《私法》第20辑第2卷（总第40卷）要目

法研在线 2023-12-27

《私法》第17辑第1卷（总第33卷）要目
《私法》（第16辑第1-2卷、第17辑第1卷）目录
《私法》第20辑第2卷（总第40卷）

1.迎接黄金十年（代序）

易继明（1）

【民法典专题研究】

2.《民法典》民族性表达与制度供给研究

冉克平、舒广（1）

3.《民法典》应收账款质押规范的内外部效力

梁莹（16）

【论文】

4.共享单车押金之属性辨

——以民事合同类型为切入

唐勇（34）

5.网络游戏及其直播画面的独创性界定

于韵（53）

6.控股股东身份的法律界定

——以上市公司治理为中心

周冰（73）

7.论个人破产立法视野下的信用修复制度构造

王硕（93）

8.类案检索在民商事司法中的适用及完善

——基于2909份裁判文书的分析

孙跃（112）

【评论】

9.网络服务提供者著作权间接侵权的差异与趋同

——以中美两国的比较为基础

薛婳（131）

10.“禁止专利滥用”条款中的行为类型梳理与相关制度构建

季冬梅（161）

11.营商环境法治化视域下的商标抢注治理

叶紫薇（177）

12.变更判决之诉的司法考量因素

刘鋆（196）

13.老年人数字资源使用特别照顾权益保障：困局与破局

刘为勇（215）

14.编后记

1.迎接黄金十年（代序）

作者：易继明

【民法典专题研究】

2.《民法典》民族性表达与制度供给研究

作者：冉克平、舒广（武汉大学法学院）

内容提要：在《民法典》实施背景之下，对于民法典的民族性表达与制度供给研究具有极强的理论价值与现实意义。本文从《民法典》民族性表达出发，通过《民法典》“人—家庭—社会”三个方面的具体制度研究，通过《民法典》的内在价值维度与外在的规范维度观察，围绕三个关键性问题：一是民族精神的民法典民族性的内涵及历史观察；二是民族精神的制度生成机制研究，《民法典》民族精神即社会主义核心价值观，以此为基础从《民法典》适用的实证分析出发，对相关案例进行梳理，探讨民族精神的制度生成机制；三是民族精神与具体制度之间的体系融贯。从方法论的角度阐释《民法典》民族精神对于具体制度解释、漏洞填补等功能，探索价值与规范之间如何进行融会贯通，以及如何进一步促进民族性功能的发挥。进而，针对《民法典》民族性表达与制度供给中存在的问题，挖掘民族精神，贡献中国智慧。

关键词：《民法典》民族性；民族性形成机制；人的主体制度；家庭制度；社会制度；中国智慧

3.《民法典》应收账款质押规范的内外部效力

作者：梁莹（武汉大学、武汉大学司法案例研究中心）

内容提要：《民法典》对应收账款质押的内外部效力规范不明确，实践中出现应收账款质押和债权让与制度两者内部效力规则类推适用、外部登记系统相互借道的混乱情况。应收账款质押和债权让与之间的构成要件与法效果存在差异，不宜统一规定。在内部规范上，确立应收账款质权人有直接收取应收账款的权利；为求平衡，应明确出质人有权利自由处分其债权。关于外部效力规则，《民法典》规定应收账款登记效力与实践中登记模式存在矛盾，将其理解为登记对抗主义更为适宜，而“通知”应收账款债务人的行为并无设权性与绝对公示性功能，无须强行规定为之。登记对抗模式之下，经登记的应收账款质权具有优先于受让人、抵销权人（抵销权成立在后）的效力。

关键词：应收账款质权；债权让与；登记对抗模式；通知；抵销权

【论文】

4.共享单车押金之属性辨

——以民事合同类型为切入

作者：唐勇（中央民族大学法学院）

内容提要：共享单车继承了传统租车的押金模式，并借网络平台支付迅速沉淀资金，形成巨额押金池，进而衍生出孳息归属等法律适用争议。传统租车模式下，基于货币占有即所有之规则，押金合同应为非典型担保合同；而基于押金缴付方式的网络平台化，共享单车押金的属性应为债权质押，并辅之以相应的法律效果。基于担保性的淡化和融资性的增强，共享单车押金的合同属性，存在另一种解释路径，即将其解释为混合合同，即租赁合同与借款合同之混合。押金并非担保，而系出押人的对待给付义务之一，法律适用上则采类推适用主义。同时，对共享单车押金，一个民商事合同交叉的视角，亦不可或缺；据此，得以进一步厘定民事一般法基础，也能使即便在商事特别法缺位的情况下，相关特别法价值仍能有所附丽。

关键词：共享单车；押金；债权质押；混合合同

5.网络游戏及其直播画面的独创性界定

作者：于韵（北京大学法学院）

内容提要：互联网技术的不断发展相应地给网络游戏产业的生长环境带来了更多的机遇与创新空间。相比于蓬勃的行业发展，其相应权益的保护却相对滞后。然而现阶段，网络游戏、网络游戏直播及网络游戏衍生品的权利归属、权利许可、权益分配等问题，在已有的法律条文中尚未被明确规定。同时，2020年最新修改的《著作权法》亦将网络游戏产业等新兴互联网产业纳入法律保护范围内，但对网络游戏产业中不同类型作品的相应权利归属、权利内容、权利边界、侵权救济等问题探讨较少，相对不够明晰，为司法实践带来巨大挑战，也为网络游戏产业的良好发展造成一定阻碍。本文认为，网络游戏本质上不仅可以将元素拆解单独判定其独创性，同时也可以将其作为计算机软件进行独创性判定；而网络游戏直播画面的独创性则要根据网络游戏运行画面以及玩家在此基础上所添加的内容是否具有独创性进行判定。

关键词：网络游戏；直播画面；独创性；著作权

6.控股股东身份的法律界定

——以上市公司治理为中心

作者：周冰（上海交通大学凯原法学院）

内容提要：控股股东作为上市公司治理的重要主体，该身份的识别是对其进行规范的前提，因此公司法对控股股东身份的界定至关重要。控股股东身份的法律意义在于，它是施加控股股东义务的前提。我国学界对控股股东身份及其义务的主流解释在“股东平等原则—防止滥用资本多数决”的理论框架下展开，但存在一定缺陷。在公司治理结构和公司决策层级的视角下，控股股东身份的本质应当是公司控制权的行使者，而控股股东义务就是规制控股股东攫取控制权私益的一种机制。对控股股东身份进行界定其实就是识别公司控制权及其行使。控股股东的控制权既包括对公司一般运作的控制，也应包括对被诉交易事项。参考法律经济学对“规则”与“标准”的二分，立法者可以通过持股数量与公司控制权的关系创设有效的规则，裁判者则可以借鉴美国特拉华州法院的报复能力标准。控股股东集团的认定还必须同时识别“共同行为”与“共同目的”两个要素。

关键词：控股股东身份；控股股东义务；控股股东团体；公司治理；投资者保护

7.论个人破产立法视野下的信用修复制度构造

作者：王硕（武汉大学法学院）

内容提要：个人破产信用修复制度由被动修复路径和主动修复路径组成。前者是域外征信机构商品化个人信息后的附加服务，无法起到协助《破产法》帮助债务人经济再生的同时保护债权人利益之功效。后者才是个人破产信用修复制度的核心。通过分析英美立法例可知，各国主动修复路径在形式上较为统一，以信息论中的通信系统为蓝图，可被拆解成“两个阶段，一个衔接方式该路径的内部规范受本地文化、经济和个人破产信息权的权属影响，各有不同。基于中国长期处于破产有罪的文化氛围之下，经济制度以宏观调控为基本，个人信用修复制度应当围绕社会征信机构构造以保护债务人的人格利益。

关键词：个人破产；信用修复；个人信息；人格权

8.类案检索在民商事司法中的适用及完善

——基于2909份裁判文书的分析

作者：孙跃（山东工商学院法学院）

内容提要：通过对类案检索施行以来若干裁判文书的分析，可以从基本情况、肯定适用类案的说理方法、否定适用类案检索的方式及理由等角度来全面考察类案检索在民商事司法中适用的实践状况。目前，类案检索存在机制上的“效力悖论”、类案供给严重不足、类案检索与适用说理方法滞后、类案检索地方性规定关键内容不统一等问题，不利于统一法律适用。完善类案检索的司法适用，需要从“对内”与“对外”双重角度克服“强制力悖论”、建立最高人民法院生效裁判向指导性案例转化机制、推动类案检索方法论与民法方法论融合、构建基于“统分结合”原则的类案检索地方性规范体系。

关键词：类案检索；民商法；裁判文书；法律方法；统一法律适用

【评论】

9.网络服务提供者著作权间接侵权的差异与趋同

——以中美两国的比较为基础

作者：薛婳（北京大学法学院）

内容提要：美国《著作权法》在判例发展过程中形成了网络服务提供者的间接侵权理论；而在中国，网络服务提供者著作权“间接侵权”的责任基础是大陆法系的共同侵权理论。相同的是，让网络服务提供者承担损害赔偿责任的事由都是过错。不过，两种过错侵权行为的构成要件并不完全相同，虽同采四要件说，在侵权模式上却存在较大差别。但即便有如此差异，立法动向和近期实践已反映出一个共同趋势：美国法院和中国法院更倾向于保护著作权人的利益，因而对网络服务提供者采取了加重责任的态度。

关键词：网络服务提供者；间接侵权；比较研究；责任加重；利益平衡

10.“禁止专利滥用”条款中的行为类型梳理与相关制度构建

作者：季冬梅（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：2020年《中华人民共和国专利法》新增“禁止专利滥用”条款，为规范行使专利权的行为提供指引。但这一概括性条款缺乏明确界定和概念解读，引发理论争议和实践问题。反垄断法和专利法在应对滥用行为时可协同发挥约束和规制作用，但需厘清各自边界。基于类型化思维，采取专利制度滥用和专利权滥用的初级分类、实体性权利滥用和程序性权利滥用的次级分类，能够为构建相关制度框架提供参考，并增强问题研究的条理性、法条适用的逻辑性。受市场机制运作的影响，司法机关能够在侵权案件中以抗辩规则对滥用行为进行约束，并拓展民事救济和行政监管的视角，成为推动“禁止专利滥用”条款有效实施的可选路径。

关键词：禁止专利滥用；行为类型；制度构建

11.营商环境法治化视域下的商标抢注治理

作者：叶紫薇（武汉大学法学院、知识产权与竞争法研究所）

内容提要：我国经济发展已进入新常态，需不断优化营商环境以更好实现经济高质量发展目标，而法治化正是最好的营商环境。但我国营商环境法治化进程仍面临着由商标注册制度固有弊端等因素所导致的商标抢注乱象，可能会给营商环境的稳定性、可预期性和公平性带来显著消极影响。故在营商环境法治化视域下，应当秉持综合治理和协同治理的理念，从立法、行政、司法、信用和社会5个菅商环境评价指标方面着手加强商标抢注治理能效。具体而言，则应依据商标抢注产生的原因对症下药，在立法上适度回归商标使用，并建全防御商标制度和相应的法律责任制度，同时注重商标抢注行政审查和司法审理的提质增效，健全商标注册信用体系，营造公平竞争、诚实守信的社会文化氛围。

关键词：营商环境；法治化；商标抢注；治理

12.变更判决之诉的司法考量因素

作者：刘鋆（郑州大学法学院）

内容提要：我国的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条、第21条与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第218条、第248条对定期金给付、定期金调整事由起诉与既判力基准时的规定不足以构建完整的变更判决之诉制度。由于缺乏统一的司法规则对变更判决之诉进行规制，法院在具体案件的审判中难以识别变更判决之诉。变更判决之诉的理论论证与适用规则应充分对接、统合民事实体法与民事程序法的规定。为统一司法尺度，应着重关注变更判决之诉的适用条件的设置问题。变更判决之诉的适用条件应为原裁判中应包含法官的主观预测、前诉确定裁判内容尚未完全实现、基准时后发生“新的事实”以及依原确定判决结果将显失公平。

关键词：变更判决之诉；定期金给付；既判力；新的事实

13.老年人数字资源使用特别照顾权益保障：困局与破局

作者：刘为勇（江西师范大学地方法治研究所、江西师范大学政法学院）

内容提要：为满足老年人对数字资源使用的特殊需求，国家应确认其享有数字资源使用特别照顾权益。老年人数字资源使用特别照顾权益，有其特殊内涵及生成逻辑与基础。为使老年人获得平衡与对等权益，老年人数字资源使用特别照顾权益至少应包含数字资源使用接入、直接使用及使用能力提升等方面的特别照顾权益内容。当前，我国老年人数字使用特别照顾权益及其保障规范虽有不少，但亦存在诸多问题，致使老年人在数字资源使用上的个体差异与个性需求难以得到尊重与满足。为强化对老年人数字资源使用特别照顾权益的保障，应在信守缺陷补足与能力提升相统一的理念基础上，建立健全法律体系、照顾体制，并加大财政投入力度，以满足老年人在数字化社会中的生存与发展之需。

关键词：老年人；数字资源使用；特别照顾权益；保障

14.编后记