《澳門法學》2023年第2期（總第52期）要目

《澳門法學》徵稿啟事
《澳門法學》2022年第1期（總第48期）要目
《澳門法學》2021年第1期（總第45期）要目
《澳門法學》2020年第3期（總第44期）要目
《澳门法学》2020年第1期、第2期内容提要《澳門法學》2023年第2期要目

【名家特約】
1.“依法治港”與國安法在香港的實施陳弘毅（1）2.《香港基本法》第5條在香港立法中的解讀與評析——以香港《最低工資條例》為例朱應平（11）【專欄：法實證研究】3.知識產權懲罰性賠償民事訴訟的現實困境與司法應對孫志（29）4.認罪認罰從寬制度的適用實踐研究——以Z市為考察樣本蔡小強（44）5.推斷與抗辯：幫信罪明知事實認定的司法進路及理論邏輯劉妍（55）【論文】6.矛盾修辭時代背景下探究人工智能監管諾思坦、李意（73）7.追訴時效的適用規則與實例檢驗王登輝（97）8.薩維尼的“體系”方法——一種塑造“有機的法教义学”的“哲學”方法肖偉（111）9.海南自貿港探索建立臨時仲裁規則問題研究王玫黎、陳雨（139）【澳門法治研究】10.特區憲法與基本法教育系統化的理論模型與實證研究賴冠儒（151）11.澳門特區其他規範性文件的制度構建：法律位階、制定範圍和監督機制郭麗莎（166）12.論《澳門特別行政區基本法》中的行政命令制度康玉梅（178）13.論葡萄牙《賽亞布拉法典》對澳門民法現代轉型的影響王星（196）【澳門法治動態】14.澳門特別行政區修改《維護國家安全法》介紹澳門特別行政區政府保安司司長辦公室（213）【名家特約】
1.“依法治港”與國安法在香港的實施
作者：陳弘毅（香港大學法律學院、全國人大常委會香港基本法委員會、全國政協）
内容提要：2022年中共二十大的報告包括中央對“一國兩制”方針政策的權威性論述，其中强調“依法治港”。2022年也是港區國安法的實施的第二年，香港法院關於維護國家安全的判例法繼續發展，同時全國人大常委會首次行使了它對國安法的解釋權。本文探討“依法治港”的概念，指出“依法治港”所用的“法”的來源有其多樣性，其中包括習近平主席在2022年“七一”講話中重視的普通法。本文又介紹2022年香港法院關於維護國家安全的判例法中表述的主要法理觀點，並討論2022年年底全國人大常委會的釋法的背景及其作用。本文指出，“依法治港”的多樣來源的“法”正形成有機的結合，推動香港特別行政區的法制和法治的進程。
關鍵詞：一國兩制；香港；依法治港；普通法；國家安全法；判例法；人大釋法；2022年
2.《香港基本法》第5條在香港立法中的解讀與評析——以香港《最低工資條例》為例
作者：朱應平（華東政法大學法律學院）
内容提要：香港在制定《最低工資條例》時，立法會議員質疑政府該項立法是否抵觸《基本法》第5條“香港特別行政區不實行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。”的規定。政府作了四方面回應，一定程度上證成了該《條例》制定的合法性依據。但總體來說，政府回應存在以下不足：沒有準確把握議員質疑問題的本意；未直接採用目的解釋的方法闡述第5條的目的和含義；以1990年《行業委員會條例》內容論證香港有權制定《最低工資條例》並符合《基本法》第5條，但論證理由不充分；以《基本法》第147條規定作為支撐香港有權制定法律的依據，但未與第5條結合起來進而闡明第5條的準確含義。正確理解第5條含義，須結合立法背景予以明確：第5條在立法表達方面存在明顯的不足，起草過程中多個委員提出了相應的修改建議，但基於某種原因，未對草案條文作出修改；第5條並非意指，對於1997年7月1日前沒有的法律和政策，之後不能制定，也並非意指對之前已經制定的法律和政策不能作修改完善；應將《基本法》第5條與其他諸多條文結合起來進行體系解釋和目的解釋，才能正確理解第5條“保持……不變”實際上包含了“不變”和“變”兩個含義；第5條以外的其他不少條文可以減弱第5條絕對化表達帶來的誤解；香港政府和立法會應當自覺採用目的解釋、體系化解釋闡明第5條的含義，從而助力香港對法律和政策作出與時俱進的制定和修改，以促進香港的健康發展。
關鍵詞：香港基本法；第5條；立法；解讀；評析
【專欄：法實證研究】
3.知識產權懲罰性賠償民事訴訟的現實困境與司法應對
作者：孫志（廣東省珠海市中級人民法院知識產權庭、澳門大學法學院）
内容提要：最高人民法院於2021年3月3日正式發佈《關於審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》，明晰了知識產權懲罰性賠償的法律適用標準，細化了知識產權懲罰性賠償的法律適用條件，為司法實踐提供了明確的操作指引和更為細緻具體的裁判依據，從應然層面上保證了知識產權懲罰性賠償司法適用標準的統一。然而，基於該司法解釋施行以來近兩年相關生效民事判決的實證分析顯示，司法實踐實然層面上仍存在直接以適用“法定賠償”方式代替知識產權“懲罰性賠償”、裁判結果缺乏說服力、當事人難以獲得穩定預期等現實困境。為此，人民法院應充分行使釋明權，依法行使法律賦予的自由裁量空間，切實加強裁判文書說理，盡可能統一裁判標準，積極加強司法應對。
關鍵詞：懲罰性賠償；民事訴訟；現實困境；司法應對
4.認罪認罰從寬制度的適用實踐研究——以Z市為考察樣本
作者：蔡小強（廣東省珠海市人民檢察院辦公室、吉林大學法學院）
内容提要：認罪認罰從寬制度作為一項正在實踐中的具體制度，需要對其適用範圍、適用條件、適用程式等相關內容開展具體的、實證的研究。如果缺少相應的資料支撐，沒有展開對應的實證考察，得出的最終結論始終難以讓人信服。筆者對Z市多個基層公安局、檢察院、法院，就認罪認罰從寬制度在司法機關的適用情況開展調研，並且發放了500份（收回452份）關於認罪認罰從寬制度實施情況及完善建議的調查問卷，瞭解認罪認罰從寬制度的實施情況，收集了國內多個試點基地的具體資料，掌握了大量直接的一手資料，綜合搜集的材料展開分析與研究，據此得出一些結論，以期為認罪認罰從寬制度的完善提供一些有益的參考。
關鍵詞：認罪認罰從寬制度；適用實踐；實證研究
5.推斷與抗辯：幫信罪明知事實認定的司法進路及理論邏輯
作者：劉妍（中山大學法學院）
内容提要：幫信罪的明知事實作為一種主觀意圖存在界定和證明難題，通過觀察辯方抗辯不明知的裁判文書發現，法官主要通過主體情況、客觀表現以及所處環境的14個變量事實推斷明知，該類變量事實也會被辯方用以反向證明，這屬於對明知意圖的外在化。然而，審辯對變量事實的運用思維呈現出對立性，多數不明知抗辯並未起到出罪的作用，只促進了法官的明知說理。為此，分析明知外在化的兩種理論路徑：一是推定規則說和證明責任轉移；二是推論規則說與消極抗辯的證明權。我國幫信罪明知的認定較符合“推論規則說和證明權”的模式，但也存在實然降低證明標準和混淆證明責任轉移的偏誤。由此，可通過增強明知推論的蓋然性和可檢驗性、優化推論規則、構建具有競爭力且最利於被告人的不明知抗辯策略等途徑規制法官的明知推斷。
關鍵詞：明知推斷；幫助信息網絡犯罪活動罪；不明知抗辯；推斷鏈條
【論文】
6.矛盾修辭時代背景下探究人工智能監管
作者：諾思坦、李意（澳門大學法學院）
内容提要：新興技術時常為法律領域帶來監管挑戰。最近，人工智能技術給法律帶來了嚴峻的挑戰，主要體現為各種新興技術的破壞性影響，以及被稱為悖論和矛盾修辭或所謂的“本質上自相矛盾的概念”的修辭手法使用頻率的增加。本文試圖為這些複雜的監管挑戰提出行之有效的解決方案。首先，本文概述了由於各種新興技術破壞性影響而形成的若干監管悖論和矛盾。隨後，本文就歐盟《人工智能法案》的相關規定與中國關於人工智能監管規範，例如最近由中國國家互聯網信息辦公室發布的《生成式人工智能服務管理辦法（徵求意見稿）》的差異進行比較研究。最後，本文主張法律需要一種新的方法論以應對挑戰，即以“法律通感”概念為框架，隱喻应该結合多種感官的感觉、人類的綜合認知以及將來在法律中應用更靈活的邏輯。
關鍵詞：全球治理；法律與技術；人工智能；本質上自相矛盾概念；監管悖論；潛意識人工智能系統；法律通感
7.追訴時效的適用規則與實例檢驗
作者：王登輝（西南政法大學刑事檢察研究中心）
内容提要：追訴時效不是刑罰消滅事由，超過追訴時效才是刑罰消滅事由。追訴時效適用於一切犯罪，不是只適用於刑事案件。追訴時效適用於某個犯罪，直接目的是判斷刑事立案之日是否在追訴時效期限內，間接目的是判斷某個犯罪是否超過了追訴時效，終極目的是判斷對某個犯罪人進行追訴是否具有合法性。“二分法說”認為，追訴時效終點是犯罪的刑事立案（或法院受理自訴）之日，或者追訴時效期限自然屆滿之日；刑事立案之日在追訴時效期限內，則追訴時效終止、停止計算，不會中斷、超過。通過幾個實例檢驗，可以驗證“二分法說”的科學性。
關鍵詞：追訴時效；追訴時效期限；核准追訴；二分法說；麻繼鋼案；勞榮枝案
8.薩維尼的“體系”方法——一種塑造“有機的法教义学”的“哲學”方法
作者：肖偉（科隆大學法學院近代私法史研究所）
内容提要：薩維尼吸收了德國客觀唯心主義哲學的體系理念，並將客觀唯心主義認識論中的直觀引入體系方法之中。因此，在薩維尼那裡，哲學方法和體系方法是一致的。區別於以理性為基礎的邏輯演繹與概念分類，直觀由歷史方法所賦予，能夠認識事物本質，發現其內在關聯和理念。藉此，法學家從理論層面，在識別出客觀普遍的法律制度的基礎上，析出抽象的法律規則，在實踐層面，再從法律規則中識別主觀特殊的法律關係，以此在理論和實踐的統一過程中構建法教義學體系。薩維尼通過直觀使體系方法和歷史方法結合統一，並借助法律解釋和法律續造，使體系保持內部的統一性和外部的開放性，進而造就一種有機的法教義學，即一種兼具體系性和實踐性的法律科學。
關鍵詞：薩維尼；體系方法；歷史方法；客觀唯心主義的直觀；有機的法教義學
9.海南自貿港探索建立臨時仲裁規則問題研究
作者：王玫黎、陳雨（西南政法大學國際法學院）
内容提要：隨著《海南自由貿易港法》的生效，海南在規則制定上具備了國內其他自由貿易試驗區不具備的高度自主權。這為海南探索建立臨時仲裁規則奠定了良好基礎。臨時仲裁從仲裁員的選任，再到整個程序的運行，以及最終仲裁裁決的執行，每一個階段都存在或與現行法律制度衝突或難以具備現實操作性的問題。為解決這些問題，首先應當處理好臨時仲裁追求的意思自治和公平正義兩大價值間的關係，前者是臨時仲裁制度的最本質特徵，後者則是它的最高追求目標，海南在探索建立臨時仲裁規則時應當謹慎把握這兩個價值，盡可能尋求一種平衡。其次，在具體規則的設計中，由於仲裁機構的缺位，所以臨時仲裁程序的推進和仲裁裁決的公正性和可執行性很有可能面臨挑戰。對此，可以考慮通過外部規則加強對仲裁員資質的把控，並放大臨時仲裁庭的融合價值，達到一方面盡可能促進當事人達成合意，另一方面推動仲裁程序向前的目的。
關鍵詞：海南自貿港；臨時仲裁；意思自治；公平正義
【澳門法治研究】
10.特區憲法與基本法教育系統化的理論模型與實證研究
作者：賴冠儒（澳門大學法學院）
内容提要：兩法教育相較其它國情教育科目在港澳開展，更具針對性、全面性和高附加價值，關鍵在“系統化”以利傳遞指令和反饋執行數據。縱向以“知識點”建構教學系統，有利知識點傳授符合重複性和意義性；橫向以統考、問卷系統評估知識點建構成效以反饋，有利各行為者優化行為後再投入系統而形成良性循環；統籌系統升級有利開展系統化工作和提升資源配置成效；教師系統建構為長遠開展奠基。根據全澳五間高校和四十六間中小學的訪談與學習數據顯示，憲法與基本法教學成效能評估也應評估，模型化有利未來的普及與推廣。
關鍵詞：憲法與基本法教育；國情教育；系統化；結構功能理論
11.澳門特區其他規範性文件的制度構建：法律位階、制定範圍和監督機制
作者：郭麗莎（中山大学马克思主义学院、中山大学粤港澳发展研究院）
内容提要：澳門特區其他規範性文件是除了行政法規之外的行政規範性文件，包括原有訓令和批示、行政命令、行政長官對外規範性批示和主要官員對外規範性批示。構建其他規範性文件制度的實質是對行政權力進行規範和控制，是澳門特區公共行政改革的必要環節。可以從法律位階、制定範圍和監督機制這三個基本維度著手構建其他規範性文件制度，將其他規範性文件的法律位階和制定範圍納入《關於訂定內部規範的法律制度》予以明確規定，從行政機關內部監督、司法審查和程序控制等方面完善對其他規範性文件的監督機制。
關鍵詞：澳門基本法；其他規範性文件；法律位階；制定範圍；監督機制
12.論《澳門特別行政區基本法》中的行政命令制度
作者：康玉梅（北京外國語大學法學院）
内容提要：《澳門特別行政區基本法》第50（4）條規定了行政命令制度，是行政長官的重要職權。它的淵源有三類，即澳督職權中的發佈訓令權、香港基本法和中國內地相關行政職權條款規定。梳理澳門回歸二十年來的數據可見，澳門行政命令已在實踐中形成了類別豐富、具體性質多樣和輻射範圍廣闊的特點，儘管不同年度、不同類別之間的行政命令存在差異，但共同遵循著法律保留原則和依法行政原則。它的基本法律屬性是行政規範性文件，效力位階處於法律和行政法規之下、行政長官和主要官員對外規範性批示之上。
關鍵詞：基本法；行政命令；行政規範性文件；法律保留原則；效力位階
13.論葡萄牙《賽亞布拉法典》對澳門民法現代轉型的影響
作者：王星（暨南大學人文學院）
内容提要：1867年的《賽亞布拉法典》是葡萄牙第一部民法典。雖然該法典在近代澳門的適用並未採用純粹的屬人原則，基於國籍、宗教、文化等原因不適用於大多數澳門華人，但依然滲透、塑造了澳門的法律文化和社會生活，並且成為澳門法制乃至社會現代化轉型的重要推力。其在澳門的延伸適用過程，也為我們研究早期大陸法系民法在華人社會的試探、妥協與融合，提供了典型的研究樣本。
關鍵詞：《賽亞布拉法典》；延伸適用；法律移植
【澳門法治動態】
14.澳門特別行政區修改《維護國家安全法》介紹
作者：澳門特別行政區政府保安司司長辦公室
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