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以物抵债，是债务履行过程中，债务人或第三人以其所有财产抵偿债务履行的方式。以物抵债，按照不同的划分标准可以分为不同的类型，比如诉讼程序中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。法律对以物抵债的性质、效力及相关后果的规定并不明确。司法实践中，以物抵债的适用总是充满着争议。民事执行程序中，因被执行人以现金偿还债务的能力极其弱化，债权人为了尽快实现债权不得不接受各种情形的以物抵债。本文聚焦执行程序中的以物抵债问题，进行梳理与分析以供实务参考。
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文｜韩锦超 上海兰迪（青岛）律师事务所
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以物抵债协议的含义及性质
以物抵债，是债务履行过程中债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产，折价归债权人所有，用以抵偿债务履行的方式。以物抵债的实现，很多时候需要债权人与债务人或第三人签订以物抵债协议。关于以物抵债协议性质的认识，在很长的一段时间中存在截然相反的观点：一种观点认为以物抵债协议为诺成合同，各方意思表示真实且一致同意时合同即成立；另一种观点认为以物抵债协议系实践性合同，须以抵债物的交付或登记为合同成立或生效要件。2023年12月05日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释施行后，关于以物抵债协议性质予以确定。债务履行期限届满后达成以物抵债协议，若不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力，通常参考让与担保进行处理。债务期限期满前达成的以物抵债，性质类似于以担保方式担保未来债权的实现，参考让与担保进行处理。债务期限期满后达成的以物抵债，性质一直有诸多争议，目前司法实践中主流观点认为是新债清偿，同时存在新旧两债。最高人民法院（2021）最高法民申1460号民事裁定书便是持有该观点。在案中，最高法院认为当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物未交付债权人，债权人请求债务人交付的，经审查不存在恶意损害第三人合法权益等虚假诉讼情形，且无其他无效事由的，依法应予以支持。上述以物抵债协议如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的方式，与旧债务并存，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。- 2 -
以物抵债的分类及法律依据
以物抵债根据分类标准的不同，有不同的划分。以物抵债依发生程序阶段的不同 ，可以划分为诉讼程序中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。诉讼程序的以物抵债，根据债权债务履行期限是否届满可以分为债务履行期限届满前达成的以物抵债和债务履行期限届满后达成的以物抵债。这两种不同以物抵债情况，法院的处理方式也不同。关于债务履行期限届满后达成的以物抵债，规定在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十七条。该条规定债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。关于债务履行期限届满前达成的以物抵债，规定在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第二十八条。该条规定债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。民事执行程序中的以物抵债，依据是否是双方合意达成可以划分为双方合意达成以物抵债和依法强制以物抵债。双方合意达成以物抵债，也称未经拍卖、变卖双方直接达成的以物抵债，指的是作为申请执行人的债权人与债务人或第三人达成以物抵债协议，双方同意以物抵债方式清偿执行债务。双方合意达成以物抵债的法律依据为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）（以下简称《民事诉讼法司法解释）第四百八十九条）。该条规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。依法强制以物抵债，是指在执行程序中，法院在符合条件时法院只需征得作为申请执行人的债权人同意即可出具执行裁定书将债务人的“物”抵债给申请执行人。依法强制以物抵债的法律依据为《民事诉讼法司法解释）第四百九十条。该条规定被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。- 3 -
执行程序中以物抵债的适用条件
执行程序中的以物抵债分为双方合意达成以物抵债和依法强制以物抵债两种类型。两种类型的以物抵债，适用条件和适用情形是不同的。依据《民事诉讼法司法解释》第四百八十九条的规定，执行程序中双方合意达成以物抵债，一般需要同时满足以下条件：①申请执行人已经向法院申请强制执行被执行人的财产；②申请执行人和被执行人均同意以物抵债清偿执行债务；③双方均同意的以物抵债清偿债务协议不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的；④人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。因此，执行程序中即使申请执行人与被执行人均同意以物抵债，执行法院仍应当依法严格审查当事人之间达成的以物抵债协议是否存在侵害其他债权人合法权益、社会公共利益的情形。执行程序虽为快速实现生效裁判文书确定的权利以讲究效率为主，但仍要审查是否损害第三方合法权益。 执行程序中双方合意达成以物抵债，是未经拍卖、变卖直接以双方协商达成的以物抵债，某种程度属于执行和解的一种。依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”之规定，执行程序中双方合意达成以物抵债，法院不得以此作出以物抵债裁定。因此，执行程序中双方合意达成的以物抵债，不能直接产生物权设立、变更的法律效力。依据《民事诉讼法司法解释》第四百九十条的规定，执行程序中依法强制以物抵债，一般需要同时满足以下条件：①被执行人的财产被执行法院启动评估拍卖、变卖，但无法拍卖或者变卖的；②申请执行人同意；③以物抵债不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务并出具以物抵债执行裁定书。司法实践中，目前处置被执行财产大多采用司法拍卖程序。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020修正）》（以下简称《执行拍卖、变卖规定》），司法拍卖程序以不动产为例一般分为第一次拍卖、第二次拍卖、第三次拍卖和变卖程序。因此申请执行人同意以物抵债的，分别可以在第一次拍卖流拍后、第二次拍卖流拍后、第三次拍卖流拍后及变卖无人竞买后申请以物抵债。司法拍卖程序第一次拍卖流拍后，申请执行人申请强制以物抵债的法律依据为《执行拍卖、变卖规定》第十六条。该条规定拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。司法拍卖程序不动产第二次拍卖、第三次拍卖流拍后及变卖不成交后，申请执行人申请强制以物抵债的法律依据为《执行拍卖、变卖规定》第二十五条。该条规定对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十六条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。另外，动产第二次拍卖流拍及变卖不成交的，申请执行人申请同意以物抵债的法律依据为《执行拍卖、变卖规定》第二十四条。执行程序中依法强制以物抵债，不同于双方合意达成以物抵债的执行法院不得出具以物抵债裁定，执行法院应当出具执行裁定书。该执行裁定书属于非基于法律行为所产生的物权变动。因此，依据《民事诉讼法司法解释）第四百九十一条“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”之规定，以物抵债执行裁定书自各方当事人签收之日起产生设立、变更及消灭所有权的法律效力。- 4 -
执行程序中以物抵债的税费承担
执行程序中以物抵债的税费承担问题，主要指的是依法强制以物抵债这种情形。关于执行程序中以物抵债的税费承担，和执行中司法拍卖成交后税费负担一样没有特别明确的法律依据。司法实践中，执行法院一般有以下几种方式处理以物抵债的税费承担：第一种按照拍卖及税收相关法律规定由各方依法承担；第二种按照执行拍卖公告-竞买须知载明的税费承担方式由各方承担税费；第三种由申请以物抵债一方承担所有税费。笔者支持第一种关于以物抵债税费承担方式，即按照拍卖及税收相关法律规定由各方依法承担。首先，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》【法释〔2016〕18号】第三十条规定了因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。其次，司法实践中，一些执行法院出具相关的规定也是按照这个做法。比如2023年9月1日《江西省高级人民法院、国家税务总局江西省税务局关于印发民事执行中不动产处置税费征缴协作的意见的通知》第（四）规定不动产司法拍卖流拍后，申请执行人或者其他执行债权人接受不动产抵债的，视同买受人，被执行人视同出卖人，交易税费由买卖双方依法各自负担。抵债不动产过户时被执行人未支付的产权转移相关税费，可以由买受人支付，但相关税费应当从以物抵债金额中扣除。最后，最高法院也有相关案例予以佐证。最高人民法（2017）最高法执监324号执行裁定书中，认为案涉房产经两次拍卖均流拍后，申请执行人施维主动向珠海中院提交申请，请求以第二次拍卖所定的保留价接受案涉房产，以物抵债。珠海中院作出（2009）珠中法执字第161号之四裁定，将案涉房产抵偿给施维符合法律规定。同时，该裁定第三项载明：“办理上述抵债房产过户所需的税费按法律规定由双方分别承担。”据此，本案生效法律文书已对抵债房产过户所需的税费承担规则予以明确。无论之前申请执行人与被执行人对费用作何约定，一旦申请执行人同意以物抵债，且未对该生效裁定提出异议，即可视为申请执行人已经认可并接受该裁定确立的税费承担规则。- 5 -
执行程序中以物抵债的债务清偿顺序
执行程序中，作为债权人的申请执行人的债权范围一般包括，主债权、利息加倍支付迟延履行利息等。执行程序中，不管是合意达成的以物抵债还是依法强制以物抵债，都会涉及抵债金额对于债务清偿次序的问题。以物抵债金额不足以清偿全部债务时，不同的清偿顺序会影响后续债务重新计算的金额。执行程序中，以物抵债金额清偿债务顺序，首先看各方主体在不侵害第三方合法权益的前提下是否有约定，如有约定则按照约定次序清偿；没有约定的，执行法院则会按照以下两种方式清偿：（1）以物抵债的金额先抵扣债务利息，然后再抵扣主债务及加倍支付迟延利息；（2）以物抵债的金额先抵扣主债务，再抵扣债务利息和加倍支付迟延履行利息。笔者认为，以物抵债对应金额的债务清偿顺序，应当按照有约定依据约定次序清偿，没有约定按照上述第一种清偿顺序清偿，即以物抵债的金额先抵扣债务利息，然后再抵扣主债务及加倍支付迟延利息。主要理由如下：首先，《民法典》第五百六十一条规定了债务人在履行主债务外还应当支付利息和实现债权的有关费用，其给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，应当按照下列顺序履行：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。其次，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第四条规定了 被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外。最后，以物抵债没有明确规定债权债务清偿顺序的情况下，依照民法意思自治原则及参照上述法律规定进行处理。- 6 -
执行中以物抵债不能改变债权人之间的法定受偿顺序
裁判要旨：执行中以物抵债不能改变债权人之间的法定受偿顺序。
裁判理由：
最高人民法院（2021）最高法执监414号执行监督一案通过最高法院的说理也支持这一观点。关于以物抵债能否改变债权人之间的法定受偿顺序的问题。根据《拍卖变卖规定》第十六条的规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”此条明确的是有两个以上执行债权人均申请以拍卖财产抵债的，该流拍财产归属的顺序问题，受偿顺序在后的债权人因前位债权人未接受财产抵债，从而获得购买该财产的资格。
但根据民事诉讼法解释第五百一十六条（现行民事诉讼法第五百一十四条）的规定，强制执行变价措施并不对多个执行债权的清偿顺序产生影响。前位债权人放弃接受财产抵债，只是放弃这一变价措施，并不意味着其放弃对流拍财产变价所得优先受偿的权利，事实上，对抵押权或者其他法定优先权的放弃必然需要权利人通过明示方式作出。在优先受偿权人未明示放弃其优先权的情况下，接受抵债的债权人即承受人不会因接受以物抵债获得优先于其他债权人就抵债财产变现后的价值受偿的地位。因此，申诉人关于优先权人在放弃接受财产抵债的情况下，其应受清偿的优先权亦随之消灭的理由，本院不予支持。
关于应受清偿债权额的计算问题。《拍卖变卖规定》第十六条第二款规定，“承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额”，该规定本身已经明确是以“承受人应受清偿的债权额”计算补交差额，而不是“承受人的债权额”。因以物抵债相当于以流拍的财产保留价购买执行标的，只不过作为申请执行人可以在应受清偿的债权范围内与流拍的保留价进行抵消。因此，在多个债权人存在的情形下，执行法院仍然应当按照法定顺位计算多个债权各自应受清偿金额，并非将流拍财产直接交由接受抵债的执行债权人受偿自身债权。因案涉房地产的执行变价所得尚不足以清偿优先受偿的债权，而深圳基础公司在本案的执行债权为普通债权，显然无法从流拍财产变价所得中接受清偿，即在本案中，深圳基础公司的应受清偿的债权额为零。因此，其应按照变卖的流拍价全价进行购买。
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以物抵债不能排除强制执行
关于案外人以与被执行人达成的以物抵债协议能否排除执行法院对被执行人所处置财产（以不动产房屋为例）强制执行，司法实践中的争论从未停止。这个问题的实质为以物抵债受让人的权利能否纳入物权期待权的保护范畴？支持以房抵债协议能够排除强制执行的案例，典型的比如最高人民法院（2019）最高法民申2223号执行异议之诉再审一案。最高法院认为房屋买受人在与债务人已经签订房屋买卖合同并约定以房抵债的情况下，可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，取得物权期待权。另外（2019）最高法民终1279号、（2018）最高法民终561号、（2018）最高法民申387号等案件也持有类似观点。不支持以房抵债协议能够排除强制执行的案例，比如最高人民法院最高人民法院（2019）最高法民终286号一案。最高法院在该案中认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定了一般不动产买受人在何种情形下能够排除基于对出卖人的强制执行程序而对买受人所购不动产强制执行的问题，该规定解决的是在强制执行程序中，买受人对所买受的不动产权利保护与普通金钱执行债权人权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则。因此，人民法院在审理案外人执行异议之诉案件参照适用该规定审查认定案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益时，应当严格把握该条适用的前提条件，从严审查买受人支付价款、合法占有不动产以及未办理过户的原因等事实。本案中双方的真实意思表示为以房抵债，即陈其述签订该合同的目的并非为购买案涉不动产，而是为了实现债务的清偿。基于债的平等性，陈其述对赤峰伟映公司的债权并不较本案所涉执行债权更具有优先实现的价值利益。最后，陈其述也证明在查封之前已经合法占有案涉房屋。因此不能排除法院的强制执行。最高人民法院（2020）最高法民申6858号等案例也认为以房抵债情形下，在房屋权属转移登记前，债权人仅凭与债务人签订的以房抵债协议不足以排除强制执行，认因设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的途径，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。笔者同样认为以房抵债协议不能够排除强制执行。以物抵债协议不同于房屋买卖合同，案外人不能依据以物抵债协议成立且生效排除执行法院的强制执行。当然如果以物抵债协议已经全部履行（比如动产已经交付、不动产已经登记），抵债物的权属发生变动的法律效力，则案外人有权主张排除对抵债物的强制执行。否则，不能排除强制执行。最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要同样持有该观点。纪要倾向认为《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。- 8 -
执行程序中以物抵债裁定错误的救济方式
申请执行人向执行法院申请评估、拍卖被执行人的财产，若财产经拍卖流拍后，申请执行人同意申请以物抵债的，执行法院出具以物抵债裁定。此时若当事人、案外第三人认为执行法院出具的以物抵债执行裁定书系错误处分了财产，如何进行权利救济呢？原则上通过执行异议、复议程序进行救济。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020修正）第七条概括规定了，当事人、利害关系人认为执行过程中以物抵债行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十六条规定进行审查。对于执行法院作出的执行裁定仍然不服的，还可以向上一级法院申请执行复议。特殊情况下，可以通过执行异议之诉进行权利救济。即关于对错误以物抵债执行裁定的司法救济，最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要，倾向认为以物抵债裁定有别于一般的执行措施，错误的以物抵债裁定，原则上应当通过执行监督程序救济，但在一定情况下也可以通过提起执行异议之诉进行救济。在通过执行异议之诉救济的情况下，应当对案外人的权利进行确认，并在判项中作出撤销以物抵债裁定中直接导致物权变动的内容。此外，通过法院内部的沟通协调，促成执行法院自行撤销以物抵债裁定。比如最高人民法院（2021）最高法民再141号执行异议之诉再审公报案例中，最高法院认为案外人执行异议之诉经再审排除执行法院强制执行的，案外人执行异议裁定书则失去法律效力，执行法院据此作出的以物抵债裁定不涉及维护司法拍卖、变卖程序安定性以及不特定第三人利益保护等问题也应当予以撤销。另外，执行法院错误的以物抵债执行裁定书给相关当事人造成损害的，应承担因错误执行的国家赔偿责任。在最高人民法院（2017）最高法委赔监134号执行赔偿赔偿决定书一案中，最高法院则认为执行法院未经拍卖程序，径行将房产以房抵债抵偿给申请执行人的执行行为系裁违法执行行为，执行法院应当为此承担国家赔偿责任。- 9 -
结语
以物抵债因其缺乏明确具体的规定，使得执行案件司法实践中适用以物抵债的争议较多。笔者建议，当适用以物抵债制度时，应区分在何种情形下适用，及时对以物抵债协议效力、以物抵债后是否完成权属变更及具体执行中适用的执行法规予以区分。作者简介：
韩锦超，上海兰迪（青岛）律师事务所执行团队负责人、icourt执行实务集训营讲师、资产界-次贝学苑不良资产讲师、QG执行城市合伙人发起者、浙江大学融资租赁研究中心特约研究员，业务领域为商事诉讼和疑难复杂案件的执行，具备会计从业资格和证券从业资格。代理执行案件较多，拥有丰富的执行案件代理经验；发表执行文章近百篇，新则2021、2022连续两年最高产作者，著有《疑难复杂执行操作指引》《律师代理执行案件10大流程168个步骤》。微信号：15853110612。
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