《山东法官培训学院学报》2023年第3期要目

法研在线 2023-12-27

【专家论坛】

1.法律冲突基本问题疏辨

余文唐

【专栏：司法裁判的政治效果、社会效果、法律效果有机统一研究】

2.热点案件司法回应的边界与程式

——以全国近二十年话题讨论度超过1亿的热点案件为例

江帆、罗晓楠

3.个案司法推动社会治理法治化的可视化路径研究

——从热点案件审判的社会效果切入

张剑

【社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理研究】

4.社会主义核心价值观融入刑事裁判文书说理的检视与优化

王辉、杜伟杰

5.社会主义核心价值观融入裁判文书说理的程式结构与养成机制

谢新竹、赵凌峰

6.社会主义核心价值观融入量刑说理之方法

赵艳霞

【刑事司法】

7.刑民正当防卫限度及司法适用问题研究

王玮、孙健

8.毒品案件适用认罪认罚从宽制度研究

裴晓倩

9.刑事二审程序认罪认罚从宽制度适用的失序与规制

——以中国裁判文书网120份裁判文书为分析样本

胡维潇

【民事司法】

10.论机会损失赔偿之确定

刘承韪、孙启隆

11.事实认定中“证据之镜”的功能局限与弥合路径

——基于论证与故事的混合理论

张景溪

12.工伤认定纠纷证明责任分配法则的重构

——以劳动争议纠纷“法律要件分类说”为镜鉴

张祺炜、冯禹源

13.论演艺经纪合同纠纷中的违约金酌减规则

——基于最高人民法院189号指导案例展开

朱晓磊

【专家论坛】
1.法律冲突基本问题疏辨
作者：余文唐（福建省莆田市中级人民法院审判委员会）
内容提要：现法律冲突的定义需要精当化，类型应当根据精当定义加以限定。司法对法律冲突的判断权，属于法律适用权的派生权力。判断方法分为形式判断与实质判断、总体判断与差别判断。三大法律冲突适用规则的适用关系为：上位法优先规则制约其他两大规则是绝对且单向的，新法优先规则与特别法优先规则互不关涉，因而也就不存在三大规则综合适用中的“规则竞合”问题。对于地际冲突的适用规则，《立法法》尚未作出统一规定，可适用行为地法、身份地法、有利于当事人法和裁处地法四个规则。送请裁决的法律冲突限于三类特殊法律冲突，且均应以“不能确定如何适用”为送请前提，裁决事项应为相互冲突的不同法律规范的效力关系，而非对“冲突”本身的裁决。
关键词：法律冲突；司法判断；适用选择；裁决机制
【专栏：司法裁判的政治效果、社会效果、法律效果有机统一研究】
2.热点案件司法回应的边界与程式——以全国近二十年话题讨论度超过1亿的热点案件为例
作者：江帆、罗晓楠（上海市浦东新区人民法院审判监督庭）
内容提要：多年来，司法领域的热点案件呈现刑事案件占比高、热度即时效应显著、社会关注焦点分散且易偏离实质、裁判结果不确定等特点。热点案件的成因主要在于转型社会结构复杂性与法律单一性、民众过多期待与司法回应能力不足、抽象类案形式公正与具体个案实质公正、媒体积极主动性与司法消极被动性等矛盾及其演变。对此，司法部门可基于合法性、合理性、程序性的要求及限度，有条件、有选择，在力所能及范围内回应。与其置之不理甚至随波逐流，不如顺势而为，从发现收集、甄别整合、积极引导、适时反馈等程序方面进行合理设计，促进司法回应的规范化和制度化，通过司法回应助力社会治理。
关键词：热点案件；司法回应；回应边界与程式；社会治理
3.个案司法推动社会治理法治化的可视化路径研究——从热点案件审判的社会效果切入
作者：张剑（湖北省十堰市中级人民法院宣传处）
内容提要：人民法院的职责之一是用司法公正引领社会公正。为了让案件当事人感受到司法案件的公平正义，让人民群众感受到司法的公正，可视化是一种从理念到实践充分可行的方式。在互联网时代，媒介的发展促使司法公开。人民法院通过个案司法，向社会提供经得起法律和历史检验的司法产品，推动基层社会法治化转型。然而，随着民众深度参与网络舆论话语体系，如法治理念欠缺、参与互动受阻、传播渠道不畅等司法信息供求不可视问题已然冲击司法公信。因此，需要建立“热点案件识别标注—民意吸纳—说理评价—宣传引导—舆情处置”司法信息可视化供给路径，让公平正义可感可见，并以此拓展法治进路，推动社会治理体系升级。
关键词：个案司法；热点案件；可视化路径；社会治理
【社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理研究】
4.社会主义核心价值观融入刑事裁判文书说理的检视与优化
作者：王辉、杜伟杰（河南省平顶山市中级人民法院）
内容提要：司法实践中，社会主义核心价值观融入刑事裁判文书说理存在适用比例较低、援引说理不充分、说理方式简单泛化、说理主体互动欠佳等问题，原因主要是对核心价值观的道德属性融入刑事裁判存疑导致不敢用、刑事裁判价值判断偏差导致不愿用、说理规范参照不足导致不会用。社会主义核心价值观融入刑事裁判文书说理的基本定位应为辅助与价值指引，同时要明晰案件类型便于精准识别，优化核心价值观位阶与清单式应用，完善法律修辞、典型案例库等配套措施，促进核心价值观在刑事裁判中的定罪辅助说理、量刑补充说理和评价引导说理，以达到法理、情理与核心价值观的有机融合。
关键词：社会主义核心价值观；刑事审判；裁判文书说理
5.社会主义核心价值观融入裁判文书说理的程式结构与养成机制
作者：谢新竹、赵凌峰（南京海事法院政治部，江苏省高级人民法院研究室）
内容提要：将社会主义核心价值观融入裁判文书说理，是充分发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规则引领和价值导向作用，增强司法裁判公信力和权威性的重要途径。司法实践中，囿于缺乏规范化指引，社会主义核心价值观融入裁判文书说理具有很强的主观性、不确定性和个案差异性，呈现说理语言泛化、融入模式同质化、说理论证虚化等类型化特征，亟需进行有效规制。考察裁判文书中适用社会主义核心价值观的案例，归纳、分析社会主义核心价值观融入裁判文书说理中的实践样态，可以从程式结构、养成机制等方面为社会主义核心价值观融入裁判文书说理探索有效的约束性框架。
关键词：社会主义核心价值观；裁判文书说理；程式结构；养成机制
6.社会主义核心价值观融入量刑说理之方法
作者：赵艳霞（山东省青岛市市南区人民法院）
内容提要：在刑事审判中，法官应当运用法律解释方法对社会主义核心价值观融入量刑进行说理。然而，实践中对于为何及如何将核心价值观融入量刑说理存在困惑，外因是核心价值观的法源地位不清及缺乏具体应用规范，内因则在于法官缺乏动态循环说理的思维方法。以“解释学循环”之新思维方法，从位序、结构、逻辑、模式方面设计核心价值观融入量刑说理的具体规范，并采用“二阶六步法”创设融入量刑说理之解释学循环思维方法，从全面提取并匹配靶心量刑情节、涵摄初步融入、多价值衡量与循环解释等方面对核心价值观融入量刑进行释法说理，不失为追求实质正义的可行路径。
关键词：社会主义核心价值观；量刑说理；解释学循环；二阶六步法
【刑事司法】
7.刑民正当防卫限度及司法适用问题研究
作者：王玮、孙健（山东省高级人民法院审判委员会，山东省沂源县人民检察院）
内容提要：刑民正当防卫限度因1997年《刑法》的修改出现了规范条文表述不一致，导致司法适用的不统一。基于“不法侵害越强，正当防卫限度越宽；不法侵害越弱，正当防卫限度越严”的理念，刑法正当防卫限度规范适用于防卫严重违法接近犯罪或已经构成犯罪的不法行为，其防卫限度要宽。相较于刑法正当防卫限度规范，民法正当防卫限度规范则更多地适用于平等主体之间轻微不法侵害行为的防卫，而对于防卫这些危害人身权利等较轻微的不法侵害，立法精神要求适用较为和缓且造成较小损害的防卫行为。因此，民法正当防卫限度条件较刑法限度条件更严格，防卫人的防卫行为超过限度构成防卫过当的可能性更大，以此防止平等主体之间滥用防卫权。
关键词：正当防卫；刑民正当防卫限度；司法适用
8.毒品案件适用认罪认罚从宽制度研究
作者：裴晓倩（山东省日照市中级人民法院刑事审判庭）
内容提要：从严治毒刑事政策下，毒品犯罪从严惩处的政策导向与认罪认罚从宽处理的制度要求有所冲突。实践中，从严与从宽因素并存时毒品犯罪案件呈现从宽幅度不清、证据认定标准混乱、程序简化不明等困境。从严与从宽存在冲突的原因，在于诉讼主体的思维认知偏差、庭审规则的缺失、程序简化决定因素不明等。梳理毒品犯罪案件适用认罪认罚的实证数据，以穿透式审判思维为识别工具，可规范认罪认罚从宽在毒品案件的适用。一方面明确形式审查与实质穿透两步走的流程，从严格审查证据标准、穿透被告人认罪行为表现等方面综合确定从宽幅度；另一方面确定刑罚裁量时应把握先严后宽的量刑规则，从而达致从严和从宽的适度平衡。
关键词：毒品犯罪；认罪认罚；穿透式审判思维；量刑评价
9.刑事二审程序认罪认罚从宽制度适用的失序与规制——以中国裁判文书网120份裁判文书为分析样本
作者：胡维潇（山东省泰安市中级人民法院刑三庭）
内容提要：根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程。然而，实践中多元刑事司法模式下价值判断的失衡、统一明确运行规则的缺位、多种量刑情节的交叉竞合造成从宽适用的失调以及审级职能定位下审级利益的冲突，导致刑事二审程序认罪认罚从宽制度适用的失序。为实现认罪认罚从宽制度在二审程序中的有序运转，应综合考虑案件类型、一审未认罪认罚原因、二审认罪认罚表现以及二审程序的价值取向和职能定位，进行多元化体系构建。
关键词：认罪认罚；刑事二审程序；价值判断；多元刑事司法
【民事司法】
10.论机会损失赔偿之确定
作者：刘承韪、孙启隆（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：在合同法领域，机会损失的可赔偿性受到质疑，主要原因是其自身固有的或然性对机会损失赔偿之确定造成了阻碍。机会损失发生与否、机会利益属性及机会损失赔偿范围如何确定等问题均是其或然性的体现。机会损失不仅具有或然性，也具有一定程度的确定性。厘清机会损失与信赖利益、期待利益之间的关系，合理回应或然性障碍问题，机会损失赔偿之确定便成为可能。机会损失的赔偿范围并非漫无边际，其同样应受可预见性规则之约束。为有效确定机会损失的赔偿，可尝试客观计算方法，考量当事人主观能力、与第三人交易进展情况以及双方过错程度等诸多因素。同时，可根据层次论下的预约合同与本约合同按类型分别讨论其赔偿情况，最大程度保护当事人的机会利益。
关键词：机会损失；机会利益；信赖利益；期待利益；预约合同
11.事实认定中“证据之镜”的功能局限与弥合路径——基于论证与故事的混合理论
作者：张景溪（山东省庆云县人民法院）
内容提要：事实认定是一个以证据分析为基础，运用推理来发现或建构事实的过程。由于证据映射事实的功能受到客观、主体、规则等多重因素的限制，证据就像一面“镜子”，映射的事实时常存在模糊与失真，事实认定也因此成为公认的诉讼难题。论证与故事的混合理论能有效弥合证据的功能局限，根据案情并基于因果关系的常识和经验建构故事，从整体解释证据，再根据证据论证支持故事，也可以攻击对方故事，削弱其似真性和融贯性，通过疑难案情与庞杂证据的简明化、故事版本与证据论辩的可视化、故事质量与评价标准的精确化，甄别出既接近于客观真实又具有可接受性的案件事实的“最佳故事”。并且，论证与故事的混合理论契合“穿透式审判思维”的内在要求，有助于人民法院准确查明事实、实质化解纠纷的职能实现。
关键词：“证据之镜”；事实认定；证据功能；证据推理；论证与故事的混合理论
12.工伤认定纠纷证明责任分配法则的重构——以劳动争议纠纷“法律要件分类说”为镜鉴
作者：张祺炜、冯禹源（江苏省南通市中级人民法院）
内容提要：证明责任分配是事实认定和法律适用的基础。传统观点将工伤纠纷证明责任归结为工伤程序中用人单位举证及行政诉讼中人社部门举证，此“举证责任倒置”难以与工伤纠纷本质契合。工伤纠纷与劳动争议具有较强相似性和关联性，借鉴劳动争议证明责任并结合工伤纠纷的独特面向，可作如下制度设计：第一，实现工伤程序和行政诉讼有机衔接，在诉讼中刺破人社部门举证的面纱，深层次解构职工与用人单位的证明责任分配；第二，由职工与用人单位对主张事实充分举证后，再根据双方证据掌控程度，类型化分配证明责任；第三，人社部门和法院可主动调取证据，弥补当事人举证能力之不足；第四，区分“主张工伤事实”与“否认工伤事实”，分采不同的证明标准。
关键词：工伤认定；证明责任；劳动争议；主观证明责任；客观证明责任
13.论演艺经纪合同纠纷中的违约金酌减规则——基于最高人民法院 189号指导案例展开
作者：朱晓磊（中国政法大学比较法学研究院）
内容提要：最高人民法院189号指导案例对演艺经纪合同违约金司法酌减规则的发展具有指导意义，但亦有不足之处。在举证责任分配方面，应明确举证责任分配的基本规则，即由违约方就“约定违约金过分高于损失”承担举证责任，且原则上不应发生举证责任的转移。在甄别违约金性质采取差异化酌减方面，对惩罚性违约金原则上应不予酌减，同时基于违约金性质和功能的不同，应当融入具体考量因素，比如关于履行利益的认定，演艺经纪合同未履行年限的平均获利并不等同于已履行年限的平均获利，而应在已履行年限的平均获利基础上适当上浮。关于演艺经纪合同特点的考察，应结合合同履行期限、守约方提供工作机会的价值以及合同双方相对地位的转变等因素进行综合认定。
关键词：演艺经纪合同；违约金；司法酌减；举证责任这位博士研究生的一个操作让自己陷入...
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