法学第一课｜唐勇：以民法为业——抽丝剥茧、鲁钝致远
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以民法为业——抽丝剥茧、鲁钝致远
中央民族大学副教授 唐勇
一、引言：
起初，他们是被什么吸引了？
德国民法学家维尔纳•弗卢梅（Werner Flume），1908年生于卡门，2008年度过了他的百岁华诞，其对德国民法贡献卓越，并延及公司法、税法和罗马法等领域，被誉为“法学大师”、“法学领域的哥伦布”、“古典自由主义者”和“激昂慷慨的勇者”。[1]弗卢梅终生以民法为业，据当时去波恩大学访学的国内学者米健教授回忆，直到上世纪90年代末（1997年、1998年），弗卢梅老先生已近九十高龄，仍退而不休，除独自到大学上课（无人簇拥）、听课、参与讨论外，据说晚年还一直给报刊写文章；米健记录的一段趣闻，[2]尤其令人印象深刻，说及：弗卢梅退休后仍旁听他的得意门生雅克布斯（H. H. Jakobs）讲课，“那时的雅可布斯教授即将退休，已经是65岁开外的老教授了，一般人都会对他恭恭敬敬，唯听是盼。可是，他的老师，已经是89岁的弗卢梅先生偏偏每次都来参与，并且确实有如太上皇那样坐在他老学生的旁边”；虽然弗卢梅大部分时间都是安静并享受地听他的学生授课，但是逢有疑义，便不留情面，并大声发表不同意见，雅克布斯对老师的不同意见，“也有忍耐不住的时候，于是就会红着脸和他的老师争论，而这时候的弗卢梅也会固执坚决，旁若无人地大声争论。于是，两个老头，一个六七十岁，一个快90岁了，便会像孩子一样面红耳赤地斗鸡般争吵”；据说，当时的争论，弗卢梅“从来没有错过”，而人之常情，雅克布斯对自己老师的在场，多少也有些为难甚至尴尬，也会悄悄地埋怨一下，“你们看，我都60多岁了，可我的老师还总是坐在我的旁边，让我觉得很不自由……”。当然，弗卢梅的执着，雅克布斯的率真，都让人肃然起敬，而更为让人好奇的是：起初，是什么吸引了他们，让他们到了晚年仍不顾及师徒身份、像儿童般争吵。
台湾地区民法学家王泽鉴先生，1938年生于台北，著有八册《民法学说与判例研究》，以及《民法思维》、《民法总则》、《民法概要》、《债法原理》、《侵权行为》、《民法物权》、《人格权法》等体系书。王先生也是退而不休，张双根教授曾对王先生荣休后的一次访学，做过生动的白描：[3]2004年王先生短期旅德，客居柏林自由大学附近，王先生当时“刚刚自台湾司法院大法官任上退休，旅德虽有访学之名，却未必真有什么具体的研修任务，本可享云鹤之闲适。但王先生除访客外，基本在自由大学法学院图书馆度过，查阅资料，凡遇所需者，即就馆复印。德国各大学图书馆之复印，要付费，且馆内不配备专门的复印工，复印机置于一角，一切自己动手，随取随印。有自由大学的同学告诉我，时常看见王先生在复印机前，一站就是半天。复印这个苦差事……其机械、枯燥与乏味，半天下来，两腿灌铅，双臂酸麻。王先生年近七十，似乎未曾视此为苦，且乐此不疲！一个老人，伫立在图书馆角落的复印机前，一页一页地翻印，周围的一切似乎静止，伴随的仅是机器不尽重复的‘咔嚓-吱——’……”。王先生以民法为业，至今笔耕不辍，2015年年底还系统修订了《不当得利》一书（该书初版于1990年），并且一直密切关注大陆地区民法典编撰：2017年3月15日《中华人民共和国民法总则》颁布后，紧接着的四月份，王先生以年近八十的高龄，在北京大学等高校举办了多场学术讲座，系统、透彻地分析民法总则，全程坚持站立讲授。同样，令人好奇的是：起初，是什么吸引了王先生，至今他功成名就、古稀之年，仍事必躬亲、终生研习。
2014年5月，我短期参与国家知识产权局关于《专利代理惩戒规则（试行）》的一个立法评估项目，当时课题组组织了不同类别的问卷调查，其中包括与律师事务所座谈。当时，透过问卷调查和座谈，我除了关注律师对该规则可实施性评价外，也很关注专利律师的执业生态。多家律所参与座谈，其中有一家专利代理做得最好，在全国范围内业务也是数一数二，该所就座谈所做的准备工作乃至实际推进，也最为专业；尤其该所的一位资深合伙人，对专利代理的各项业务流程如数家珍、细节疑问均信手拈来，对我们调研的规则，不仅有批评、反思，更有建设性意见，甚为精彩，如没有长时间不间断的跟进，定难达至。座谈间歇，该资深合伙人提及到一个很“有趣”的现象，说“不知从何时起，人们对于老律师的印象是不干活了。我经常被朋友，甚至自己的客户嘲笑，因为：到现在，我还亲自撰写专利申请书。他们说，你也算功成名就，平时不就应当打打高尔夫、吃吃饭、维持维持客户关系，具体干活的事情交给下边人去做么。我的回答是：我不是商人，不是老板，我是律师，靠专业吃饭，必须亲力亲为，否则，我便不能最大限度地实现信任我的客户的利益”。该律所的这位资深合伙人，不论经济方面、还是名望，均可让他以相对安逸的方式执业，至少不必从事繁琐细碎的具体工作，然则，同样，令人好奇的是：起初，是什么吸引了他，虽接近退休，却仍紧跟时事、亲力亲为。
起初，究竟是什么吸引了弗卢梅先生、雅克布斯先生、王泽鉴先生、该资深合伙人，更为确切的是民法中的什么吸引了他们，以至于让他们终生追问、终生学习、乐此不疲？人言人殊，甚或“不可说”也。“不可说的，只可不说”[4]，我们“可说”的是：不只民法，一旦我们被吸引、被打动，该吸引、打动本身，便不可逆。以民法为业，不是以民法为商业，计较短期得失。即便以民法为商业，也并非简单的商业，而是谋百年企业，此一点，于学术如此，于实务亦如此。以民法为业，是以民法为学业、为职业、为事业。不只谋生，也谋道。
二、为何抽丝剥茧
以民法为业，毕生求索。那么，民法有什么特殊的呢？民法思维又表现为什么样的特点？如所周知：民法，是市民社会的基本法。所谓“根本法有二，一为宪法，一为民法，其他非宪法的附属法，即民法的附属法”[5]。从国家和社会区隔的角度，“民法是与宪法相并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造（constitution）”[6]。其重要性，不言而喻。
人类社会诸多进步，来自于区隔的智慧。比如，从政教合一，到政教分离，“上帝的归上帝、凯撒的归凯撒”，使得宗教不直接影响政治，相互得以保全。在宗教与政治分立的基础上，为减少政治生活与社会生活的互扰，又进一步区分为政治国家与市民社会，使得“小政府大社会”成为可能。政治国家的治理规则，更多体现为奥斯汀所谓主权者的强制性“命令”[7]；市民社会的治理规则，则更似哈耶克所谓的“自发秩序”，更多表现为授权性的、辅助性的。[8]
相较于法律是命令的刻板印象，民事法律规范则体现很强的授权性。民法，作为市民社会的基本法，其理念是私法自治。私法自治，常被称为民法的“自明之理”，一如数学中的公理一样，不需要去证明。当然，这一理念并非仅仅是抽象地存在于学理中，而具体表现为民法总则中的自愿原则，更在民法各部门法（合同法、物权法等）、民事特别法（婚姻法、知识产权法等）的具体条文中，时隐时现，其措辞表现为：比如“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”（《合同法》第60条第1款），依照约定确定当事人之间的权利义务关系，属于典型的自治；再如，“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”（《物权法》第97条），这属于约定排除法定，或约定优先于法定。
民法尊重当事人的意愿，意味着其出发点不是法律“父爱主义”（Paternalism），认为个体之上需要一位负责的、有爱心的慈父帮助个体决断；严格意义上，民法也不是基于一种精英主义，认为个体的偏好、品味应当以某类精英为标尺。民法的出发点，是首先认为每个个体是自己利益最好的判断者，个人事务应当由每个个体自己判断、自己决定并自己负责。民法这样的脾性，决定了民法也供给规则，甚至强制性规则，但民法供给的核心规则，主要应当是参考性的，即：如果当事人没有约定的情况下，则适用民事法律规范；即便有民事法律规范，原则上得依照约定排除。
如上所述，既然约定优先，那么民事活动完全按照约定不就可以了么，还需要民法作甚？事实上，民事法律规范与当事人约定的“冲突”，并没有想象中的大：一方面，往往人们并不会事无巨细地事先约定，而即便事先约定得再详细，根据“不完全合同”理论，合同约定永远也是不完备的；另一方面，民事法律规范本身并不是从天而降的，恰恰正是从当事人各种有效约定中长期积累、沉淀、生成的。这意味着，民事法律规范本身，即蕴藏人们的约定。同时，既有的民事法律规范，一直有其边界：即当其不符合人们的行为预期时，将被约定排除。
民事法律规范，源于约定，并可能被约定排除，这就意味着：其理论上说“天然”地缺乏“权威感”，而必须通过论证自身的科学性来赢得生存空间。换一个场景式的表达：当不能直接命令时，只能选择说服。而就民事主体的个人事务，如何能说服？需要使其确信：能比民事主体自己更熟悉其事务，比民事主体自己更能作出对其有利的决断。也因此，民法学论证民法的科学性，强于论证其权威性。换言之，因为法定与约定这种内在的紧张关系（甚至竞争关系，不同于刑法等公法），民法、民法学都倾向于高度说理。
所谓高度说理，无非是思辨的、分析的。而所谓重分析，通俗而论，即为抽丝剥茧的思维模式。其他法律部门当然也强调分析，不过是基于自治理念和法律规范特征，民法更为突出。不论是合同法上的要约、承诺机制，还是物权法上的善意取得、物权行为理论，都是高度论理的。我国婚姻法规定，离婚自由，但离婚的条件是夫妻感情确已破裂；我们不妨想象一下：夫妻之间感情是否破裂，民事法官如何判断；处理民事问题上，法官并不是“父母官”，不能通过强制性命令解决争端；而离婚不仅涉及夫妻感情问题，还涉及子女抚养，以及财产分割，差之毫厘则谬以千里；偏偏法官又属于“外人”、从旁者，处理家庭问题，更没有宏大叙事、大政方针可依赖；不依靠对事实的条分缕析、不依靠对模糊法条抽丝剥茧的解释、不依靠对当事人意愿细致入微的探寻引导，依靠什么？
不论对法条、对事实、对当事人意愿，均强调抽丝剥茧的民法思维。究其原因，冲突如病灶、法学如医学、法律如手术，我们不能因为手指某一小块流血化脓，即给整条手臂做截肢。民法不同于刑法，刑法发现真相，往往不计成本；民法则不然，原本主要就是利益纠纷，而成本昂贵、效率低下，会导致当事人启动一个民事诉讼，得不偿失。民法的整套技艺，都是为了以尽可能小的成本，化解当事人的利益冲突。而这“尽可能小的成本”，其所仰仗的，不是大开大阖的宣誓，而是将分析进行到最小单元，“将一根发丝再切分为十根细丝，再切分……”，以发现最为精准的冲突点，对症下药，或为裁判或为调解。
民事纠纷的利益冲突，虽非显而易见，但往往比当事人想象得要小：因为冲突本身，容易放大情绪。而抽丝剥茧的分析，往往能首先将冲突利益予以合理限缩，进而有利于最终冲突的解决。通俗而论，民事活动中较少大奸大恶之徒（即便有民法也不判断，交由刑法等公法），且往往双方均有不周之处，任何民事纠纷，不是需要我们一上来就判断谁对谁错，对者全赢，错者全输，而是需要判断程度，比如侵权责任法上的过失相抵原则。简言之，应当多一些“或多或少”（程度）的逻辑，少一些“非此即彼”（黑白）的恣意。民法、民法学，不是简单通过判定对错来解决冲突，而是需要通过抽丝剥茧的分析，发现解决双方利益冲突的“黄金分割点”。从这一点来看，民法学更像是经济学中的微观经济学。
当然，强调抽丝剥茧的民法思维，不是拒斥概览性的法律思维。在慢慢进入民法的制度体系时，公私法的界分、民商合一或分立、潘德克吞式民法典编撰、民法总则思维、外在体系和内在体系、物债二分体系乃至请求权基础思维，均既是民法重分析的结果，也是民法分析思维的要点。
三、为何鲁钝致远
下文，浅谈一下民法学习方法，主要针对初学者。
少年锦时，我属于记忆力比较好的，略夸张点说可以算是过目不忘型。在信息匮乏的当时，我自己发明（后来才知道其实很普遍）的娱乐活动之一，就是背圆周率。印象中，我闲来无事，当时能背到圆周率后二百位，且基本没错。有一天读报纸，发现有小朋友能背得比我还多，我觉得不服气，认为自己还能提高。正巧，当时看到报纸上大力推荐一本小册子，叫《超级记忆法》，里面说会有各种提高记忆的技巧，现在我还记得有所谓“图像记忆法”之类的，最关键，该推荐文章还特别提到能帮助背诵圆周率到小数点后多少多少位。对当时急于挑战自己的我，简直就是“瞌睡碰到枕头”。大约是小学四五年级的时候（1990年左右），我拿出我攒的零花钱，第一次邮购，买到了那本小册子，到手之后，非常激动，至今我还记得那本小册子薄薄的，绿色的封皮，封面上正楷写着“超级记忆法”：我当时如饥似渴地阅读，并根据书中提供的方法加以训练……后来，我再也不能过目不忘了。
这当然是个案。怎么学习民法、怎么学习法律、乃至怎么学习，需要结合每个个体的天分、经历、体力甚至性格，“有教无类”并不难，难的是“因材施教”。在还未进入一个学科体系内部时，先谈学习方法，恐怕不见得就是利大于弊。
我曾听闻一位国内著名民法学家，他在追忆自己学术生涯时，向他的弟子们感慨：“幸亏选择了法学，才使得像我这样愚笨的人也有了糊口的本领”。这当然是民法学大家的自谦，但个中蕴意，深值体会。
本科阶段的民法老师，要能让本科生产生对民法的兴趣，就是合格的，甚至是优秀的。我的民法启蒙老师，便是如此：他从头到尾就是讲案例，教材是让学生自己读。当时，很多同学表示，民法老师讲得比较难，不好理解。毕业之后，还有同学总结说：民法一共学一年，刚能听懂老师说的普通话（老师有口音），一学期过去了；刚能看懂老师写的字（老师习惯一上来抄写一黑板的案例，草书风格），一学年过去了；想好好学民法，可是刚听懂话、看懂字，民法课已经结束了。我对民法课的感觉不一样，虽然也觉晦涩，但总体感觉生动有趣，让人甘之如饴。究其原因，“汝果欲学诗，工夫在诗外”，当时民法的第一次课上，老师即指定了教材（当时教育部的九五规划教材），要求在两个月内通读完《民法总论》、《债法总论》、《物权法》、《侵权行为法》等四本核心教材，虽然第一次课上完，连民法基本概念都不清楚，包括我在内的几个同学，还是闻鸡起舞、每每读至深夜，一字一句、老老实实地在两个月内“啃”完了这四本书；尽管，全部读完，甚至有些篇章，读了三四遍，仍不知所云。所以，我猜想，对同一门课程不同的感觉，有感觉亲近，有感觉畏惧，恐怕跟有没有下笨功夫有关。
除了我微不足道的个人经历，另有两个有说服力的实例：L君和W君。此二君，均是我同学，天分均极高，均以民法为业（一为实务，一为学术），却均以“鲁钝”致远。
L君现在已是国内某知名律师事务所的合伙人，也刚被评为某省优秀青年律师。而此君刚入大学时，操着一口浓烈的方言（自我介绍时，自称“俺”），一般人很难将现在的成功律师与大学时的他联系起来：而此君特质在大学时即已显现，大学时，此君每日天不亮即起床，据说都是先到湖边读一小时中文（练习普通话）、再读一小时英语，随后早餐，去图书馆自习、深夜方归，风雨无阻、四年如一日，我目力所及，未见到他跟我们出去吃过一顿饭、唱过一次歌，规律得像一台机器，这听起来简单，做起来难；逐渐的变化就是，我眼看着他普通话越发标准，英语、法律也愈发精进，我感佩于他的意志力和坚持；偶尔我们讨论民法问题，我常常惊讶于他的思路清晰和逻辑严密。这种坚持，近乎苛刻，近乎“笨拙”，但舍此之外，恐怕并无打造优秀民商事律师的更好路径。
W君现在已是南方一所知名大学的民法教授，此君研习民法之刻苦，同辈当中无人能及。记得求学时，我们都认识到研习德国民法的重要性，而国内虽有翻译的德国民法教材甚至体系书，但毕竟是二传手的资料，尤其就一些我们各自研究的具象专题，既有译介，很少有提及，而即便有所提及，也是浅谈辄止，无法满足研究需要，这就有必要学习德语，掌握第一手的研究资料。我争取了一个公派留学的机会，在国内学了三个月德语、到德国又学了三个月德语，通过了德国大学入学考试（DSH），在德国大学里听课、参加讨论课、阅读专题等，十五个月后离开德国时，能读能写，能和教授用德语讨论我的博士论文。W君在国内，我出国时，他也才刚刚开始自学德语，未报任何学习班，完全靠每日规律的朗读（发音都可能是错的）、对照译本、查阅字典，几乎是硬碰硬地“死磕”一门外语，等我回国时，W君竟然同样可以“原汁原味”地使用德文资料，个中辛苦，可想而知：非超乎常人的勇气与近乎“笨拙”的毅力，不能达至。近日，我偶然看到他所秉承的治学理念，曰“人一能之己百之，人十能之己千之。果能此道矣，虽愚必明，虽柔必强”，心有戚戚。
最后，稍作总结。方法自然有其用处，所谓“没有内容的方法是空洞的，没有方法的内容是盲目的”，方法要关注，但是最好在有了一定的知识积累之后，产生一种方法上的自觉。[9]初学民法者，不妨少关注些方法、技巧，多下一些笨功夫。即便鲁钝，又哪怕是天资过人，初学时，下笨功夫，总归是好的。
唐勇老师在德国学习期间与同学的合影
[1] 参见[德] 维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第1142页、第1143页。
[2] 详见米健：“百年身后论定百年——回忆弗卢梅先生”，载《比较法研究》2009年第2期。
[3]张双根：“怀着敬意品先生”，见http://blog.renren.com/share/221560306/2952815387，2017年6月26日最后访问；简版见法制网http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-12/10/content_2003097.htm ，2017年6月26日最后访问。
[4] [英] 路德维希••维特根斯坦：《逻辑哲学论》，王平复译，九州出版社2007年版，第193页。
[5] 黄右昌：《民法诠解总则编（上）》，商务印书局1936年上海增订第三版，第1页。
[6] [日] 星野英一：“日本民法典的100年”，渠涛译，载《环球法律评论》2001年秋季号，第263页。
[7] [英] 约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第17页、第18页。
[8] 就奥斯丁之将法律定义为强制性命令，哈特从诸多角度提出了批评，而哈特更从一开始就指出法律规则并非都是强制性的，“有些规则，在它们要求人们以某种方式而为的意义下是强制性的，例如：不论人们愿意与否，他们都得禁戒暴力或缴纳税赋；而像规定了诸如婚姻、遗嘱或契约的程序、法定方式和条件的其他规则，则指示了人们要如何做才能使他们想要达成的事发生效果”；见[英] H.L.A. 哈特：《法律的概念》，许家馨等译，法律出版社2006年版，第9页。
[9]推荐梁慧星先生“怎样学习法律”一文，及贺卫方先生“如何学习法律”一文。
唐勇
2006年7月，取得北京大学法学院民商法学硕士学位。2009年10月至2011年1月，公派德国弗莱堡大学法学院联合培养。2011年7月，取得北京大学法学院民商法学博士学位。2011年7月至中央民族大学法学院任教，在民商法教研室工作，2011年任讲师，2014年任副教授。
本文摘自《法学第一课》桑磊主编
中国政法大学出版社2023年7月