有中国特色的新制度,近年在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中取得了积极成效,同时也存在制约其治理效能发挥的现实短板。在国家治理视野下,可以通过挖掘检察制度和公证制度的制度潜力,探索实现检察机关的法律监督职能与公证机构的服务、沟通、证明、监督职能相互叠加赋能, 同时充分发挥公证机构在保全证据、预防纠纷、承接辅助性工作及信息化建设过程中的独特优势和丰富实践经验,形成公益保护合力,进一步发挥检察公益诉讼在国家治理效能中的制度优势。

关键词：公益诉讼；检察监督权；公证职能；国家治理

股东会决议瑕疵诉讼适格被告二元论

黄茂醌（烟台大学 法学院,山东 烟台 264005)

摘 要：公司为股东会决议瑕疵诉讼的适格被告为我国通说,目前就适格被告认定之依据、判决效力扩张之前提、利害关系主体程序救济等问题,尚无进一步研究。为合理衡平纠纷的一次性解决和程序保障,适格被告不应仅局限于公司。从股东会决议事项涉及利益类型观之,利害关系主体分为一般股东、内部特定人员和外部特定人员。在适格被告的认定上,应采公司和内部特定人员均为适格被告的“二元论”,外部特定人员则为无独立请求权第三人,三者均应给予充分的程序保障。内部特定人员为适格被告时,应尊重其程序处分权,无须强制其应诉,如应诉则须与公司作为共同被告。利害关系主体非因自身原因而未参与诉讼时,有权提起第三人撤销之诉以资救济。

关键词：股东会决议；适格被告；特殊利害关系；程序保障

“互联网+”背景下电子送达制度的革新与探析

周鸿飞(吉林大学 法学院,吉林 长春 130012)

摘 要：在“互联网+”背景下,随着网络信息技术和在线诉讼程序的普及发展,诉讼文书送达也趋于电子化方式。虽然《民事诉讼法》将电子送达作为法定送达方式之一,但目前电子送达仍存在着适用范围限缩化、送达标准单一化和救济措施空白等多重困境。为了确保电子诉讼高效便民的制度优势得以充分发挥,应当扩大可适用电子送达的诉讼文书范围;在“到达”生效主义的基础上以受送达人电子地址获取方式建立积极生效和消极推定生效的“修正的到达”主义类型化生效标准,以解决知悉主义和到达主义的双重失灵;在明悉程序性制裁措施的基础上构建转化送达和补正送达的救济模式。

关键词：电子送达；修正的到达主义；转化送达；补正送达

论行政诉讼确认无效判决之审查标准

滕甜甜(武汉大学 法学院,湖北 武汉 430072)

摘 要：《行政诉讼法》第七十五条明确了确认无效判决的审查标准,但该规定过于原则化,“重大且明显违法”之普适性标准过于模糊,“实施主体不具有行政主体资格”内涵不清,“没有依据”指向不明。立法不足导致司法实践亦陷入困境。有必要在厘清“确认无效判决”与“撤销判决”,“不成立”与“无效”的基础上,进一步阐释“重大且明显违法”之内涵,并探讨“实施主体不具有行政主体资格”之立法原意,解读“没有依据”之具体指向。另外,还需借鉴域外规定,并结合司法经验对“重大且明显违法”的其他客观情形加以增补,以廓清确认无效判决的审查标准。

关键词：行政诉讼；确认无效判决；审查标准；行政主体资格

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