《南海法学》2023年第1期要目

《南海法学》2022年第2期要目
《南海法学》2022年第1期要目
《南海法学》2021年第3期要目

来源：北大法律信息网

《南海法学》2023年第1期要目

【理论探索】

1.“代码即法律”的法哲学反思

郭小伟、董岱霖（1）

2.法中两国医疗损害赔偿法的相互照明：中国学说的误植及重释

唐超（13）

3.人大代表作为监察对象的法理基础及限度

——从《监察法实施条例》第四十三条第一项说开去

刘怡达、张文博（26）

4.工会实有功能最大化研究

——基于2021年新修正《工会法》

徐文海、王安琪（37）

5.新时代中国法经济学自主知识体系的现实图景

——基于近五年中国法经济学论坛及其学术影响的视角

佀连涛（47）

【实务专论】

6.环境行政公益诉讼前置程序的制度化路径

张瑞萍、曾幸、黄涛（57）

7.检察机关内设机构改革成效分析及完善建议

王玄玮、李静怡（67）

8.论行政执法与刑事司法的衔接

周兆进（78）

【热点聚焦】

9.高等学校与学生学术性争议实质性化解的困境和出路

刘丽、潘裕娟（87）

10.论人工智能生成发明专利创造性的实操判断标准及方式

李青文（100）

11.损害海南自贸港营商环境行为追责机制体系化研究

——基于类型化分析的视角

谭波、赵智（113）

【理论探索】

1.“代码即法律”的法哲学反思

作者：郭小伟、董岱霖（吉林大学理论法学研究中心，吉林大学法学院）

内容提要：“代码即法律”这一论断自诞生以来，历经网络空间、加密领域和数字法学三大应用场景，且其含义及演变在经由社会实践的催化后展现出新的理论内涵和智识魅力。在法哲学的层面上，“代码即法律”意味着“代码就是法律”，并且在不断的应用和实践中拓展着“代码法律化”和“法律代码化”的二元趋势。由此，必须重回数字时代法律变革的基本议题，科学认识代码对法的概念论、本体论、价值论、实践论等法的理论体系的深刻影响。与此同时，我们也必须深刻地认识到，“代码即法律”还只是一个应然的描述，在实然上还有很大的努力空间。法学界只有以其应然为理论基础，在实然的过程中不断探索数字法学发展的新机遇，才能助力中国法学自主知识体系的建构。

关键词：代码；法的理论体系；数字法学；法学基本范畴；法理反思

2.法中两国医疗损害赔偿法的相互照明：中国学说的误植及重释

作者：唐超（汕头大学法学院）

内容提要：医疗技术过失与医疗伦理过失的二分法并不反映法国法的实际。法国判例法过去区分普通过失与专业过失乃是出于政策考虑，在法教义学上并无意义。医疗伦理过失范畴下的责任并无统一构成要件，该范畴应予摒弃。在法教义学上构成对极类型的，只能是诊疗过失与说明过失。就意志自主利益保护到何等程度以及使用何等法律工具保护，法中两国判例法面临类似困惑，应重视以身体权为法律工具保护患者意志自主。中国医疗产品责任法制与法国法的相关规则不谋而合，在解释上宜参考后者，即医疗机构系以使用了产品的服务人身份而非产品销售者身份对患者承担严格责任。

关键词：医疗伦理过失；诊疗过失；说明过失；医疗产品

3.人大代表作为监察对象的法理基础及限度

——从《监察法实施条例》第四十三条第一项说开去

作者：刘怡达、张文博（湖南大学法学院）

内容提要：虽然《监察法》未把人大代表明确规定为监察对象，但在《监察法实施条例》中，人大代表成为“其他依法履行公职的人员”这一兜底类型的监察对象。面对人大代表不应成为监察对象的质疑，既应明确人大代表与人大的地位不同，以便消解“监察机关监督国家权力机关”逻辑悖论，亦要阐明人大代表行使公权力的客观现实，进而符合《监察法》中监察对象的基本要件，还须强化人大对监察机关的监督，由此补强人大代表作为监察对象的法理基础。当然，监察对象的合法权利构成对监察权的限制，《宪法》和法律给予人大代表更多的权利保障，使得人大代表作为监察对象亦不乏相当的限度。这要求监察机关只得对人大代表履行人大职责的行为进行监督，在采取留置措施时不得侵犯人大代表的人身特殊保护权，同时，人大代表享有的言论表决免责权亦可作为违法阻却事由。

关键词：人大代表；监察对象；《监察法实施条例》；监察限度

4.工会实有功能最大化研究

——基于2021年新修正《工会法》

作者：徐文海、王安琪（同济大学法学院）

内容提要：当前劳动争议案件逐年递增，作为企业职工维权代表的工会是否发挥其应有价值，值得重新探讨。因此结合2021年新修正《工会法》，研究如何使工会实有功能最大化乃迫在眉睫。需突破目前仅以批判为主的研究思路，尝试从法解释学视角，解释新修正《工会法》原则性条款偏多之原因在于其法律位阶仅次于宪法，高于劳动立法。而如何使原则性条款发挥作用需结合相关法律进行体系化分析，避免因有抽象模糊之嫌，妨碍职工合法权益之保障。同时在解释的基础上，尝试将《工会法》原则性规定落实到具体司法实践当中，进一步加强工会的参与度，即建立对内对外两条并行的协商机制：对内形成“职工-工会-企业”三方协商机制，其旨在有效预防职工与企业间发生冲突，提高工会在企业经营管理过程中的参与度，让职工认识到工会的职能和价值，积极通过工会解决问题，从而降低自身维权成本；对外则形成“企业-工会-劳动行政部门”三方协商机制，即通过劳动行政部门的行政强制手段，督促企业改正。因此工会实有功能最大化之实现以新修正《工会法》为支点，结合相关法律形成体系，以地区条例作为适当补充，加快促进三方协商机制的建立和完善乃为今之良策。

关键词：工会法；协商机制；劳动关系

5.新时代中国法经济学自主知识体系的现实图景

——基于近五年中国法经济学论坛及其学术影响的视角

作者：佀连涛（山东科技大学政法系）

内容提要：法经济学是法学和经济学两大学科交叉融合的产物，是运用经济学的原理和方法分析法律问题的新型边缘学科。法经济学的交叉学科属性决定了其自身兼具经济科学的理性和法律科学的逻辑性。中国法经济学论坛在法学学者和经济学学者的共同推动下，连续举办了二十届。法经济学论坛不仅构建了法学家和经济学家对话的平台，而且推动了法经济学理论的中国化，推动了中国法经济学学术共同体的构建。新时代中国法经济学立足社会主义现代化建设的伟大实践，实现法经济学基本理论的中国化，研究范式与研究对象的本土化，逐渐形成了中国法经济学的自主知识体系、学术体系、话语体系。法经济学稳定的学术研究共同体、法经济学外来资源的本土化转向、法经济学论坛的持续推动、法学家与经济学家的合力助推共同构成了新时代中国法经济学自主知识体系的现实图景。

关键词：经济理性；法律逻辑；新时代；法经济学

【实务专论】

6.环境行政公益诉讼前置程序的制度化路径

作者：张瑞萍、曾幸、黄涛（甘肃政法大学环境法学院，甘肃政法大学环境法学院，甘肃省人民检察院第八检察部）

内容提要：环境行政公益诉讼前置程序是检察机关向人民法院提起环境行政公益诉讼的必经阶段。《行政诉讼法》第二十五条仅规定将制发检察建议作为该前置程序的环节，未形成完善的制度配套，导致检察机关在环境案件办理中出现环境潜在损害救济不及时、调查取证不充分、外部合作机制缺乏、检察建议监督不足等问题。为尽可能避免前述问题的发生，有必要对环境行政公益诉讼的前置程序予以专门的制度化。从实证分析方法出发，围绕检察建议的制发提出环境行政公益诉讼前置程序的制度化路径，通过建立环境重大风险预警机制，构建检察官环境调查权行使制度，增设行政机关听证程序，建立外部协作机制，构建环境检察建议监督体系等形成配套的制度保障。这既提高了前置程序的实务操作性，又更好地督促被监督行政机关主动纠错履职，及时制止和惩处破坏生态环境的行为，促进检察建议在生态环境保护领域发挥实效作用。

关键词：检察建议；环境行政公益诉讼；制度化路径

7.检察机关内设机构改革成效分析及完善建议

作者：王玄玮、李静怡（云南省人民检察院，同济大学法学院）

内容提要：检察机关新一轮内设机构改革后，“四大检察”“十大业务”的内设机构格局逐步形成，此系适应国家监察体制改革和司法体制改革的创新之举，也取得若干积极成效。但分析现有内设机构运行现状，仍存在设置逻辑较为混乱、检察侦查职能被严重弱化、刑事诉讼监督职能的履行和发挥不足、公益诉讼检察面临内外部挑战、行政检察业务权重过低、“四大检察”稳定性不足等问题。因此，在新的历史条件下，有必要重新审视“四大检察”格局，稳固检察侦查、刑事检察、民事检察和行政检察的主体地位，构建新“四大检察”的内设机构布局，推动检察权运行机制更加科学与严谨。

关键词：司法体制改革；内设机构改革；四大检察；检察职能

8.论行政执法与刑事司法的衔接

作者：周兆进（海南师范大学法学院）

内容提要：在我国的法治进程中，行政执法与刑事司法的衔接是近年来司法实践面临的一个重要问题。两法衔接存在相关衔接规定位阶低、证据转化规定不完善、检察监督不力等问题，不利于两法衔接工作的顺利进行。两法衔接制度的完善，一是要通过出台相关司法解释，对如何使在行政执法中获取的证据材料适用于刑事诉讼等程序性问题，作出细化规定。二是要制定证据转化制度，对在行政执法中搜集的言辞证据一般应重新取证，实物证据则可以在审查后直接适用于刑事诉讼。三是发挥检察监督职能，完善监督体系。

关键词：行政执法；刑事司法；衔接；证据转化；检察监督

【热点聚焦】

9.高等学校与学生学术性争议实质性化解的困境和出路

作者：刘丽、潘裕娟（湖南师范大学法学院）

内容提要：学术性争议是指教育领域内因高校行使学术权力而引发的纠纷，该争议主要表现为因学术不端导致学位撤销或因校级和二级学院学位授予条件不一致导致不授予学位的争议。产生这一争议的主要原因在于立法对学术性的判断没有具体标准，高校基于学术自主权虽然制定了学术性判断标准，但却存在标准不当联结的矛盾。司法对学术性争议审查囿于学术自治和合法性审查标准，难以从根本上解决学术性争议，达不到定分止争的效果。基于此，从高校内部化解这一问题具有高效便捷、成本较低且能进行专业判断的优越性。因此，涉学术性案件的实质性化解应回归高校内部，发挥高校的主渠道作用，由高校采取具体措施从源头上预防和化解此类纠纷。高校二级学院细化校级有关学位授予条件渐渐成为高校自主办学的主流趋势，故应授予二级学院细化学位授予条件的权力。此外，要正确认识资格论文与学位论文的关系，应以学位论文是否通过答辩作为学位授予的主要标准。同时，高校应加强学生的学术诚信教育，这不仅能够有效防止学术不端行为，也能在一定程度上起到事先预防的作用。

关键词：学位授予；学位撤销；学术性争议；实质性化解

10.论人工智能生成发明专利创造性的实操判断标准及方式

作者：李青文（华东政法大学知识产权学院）

内容提要：承认人工智能生成发明的可专利性后，如果出于促进人类发明创造的积极性等因素的考虑，而单独提高其专利创造性标准，按照“一般人工智能”或者“普通人工智能”的水平进行专利授权审查，容易导致实践中申请人将人工智能生成发明作为自然人发明来申请专利的现象发生。如此一来，相关法律制度和规则设计必然形同虚设。从可操作性的角度来看，对人工智能生成发明应当采取与自然人发明相同的专利创造性标准，并允许审查员使用人工智能辅助判断申请专利的发明创造对“本领域技术人员”而言是否显而易见，从而既使得专利创造性标准随着人们研发水平的提升和发明手段的改进而动态提高，保证专利授权质量，也可以科学应对和解决人工智能生成发明跨多个技术领域、创造性审查难度较大等现实难题。

关键词：人工智能；生成发明；专利法；创造性；本领域技术人员

11.损害海南自贸港营商环境行为追责机制体系化研究

——基于类型化分析的视角

作者：谭波、赵智（海南大学法学院）

内容提要：损害营商环境行为追责既体现了中央立法的精神，也是众多地方立法的要求。海南自由贸易港的立法与实践在此问题的表述不统一、类型化不充分，导致了责任追究机制上的不协调。需要在总结现有追责机制的规范和政策依据的基础上，结合对需追责行为类型化分析的科学结论，把握下一步损害海南自贸港营商环境追责行为的重点和难点。国内现有营商环境地方立法对追责机制规定的多元化为海南自贸港的相关工作提供了可借鉴模式，同时也表明现有立法在此方面的意图不统一。损害海南自贸港营商环境行为追责机制的体系化，源于对需追责行为类型化分析的科学划定，同时结合现有立法，将相关监督条文的设计细化，针对特殊主体强化监督追责以及统筹监督追责思路，以期达到追责效果上的统筹兼顾。

关键词：营商环境；责任追究；海南自贸港