孙远钊 | 网络著作侵权“通知-删除“机制与“避风港”规则的再平衡——美国版权局的调研分析、检讨与国际相关发展

目次

    

一、引言二、第512条的由来与内涵三、《第17编第512条》报告书的内涵（一）符合第三类避风港的网络服务提供者（二）重复侵权者（累犯）政策（三）网络服务提供者的知悉要件（四）指代清单与位置识别（五）明知为误导性或滥发式的通知或反向通知（六）明知为误导与合理使用（七）请求删除通知的标准与非标准（八）时间要求（九）传票（subpoena）（十）诉前禁令（injunction）（十一）不涉及修法的配套
（十二）替代性建议四、各国实践比较（一）通知与对应机制（二）核实机制（三）阻隔封锁（四）欧盟最新规制五、结论

摘要

    著作权法是对权利人的排他性私权给予保护并同时兼顾社会公益的一个微妙动态平衡体系。在网络的环境下又无可避免的必须依赖网络服务提供者来协助良好维持这个体系。因此如何在权利人、使用者以外能同时兼顾、调和网络服务提供者的利益、需求和责任，另外再加上对社会公益的适当考量，就让当前的著作权保护体系成为一个必须不断寻求并维持四方平衡的机制，也变得更加错综复杂。

    目前全球几乎都采取了“通知-删除”机制与《避风港》法则以冀望能取得这个平衡。这是源自美国国会在上世纪90年代中期对著作权法展开修法工程时经过各方反覆折冲所得到的妥协方案，成为1998年美国《千禧年数字著作权法》当中的一个重要亮点，也对其他国家和地区产生了重大的影响。然而施行至今，有不少地方已然发生了问题，产生了失衡的状况，尤其是网络服务提供者究竟应该被赋予如何的角色与定位，是否应该肩负更多“网络警察”的工作和责任等再次成为绕不过的核心议题。对此，美国版权局展开了为时五年的全盘调研，并在2020年5月出台了迄今最为完整的实证调研报告，对于目前的失衡状态主张不需大幅修改法律，而是在既有的主轴和体系上对12个部分从事渐进式与技术性的修正，谨小细微的重新平衡。

    另一方面，欧洲联盟则是采取了与美国截然不同的路径，于2019年大动作通过了引发极大争议的《单一数字市场著作权指令》。其中的一个激烈争点正是准备彻底改变对从事内容分享的网络服务提供者的义务与责任；除非符合严格的例外，原则上将与透过其平台真正从事侵权行为的使用者“连坐”。鉴于这些重大的国际发展，尤其是美国版权局报告书的高度参考价值，本文对其中的主要内容予以引介并提供若干增补和点评。另对欧盟等地的发展一并介绍分析，以期国内在进行相关改革时的参考，与时俱进。

【关键词】网络服务提供者；通知-删除；避风港；《千禧年数字著作权法》；《单一数字市场著作权指令》；《第17编第512条报告书》

一

引言

著作权法是对权利人的排他性私权给予保护并同时兼顾社会公益的一个微妙动态平衡体系，犹如在钢索上的平衡行走。当科技与经济的发展自上世纪90年代进入到了所谓的“线上”电子商务时代，网络的各式平台与服务已然成为一个新的、不可或缺的中介。

由于网络侵权活动日益频繁，著作权利人必须几乎完全依赖网络服务提供者来帮助辨别侵权的所在并从事维权，但是这是一个无论在人力、物力、金钱以及时间上都耗费极大的工作，如果没有足够的激励，网络服务提供者势将欠缺积极性来协助著作权利人。尤其具有讽刺性的是，被指控的侵权行为几乎完全是针对受到大众欢迎的作品从事，也就注定会替相应的网络服务提供者带来巨大的流量和利润，因此，纵使网络服务提供者在主观上支持维权，在“利”字的驱使下，自然会更容易采取相对姑息的态度。

反过来说，如果骤然要求甚至强制网络服务提供者必须完全站在权利人的一方协助维权，否则要连带承受各种可能的民、刑事损害赔偿责任，可以预期一定会造成网络服务提供者的强烈反弹，而且让法律后果和责任始终不确定的状态必将对整个电子商务市场造成严重的冲击，也恐怕不是一个理想的选项。因此，面对网络著作侵权行为，如何在权利人、使用者以外能同时兼顾、调和网络服务提供者的利益、需求和责任，另外再加上对社会公益的考量，也就让当前的著作权体系成为一个必须不断寻求并维持四方平衡的机制，也变得更加错综复杂。

美国版权局在2020年5月21日出台了版权界和电子商务领域期待已久的一个调研报告，名称就叫《第17编第512条》（Section 512 of Title 17，以下简称《报告书》），对于网络服务提供者对于因为其平台上发生了侵权行为所需要承担的的义务和责任，也就是通称的“通知-删除”机制和《避风港》法则做出了全面性的调研分析，对于这个已经施行了22年的体系进行一次全面性的检讨、分析，以帮助了解是否目前的实施状况符合美国国会当初立法时的期待以及是否有哪些具体的环节需要进行如何的修正来健全这套体系。^[1]

这项调研滥觞于美国国会众议院司法委员会从2013年到2015年先后对美国《著作权法》应否进行修改举行了20次的听证会，横跨了第113和114两个会期，试图探索应如何让整个著作权的保护体系能够与时俱进，与21世纪的需求接轨。当时的版权局局长玛丽亚‧帕兰缇（Maria A. Pallante）女士在最后的一场听证会上提议，由该局牵头对若干最具争议性和迫切性的问题继续从事更深入的调研分析，以期能帮助美国国会研究应当如何具体修法。

这些研究课题包括了“孤儿作品”（orphan works）、规模性数字化（mass digitization）、向公众提供权（making available right）、第108条合理使用（图书馆、档案馆的合理使用范围与侵权责任“避风港”的设置）、技术保护措施、人身（格）权以及网络服务提供者的责任等六个面向。^[2]《第17编第512条》报告就是最后出台的研究成果，前后历经五年，在过程中因为争议性太强和领导更迭等因素几度几乎“夭折”，可谓“置之死地而后生”，“千呼万唤始出来”。^[3]

二

第512条的由来与内涵

由世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，简称WIPO）召开的外交会议在1996年12月20日通过并草签了两个引领国际著作权保护进入到数字时代的公约 ——《世界知识产权组织著作权条约》（WIPO Copyright Treaty）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty）——也常被统称为“互联网条约”（The Internet Treaties）。^[4]美国国会在翌年便展开了配套的立法工作，希望能批准加入并产生“火车头”的牵引效应，促使其他国家跟进，让这两个条约（公约）能够尽快生效。本来整个过程进行的相当顺利，不料却在半道上“杀出了一个程咬金”，差一点就让整个努力功败垂成。这个“程咬金”就是网路服务提供者的连带或间接侵权责任。

网路服务提供者的侵权责任问题几乎在美国联邦政府决定全面开放互联网给社会大众使用的当下就已经发生了。^[5]一宗最早发生，与网络相关的著作侵权案件就是涉及到这个问题。主审本案的加州北区联邦地区法院法官罗纳德‧怀特（Ronald M. Whyte）判决，当共同被告网络论坛（Bulletin Board System，简称BBS）的订户（或使用者）涉及对他人作品构成侵权时，如果该网络论坛的服务提供者对涉案作品没有积极的复制行为，也没有从侵权行为当中直接获利，就不应承担直接或代理侵权责任（vicarious liability）。^[6]虽然这只是联邦地区法院的一审判决，而且涉案当事人随后达成了和解，也就没有经过后续的上诉审查，但却成为了一个经典判例，不断被援引做为后来案件的判决依据。当美国国会著手起草关于网络服务提供者的法律责任条款时，也就是后来的美国《著作权法》第512条，就直接表明是以这个判决为蓝本。^[7]

对于网络服务提供者而言，这个判决让他们如同暂时吃了一颗“定心丸”，不需担心是否要对他人的侵权行为动辄承担连带责任，但终究还只是个联邦地区法院的一审判决，其他的法院是否会全盘接受犹未可知，毕竟还有其他的案件判决显示网络服务提供者还是有可能要承担责任。^[8]为了保险起见，也有个更为明确的指引，他们开始游说美国国会，希望能透过立法一劳永逸地完全明确相关的责任与范围。由于前述的两个“互联网条约”完全没有触及对网络服务提供者的责任应当如何规制，当美国国会打算立法通过相关的施行法时，网络服务业者的责任问题却演化成为整个立法进程当中必须处理的先决问题。因为如果相关的责任无法厘定清楚，就会直接冲击到对网络平台的投资意愿，对改善整个网络系统的基础设施非常不利（如加大频宽与传输的速度等），也自然会对整个电子商务的发展造成很大的影响。^[9]

造成双方陷入胶著的关键是一个绕不开的核心问题：究竟应如何定义网络服务提供者的角色？更具体地说，是否应该要求他们担任“网络警察”？对此，全球所有的网络服务提供者的立场可说是完全一致的：著作侵权的认定是个非常细致专业的工作，应该由法院来审判，他们并不具备那样的能力和资质，也无从在浩瀚的网络信息当中去无时无刻的去从事监管，否则相关的成本将会高到无人能够承担，让网络电商完全失去原本的功能和意义。

此外，他们的另一个论点是并不代表任何的公权力，也无法被授权去从事这样的工作。但是对于著作权利人而言，网络环境下的各种著作侵权经常难以或是根本无从维权（例如位于境外），网络服务提供者提供了让侵权者可以从事违法行为的重要途径，既然从中赚取了相当费用，在技术上也具备筛选、删除在其平台上涉及违法作品的能力，自然就应该承担某种相应的（直接或间接）侵权责任。

在经过多方折冲后，双方最后达成的妥协就是“通知-删除”机制与《避风港》法则：前提是网络服务提供者并非、也无法担任“网络警察”，因此原则上只能是被动的被告知是否可能在其平台上发生了侵权行为，没有积极从事监管网络活动的义务。但是一旦收到了请求删除通知，只要能即时采取行动，就可以进入“避风港”获得免责对待，将来无论当事人之间发生了如何的侵权纠纷，网络服务提供者都不再受到影响。

唯一的例外是，如果网络服务提供者知悉在其平台上已经明显发生了侵权时，便应立即采取行动，不能消极对应。这就是所谓的“红旗测试”（red flag test）。^[10]必需特别强调，“红旗测试”顾名思义就只是一个供法院做为测试的方案，不是强制性的法则。其中包括对主观认知与客观状况的检测与分析。总而言之，美国国会的立法用意是要一方面确保网络服务提供者只要采取善意的行动来处理网络的侵权问题就可以得到避风港法则的免责对待，从而对它们的潜在风险与责任给予了更高的确定性；另一方面也提供了更强的激励让网络服务提供者更有意愿与著作权利人合作发掘与处理网络的侵权问题，也等于提供给创作者一个可行的救济途径来对侵权者维权。^[11]

美国《著作权法》第512条在下列四种情形分别设置了四个不同的“避风港”来限缩网络服务提供者的潜在侵权责任：

（一）透过其系统提供传输（transmit）、路由（route，亦即提供路线）、或连结（provide connections）被指控的侵权物；

（二）在其系统从事缓存（cache）或暂时性的存储（temporary storage）被指控的侵权物；

（三）依照使用者（用户）的指示在其系统上存储被指控的侵权物；或是

（四）以目录等能够显示信息所在地的工具链接或指向被指控的侵权物。

其中每个“避风港”又分别设定了不同的具体构成要件，也就意味著网络服务提供者必须符合各个不同的要求或要件后才可分别受到个别“避风港”规定的保护，情况较为复杂。不过还是至少包含了下列三个共同的积极要件：

（一）寻求保护的法律实体必须符合《著作权法》对于“网络服务提供者”的定义。

现行法对于这四种“避风港”分别给出了不完全一样的定义。例如，在上述的第三种情形（即系统存储，也是最常见的类型）是指“线上服务或网络连结的提供者或其设施的操作者”^[12]现行法显然对此种情形刻意采取了比其他三类范围更广的定义，所以诸如提供电子邮件、虚拟主机（web hosting）、联网上线等等各种服务的实体或厂家都在此列。甚至本身未必是直接从事这类网络服务但偶尔可能从事了涉及这类功能的实体或厂家也都包括在内。例如架设网站并容许在其中从事检索或评论的媒体或经销商等。

（二）网络服务提供者对于确定为“重复侵权”的使用者必须“采取并合理实施……在适当状况下终止〔对其提供服务〕的政策”，也必须让其使用者知晓其具有终止“重复侵权者”帐户的方法。^[13]

后来的司法实践表明，这项规定并不要求网络服务提供者必须提供一套完美无瑕的措施或程序来识别并处置“重复侵权者”，而且如何终止其帐户的政策只要在某个合理的时间当中曾经予以实施就算符合，甚至不需要以书面来呈现其中的各项细节。只要网站在“适当的状况”下让其订户或使用者知悉便足以符合此一要件。^[14]

（三）网络服务提供者必须包容（accommodate）并且不得干扰著作权利人使用既有的“标准技术措施”（standard technical measures）来打击对其作品的侵权者。^[15]

至于“标准技术措施”是指“为著作权利人所使用以识别或保护其享有著作权的作品”并且“经著作权利人与网络服务提供者取得广泛共识所开发”的措施，而且这些措施必须“以合理且不具歧视性的条件”向所有人提供，尤其“不得对网络服务提供者强加相当的成本或对其系统或网络造成相当的负担”。^[16]美国版权局在《第17编第512条》报告书中就对于这项规定的实效提出了质疑，认为迄今还没有任何的措施是可以构成“标准技术措施”，而且不同类型与规模的网络服务提供者有不同的情况与需求，对于某类服务者认为可行的在另一类却可能变得窒碍难行（详后述）。因此几乎不可能依据法律的要求“透过多重产业谘商”形成可以放诸四海皆准的技术措施。^[17]

此外，网络服务提供者如想进入关于系统存储的“避风港”还需符合下列三个要件（前两个是消极要件，第三个则是形式要件）：

（一）不知其平台上有侵权物（知悉要件）。

也就是不具备真正或拟制的知悉。当网络服务提供者收到权利人发出的请求删除通知时，自然已经符合了真正知悉（actual knowledge）的要件。然而即使还没有任何通知发出，如果网络服务提供者可以察觉到在其平台上所发生的具体事实或状况显示已明显发生了侵权活动时，便具备了拟制的知悉。虽然表面上这是要检测当事人的“主观”因素，实际上使用的还是一个客观标准，也就是对于一个合理的人而言，对于所发生的特定事实或情况是否属于应该知晓或是能够察觉？这也是做为“红旗测试”里考量当事人主观认知的依据，所要求的举证位阶和难度都非常之高。例如，透过网络从事信用卡收付业务的被告即使知道其客户的名称是“stolencelebritypics.com”（暂译为：“名人窃照.com”），只凭藉这一点还不足以建立被告对侵权物存在于其平台上具有拟制性的知悉。^[18]换句话说，仅仅对其平台上发生侵权行为具有一般性的认知还不足够（客观要件），必须对具体并且可以明确识别的侵权事例有所认知才符合“拟制知悉”的要件（主观要件，也通称为“红旗知悉”（red flag knowledge））。但是如果网络服务提供者刻意让自己对侵权状况“视而不见”（willful blindness），也有可能会被认为依然符合了“知悉”的要件（应知、能知却当作不知）。但这需要非常明确的举证，网络服务提供者不能因为怀疑可能发生了侵权就必须展开进一步的调查，也不会因为不这么做就构成“视而不见”，因为第512条第（m）款明确排除了网络服务提供者对其使用者在网站上行为负有监控的义务。^[19]

（二）未享有控制权或未获得直接财物利益（direct financial benefit）（控制与收益要件）。

凡是寻求第512条第（c）款的“避风港”免责保护（第三种类型，也是绝大多数的情形），首先要检视网络服务提供者是否对其平台上的活动享有一定的管控权（这是指比能够删除或限制接触或使用更多的控制）。如果没有这样的管控权即可进入“避风港”。反之就要进一步检验网络服务提供者是否直接从其用户的侵权活动获得了任何的财物利益。如果答案为否定才可进入“避风港”。至于何谓“直接财物利益”，法律并未定义，因为美国国会在立法时刻意对此保持弹性，相关的司法实践则是不断在演化。法院原本倾向采取狭义认定，只有直接透过侵权从使用者获取的经济利益才符合，例如侵权活动是否构成了吸引使用者造访其平台或网站的主要因素，而不仅只是一个附加额外利益（如一次性的设置费用和每月的固定资费等）。^[20]不过近来的案件则显示法院似有愈来愈朝向宽松认定的趋势，例如把与侵权相关的广告收益也视为直接财物利益等。^[21]

（三）必须指定并登记做为授受通知的代表人（指定代表要件）。

也就是网络服务提供者必须依规定向美国版权局登记收受请求删除通知的指定代表人，并公示给社会大众周知。^[22]各地法院对于这项要求所采取的态度宽严不一。曾有网络服务提供者因为没有登记代表人或是虽然登记了，但因为没有使用具体的街道地址（而是使用邮政信箱）或是名称不完全符合等因素而导致无法进入“避风港”免责。^[23]但也有的法院（甚至同个法院的不同法庭）比较宽容，认为只要在相当程度上符合了这个形式要件（例如有具体的街道地址、电子邮件信箱等但却未列出代表人的姓名）就可以让网络服务提供者通过这一关。^[24]

在民事诉讼程序上，凡是试图主张适用“避风港”以获取免责对待的在性质上属于“肯认抗辩”（affirmative defense），因此应由网络服务提供者负举证责任。“肯认抗辩”是指被告在诉讼程序当中并不针对原告主张的事实提出质疑或挑战（也就是肯认了原告陈述的真实性），而是另行提出其他的事由来抗辩原告对其权利的行使或主张（也就是合理化自身的行为）。^[25]例如，“正当防卫”抗辩就是以对他人造成了伤害甚至死亡为前提，这是必须承认的，只是如果经法院审酌是基于合理合法的自卫才能获得免责对待。同理，著作权的合理使用是以未经权利人的许可为前提；主张适用“避风港”的前提是承认在其所提供的网络服务或平台上发生了具体的侵权行为（从而符合认知或知悉的要件），而且网络服务提供者“迅速地移除侵权物或终止了对侵权物的接触或取用”（expeditiously to remove, or disable access to, the [infringing] material）。^[26]

一旦网络服务提供者收到关于特定侵权的通知，整个法定的“通知—删除”程序便告启动。首先是网络服务提供者必须“迅速移除侵权物或终止对侵权物的接触或取用”。继而必须采取“合理步骤”（reasonable steps）通知将侵权物上载到其网络或系统的使用者该侵权物已被移除或链接已经被中断。如果原始的使用人寄发了一个“反向通知”（counter-notification）回应，主张其上载的内容并非侵权，网络服务提供者必须在10到14个商业日（工作日，即排除周末与例假日）之内回（恢）复该上载物或相关的链接并告知寄发通知的当事人（权利人）此一状况。例外的情形是，如果发出通知的当事人（著作权利人）在收到网络服务提供者的状况通知后于14日内向法院起诉请求限制该使用人继续从事侵权行为，并将此一状况告知网络服务提供者，后者便不需要恢复对争议侵权物的内容或链接。^[27]

如果网络服务提供者没有遵循上述的法定程序，便有很大可能要负连带侵权责任（间接侵权行为当中的辅助责任（contributory liability）或代理责任（vicarious liability）。此外，如果寄发通知的当事人（权利人）对特定物件是否构成侵权或是对其相关的指向或识别做出“故意重大误导”（knowingly materially misrepresent）时，该当事人对被指控侵权人、著作权利人获其指定代理人或是网络服务提供者等因信赖其通知所导致的损失应承担包括诉讼成本与律师费在内的相应损害赔偿。^[28]在一个极具争议，通称为“跳舞宝宝”案（The Dancing Baby Case）的判决，美国联邦第九巡回上诉法院甚至进一步要求著作权利人在寄发通前必须先考量对方是否有主张合理使用的立场。^[29]

三

《第17编第512条》报告书的内涵

前已提及，美国国会在制订本条规定时是期望能平衡两个目标：一是厘定网络服务提供者的法律责任范围以确保网络生态圈能蓬勃发展，不至于因其使用者的个别侵权行为却不断遭到诉讼的威胁和经济损害赔偿的打击；另一则是保障作者与其他利害关系人的合法权益，以对抗日益猖獗而且门槛极低的各种网络侵权行为。

总结美国版权局《报告书》向社会各界谘询和调研《著作权法》第17编第512条的施行成效反馈意见，网络服务提者方面咸认获得了成功，能够让他们的业务快速成长、服务大众并免于遭受各种可以导致元气大伤的诉讼纠缠。

然而著作权利人方面则是对现况呈现出了截然不同的认知，普遍表达了对维权的忧虑，认为现行规定无法对网络侵权行为取得真正意义的防制，整个过程犹如“打地鼠”（whack-a-mole或“官兵捉强盗”）游戏，刚刚才费劲消除了某个侵权行为，同样或类似的侵权物却很快的又会在别的地方重新出现，不但大幅增加维权成本，而且防不胜防。

至于美国版权局自身的分析则是认为，美国国会当初所欲达成的平衡已然发生了相当的倾斜，必须由国会立法者对下列的12个方面分别与综合考虑进行技术性的修改以寻求一个符合当前市场环境与技术发展的新平衡。^[30]

一、符合第三类避风港的网络服务提供者

虽然美国国会一共提供了四个避风港，截至目前几乎绝大部分是属于第三种类型（依照使用者（用户）的指示在网络服务提供者的系统或网络上存储了被指控的侵权物）。目前联邦第二和第九巡回上诉法院以及下属的联邦地区法院是把该条规定中“基于存储”（by reason of storage）扩张解释为涵盖了许多关于虚拟主机所从事的活动，对诸如视频档案内涵的不同代码处理（转码transcoding）、基于使用者的指示把特定内容传输到使用者或终端浏览器的快取记忆装置（回播或回放playback）、对视频内容识别和显示的逻辑演绎程序操作（关连relation）等只要是自动处理，就会被判认符合适用这类避风港法则。^[31]像这样把第512条第（c）款扩张解释到只要任何行为或活动能够与内容的“存储”牵扯到任何关系就可被该款所规定的《避风港法则》所覆盖显然不是美国国会在立法当初所能预期到的发展。^[32]

此外，第512条第（b）款所谓的“暂时”（temporary）究竟是否需要有个更为精确的时间定义，《报告书》认为需要美国国会予厘清和更新。毕竟在1998年立法当时被认为符合“暂时”的要求在目前的科技发展与环境下就未必还能成立。不同资质、规模和能力的网络服务提供者也难以绳于单一的标准，而需视个案的不同状况有所调整。^[33]

二、重复侵权者（累犯）政策

究竟何谓“重复侵权者”（或“累犯”），有法院认为是指“被指控”的重复侵权者（累犯）（alleged infringer），并不是需要经过“裁判确认”的重复侵权者（累犯）（adjudicated infringer）。^[34]这一点恐怕需要在立法上进一步厘清。^[35]

在相关的政策方面，有司法判决认为，只要网络服务业者采取了这样的政策并合理的实施，即使没有以书面的方式呈现而且其中的细节也并未完全与其使用者或订户分享，依然符合此一要件。^[36]美国版权局透过《报告书》所表达的基本立场是，鉴于《避风港》法则所涵盖的范围相当广泛，有个明确以书面呈现并可供公众参阅的侵权对应政策文件应该是个最起码的合规要求，而且可以做为对侵权行为的一种吓阻。国会或有必要在法律条文当中厘清这一要求。

此外，法律条文规定“在适当情况下”应对重复侵权行为者终止其帐户，其中的考量因素究竟应当为何也经常产生前后不一的现象。既有的司法判例显示，法院一般不是从使用者的行为来考虑特定的情况是否“适当”来终止其帐户，而是要看网络服务提供者在制订政策时所采取的标准是否合理。《报告书》认同在这一点上必须给予网络服务提供者一定的弹性和裁量空间，但同时注意到各个司法判决所叠加的效应是让网络服务提供者实际上享有过大的自由裁量空间，以致于经常采取效果非常有限的政策来敷衍合规的需求。因此也建议美国国会或可斟酌是否需要提供一些更为具体的指引，包括当权利人没有寄发请求删除通知时是否依然可能构成了应删除使用者帐户的“适当情况”等问题予以阐明。^[37]

三、网络服务提供者的知悉要件

调研显示，目前美国的司法实践对于这个要件至少在下列三个部分所提供的解释或比美国国会当初的立法原意要更为狭义，因此恐怕需要立法者予以厘清：

（一） 真正知悉与“红旗知悉”。

依据第512条第（c）和（d）款规定（第三与第四类《避风港》法则），网络服务提供者必须对在其网路或平台上所发生的具体侵权行为或活动同时欠缺真正与拟制的知悉（后者便是通称的“红旗知悉”）才可适用《避风港》法则。尤其再加入512条第（m）款规定的要求时（避免加给网络服务提供者监控其网络，亦即担任“网络警察”的义务），这两者之间究竟应如何具体区分让法院在解释上如何求取适当的分际非常困难。

在“真正知悉”的部分，前已提及，仅对于含有著作权的内容（如音乐或电影等）提供虚拟主机的服务，尤其不能仅从一般的认知直接推定该网络服务提供者已具备或符合了“真正知悉”的要件。^[38]联邦第二与第九巡回上诉法院甚至还对此要件适用主观测试，也就意味著纵使网络服务提供者已经明确获知了在其网络或平台上的特定、具体侵权行为还不构成“真正知悉”，必须进一步举证网络服务提供者在主观上相信或认为该等行为或活动的确是构成侵权才符合此一要件。^[39]

在“红旗知悉”的部分，仅对其平台上可能发生了侵权行为具有一般性的认知也是不足以构成具有“红旗知悉”。即使某个使用者就直接以其所提供的内容为“盗版”做为宣传，或是所使用的网址名称本身就具有相当强烈的暗示性（例如，“海盗湾”或“illegal.net”）亦然。联邦第九巡回上诉法院曾在一个涉及摄影作品的案件表示，因为使用者以“色、膻、腥”等“重口味”的宣传来标榜其内容或许只是纯粹做为“吸睛”的诉求，并不真的表示其中的作品都是非法取得。不过对于这样的发展趋势，有八位学者联合提出了批判，认为既有的司法判决给予网络服务提供者过宽的空间，结果导致失衡，让网络服务提供者即使在面对一些最严重的侵权事例时却可以依然视而不见。^[40]这个观点与权利人所主张的相当接近。有鉴于此，美国版权局建议国会应考虑对此一问题澄清，诸如考虑不同的网络服务类型和状况采取对应的合理标准。

（二） “视而不见”的适用标准。

“视而不见”是源自普通法（Common Law）下的衡平法则（equity）之一，也就表示在本质上法院享有极大的自由裁量空间要根据个别案件的具体事实来分别审酌认定。顾名思义，这个法则在此是要检视网络服务提供者对其使用者涉及到的侵权活动是否“视而不见”（包括所谓的“睁一只眼、闭一只眼”）。^[41]虽然第512条并未明文提及此一法则，“视而不见”已经成为法院在审酌是否构成“知悉”时的配套考量。^[42]对此，联邦第二巡回上诉法院首先重申“视而不见”绝不能被定义为一种对网络活动负有积极追踪管控的义务，因此不会与第512条第（m）款规定产生歧异，继而表示这个主张只能做为显示网络服务提供者对特定的侵权事例有所认知。^[43]后来的案件基本上也都依循这个判例，要求权利人（原告）必须举证网络服务提供者在有意识的或刻意去避免知悉特定的侵权事例。^[44]

可以想见，网络服务提供者对此一适用标准都持肯定和支持的态度，但权利人方面则是相当不满，认为设定这样的举证要求把门槛订得实在太高，而且只会让网络服务提供者更没有意愿去自愿、主动和积极的采取行动去减缓网络上的侵权行为或活动。^[45]

相较于国会的原始立法目的，美国版权局也认为后来的法院判决恐怕失之狭隘。无论“红旗知悉”或“视而不见”不应只局限在针对一个特定侵权行为或事例的认知（例如，知悉某个侵权物在某个特定的侵权事例当中是位于哪个特定的网页或网址上），而应包含对更广泛的事实有所认知，也就是知道在其网络或平台上有应受著作权保护的特定作品已经遭到了多起的侵权（例如，收到关于指向某特定网页或网址有侵权物（音乐或视频）的通知以及附带的相关陈述，表示其中有哪些是未经许可（侵权）的物件以及在其平台的多处网址上均可发现到等）。^[46]这些问题都有待未来透过立法予以厘清。

四、指代清单与位置识别

现行法对于《通知-删除》程序的要求是，当著作权利人向网络服务提供者寄发删除通知时，必须指明主张被侵权的具体作品为何，或是在同一个网址包含多个侵权物的情形，必须提供一个在该网址侵权物的代表性清单（指代清单representative list），著作权利人另外还需提供合理足够的信息以便网络服务提供者能寻觅到侵权物的所在位置。^[47]

本来这是两个不同的要件，前者是“目标为何”（what，对侵权物的辨识或指认），后者则是“位置在哪”（where，网络服务提供者的检索能力），然而在实践上却经常被混同为一。网络服务提供者经常坚持权利人必须提供具体的侵权网址（亦即“统一资源定位符”，英文：uniform resource locator，简称URL），而权利人方面则是认为这对他们而言有相当大的技术难度，尤其在多重侵权的情况下实在难以提供个别的侵权网址，也实在没有足够的时间和资源来专门从事此一工作，因此认为这样的要求不切实际，应该只需要求提供侵权的网站（web site）而非个别的网址便已足够。

目前仅有的少许司法判决涉及到这个问题，而且意见显然分歧。联邦第四回上诉法院曾经判决原告仅提供两个网站已经符合了法定的要求。法院表示，本条款对通知所明列的要求“并不是要加重著作权利人的负担，在涉及多个著作侵权时还需负责识别每个或是其中大多数的侵权物。相反地，法规之所以写出这样的要件是为了让多数著作权的持有者在遭遇到对其作品的广泛侵权时能减轻负担。因此，当一封信函提供了一个等同于指代清单的通知，让网络服务提供者可以容易地从事识别时，即已实质上符合了通知要件。”^[48]不过纽约南区的联邦地区法院（属于第二巡回上诉法院管辖）则是认为，“仅主张侵权并提供若干音乐作者的歌曲链接并不足以构成对侵权作品的指代清单……”，而且会增加网络服务提供者许多无谓的负担，以致于违反第512条第（m）款的禁止规定。^[49]

由此可见，现有的司法解释也呈现两极化，无助于厘清这个要件的具体内涵。美国版权局认为造成目前混淆的一个主因就是法条文字本身的暧昧不明，如要解决，必须正本清源。美国国会在通过《通知—删除》法则的相关要件时，显然意在平衡并比例配置网络服务提供者与著作权利人之间的义务与责任以期能促进两者之间的协作。然而施行迄今几乎全都导致法院将这两个要件混同为一来对待，所呈现的结果也悖离了美国国会当初的立法宗旨和预期。虽然美国版权局没有在《报告书》当中表态，尤其没有直接批评特定法院的见解，但还是可以很明显的看出是倾向权利人所主张，应采取较为广义的解释。^[50]

五、明知为误导性或滥发式的通知或反向通知

美国国会在立法当时已经意识到，要让整个“通知-删除”机制与《避风港》法则能正常运作并且维系不坠的另一个要素是必须确保各个通知与反向通知的正确性与适当性（accuracy and appropriateness）。因此在第512条列上了第（f）款，规定寄发明知具有重大误导性的通知或反向通知并让网络服务提供者信赖该通知，将被指控的物件予以移除或断链，结果导致造成损害的，应负赔偿责任。不过截至目前的实践显示，网络服务提供者与著作权利人双方对这个条款的施行成果有著截然不同的认知。前者咸认这个条款的规定效果极为有限，有的甚至批评是“完全无牙”（completely toothless，指非常的疲软，没有如何的执行力）来对应滥用通知的行为；后者则认为本条款已对寄发欺诈性通知的行为产生了显著的吓阻效果。^[51]

法院对“明知”的要件一般是采取主观认知测试来检视寄发通知者（通常是著作权利人或其代理人）对其通知具有误导性是否具有主观知悉（subjective knowledge），而不是以客观的测试，亦即从一个“合理的人”是否应该有此认知（objectively reasonable person should have known）来判断。例如，联邦第九巡回上诉法院就曾以寄发通知者真正知悉其通知所主张的是错误的为由判决著作权利人（美国电影协会）应对后续所造成的损害负赔偿责任。^[52]同一法院在前已提及的《跳舞宝宝》案则是判决权利人（环球影视，在本案为被告）对被指控人（在本案为原告）的行为或是被指控的侵权物可能构成合理使用的本质“视而不见”，因此也应对所造成的损害负责赔偿。^[53]不过寄发通知者对于因过失、疏忽或欠缺督导等所造成的错误则无须负责。

对于这个问题，美国版权局认为，国会当初在制定第512条第（f）款时并没有依循《千禧年数字著作权法》的其他条款（如第1202条对著作权管理信息的保护等）使用客观标准，就意味著在通知与反向通知的责任问题上是采取了主观标准。^[54]其中的一个考量是，一旦把“认知”的标准降低就会大幅增加寄发通知或反向通知的责任风险，包括基于善意或诚信的寄发，也就会导致著作权利人裹足不前，最终反而会破坏了整个《通知-删除》的框架。不过未来或可考虑是否应把对通知或反向通知的正确性（或错误）的“鲁莽漠视”（reckless disregard）列为构成此一责任的考量因素，尤其必须考虑是否应给予和“明知”同等的处置。^[55]

六、明知为误导与合理使用

对于联邦第九巡回上诉法院在《跳舞宝宝》案判决著作权利人必须在发出请求删除通知前考虑是否存在合理使用，否则便可能要承担所导致的损害赔偿责任，许多著作权利人质疑执行此一要求的可行性。由于合理使用涉及到针对个案事实的认定，要执行这个要求首先就意味著既有的技术方案，也就是以软件的逻辑演绎程序来自动筛检比对网络内容然后寄发请求删除通知恐将陷于完全无用武之地。

另一方面，有的网络服务提供者甚至主张今后只要是由机器自动寄发的通知就不应该被认为有效。^[56]针对《跳舞宝宝》案请求联邦最高法院再审，联邦法务总监（Solicitor General of the United States）代表美国联邦政府（行政部门）提出了一份“法院之友”书状（amicus curiae brief），其中对于这个问题认为二审判决造成了本末倒置。上诉法院等于从一开始就加重了权利人的潜在责任而完全无视究竟被指控的材料是否的确构成侵权。对照第512条第（f）款规定，法院的先决事项应该是涉案的特定使用行为是否构成侵权？如果不是，才需要进一步检视著作权利人是否“明知”〔被指控物的侵权性质〕却依然寄发了误导性的请求移除通知。有鉴于此，美国著作权局建议美国国会应持续关注《跳舞宝宝》案后续要如何具体执行并考虑在必要时对法条文句进行修改，作个澄清。

七、请求删除通知的标准与非标准

实践表明，近年来有许多网络服务提供者已经从消极地被动接受来自著作权利人的请求删除通知然后将可能有问题的信息从网络上移除转变为扮演更为积极地角色。美国版权局的调研显示，不少的网络服务提供者至少采取了下列五种额外的要求和措施来对应可能的误导性通知：

（一）在处理被指控的侵权物（删除或断链）之前要求寄发通知者提供著作权的授权证或其他等同的证明；

（二）要求直接上网填写由网络服务提供者所准备的制式性表格做为通知，并在其中增列若干问题（例如要求确认是否与摄影作品有关，如果答覆为肯定，该作品上是否带有“警告注记”等）；

（三）发出后续电子邮件要求著作权利人提供其如何成为权利人的更多细节说明；

（四）在网络服务提供者相信明显构成合理使用的情况下向寄发通知者从事进一步的谘询或直接拒绝采取行动；以及

（五）经网络服务提供者认定特定的通知是指向明显的合理使用、不受著作权保护的内容或对于著作权的权属明显具有误导性时，拒绝依照通知的请求采取行动。

有的网络服务提供者（如YouTube）在启动这些统称为“DMCA +”的系统前还另外要求在寄发通时必须提供被指控侵权视频内容的时间戳（timestamp）以便可以确认被指控侵权行为所发生的具体时间。他们对于之所以这么做的说法是为了确保通知的质量、过滤掉不合规的通知并保障其使用者的言论自由。著作权利人方面则对此迭有批评，认为这不啻对整个程序添加了许多无谓的摩擦并对处置（删除或断链）的时间造成了多日的拖延。对此目前还没有任何的司法判决可供参考，美国版权局的观点是，这些额外的举措并不符合第512条第（c）款第（1）项第（C）子项的规定。依据该条款，只要收到符合第512条第（c）款第（3）项的通知，网络服务提供者就必须“迅速回应，〔把被指控侵权物〕予以移除或让其无法被取用”（respond[] expeditiously to remove, or disable access to [the alleged infringing material]，按，后者即切断链接的意思）。这些额外的要求显然已远超法律所规定的范围。

美国版权局的看法是，双方的论点皆有道理。伴随科技的发展，直接使用在网络上由平台服务业者提供的表格——如果运用得当——的确可以让整个《通知-删除》程序的操作比法定的电子邮件或普通邮件做为通知方式显然会更为便捷有效。但是过度订制化的表格加上不易从特定平台或网站的首页链接到关于《通知-删除》程序的网址或网页以及无法简便获得该平台或网络服务的指定代表人的联系方式等都可对著作权利人的维权（就为了寄发请求删除或断链的通知）在时间和其他人力物力等资源的投入造成显著的负担。^[57]

因此，美国版权局在《报告书》中建议美国国会应抓住机会将法律修改，尤其是已经不合时宜的通知格式要求，以便能与时俱进，跟上目前的技术发展。而在相关的法律修改还未完成前，美国版权局也承诺将制作通知与反向通知的标准表格以及更多关于在如何情况下著作权利人或其代理人应使用哪种通知的辅助教学材料。^[58]美国版权局另也建议可由美国国会考虑把将请求删除或断链的通知程序从目前只需符合法定最低标准即可改为授权该局因时因地制定具有一定弹性的行政规则，以配合不断演进的通讯技术，避免经常必须重新修法。

八、时间要求

第512条规定有两个地方是关于采取行动的时间要求：一是在收到请求删除的通知后，网络服务提供者必须“迅速地”把被指控侵权物予以移除或切断链接；另一则是在收到反向通知和著作权利人必须向法院起诉侵权之间的10到14个商业日（工作日）内回（恢）复被指控侵权物的原来内容或链接（均已如前述）。

关于前者，美国国会在立法时就已经意识到不同案件会呈现不同的事实情况和需要使用到的技术参数，因此必须保持弹性，依个案分别认定，无法统一限定必须采取行动的时间。至于后者，在实践上则宛若一个“薛定谔时点交叠”（Schrödinger’s timeframe）：对于未构成侵权的标的物来说断链的时间实在太长，但对于权利人来说则又太短，让他们根本无法做好妥当的诉前研究和准备。美国国会在立法理由中并未对这个时间要求提供任何说明，但现行规定已然不符当前的需求，既无法反应各种网络贴文贴图的时间敏感性，也的确给著作权利人造成了无谓的时间压力。

此外，在海量的网络侵权行为、高昂的诉讼成本和非常有限的时程下想要藉由司法途径来挑战反向通知实在不是一个好的方案。美国国会或应考虑增加以其他的替代争议处理做为选项。

九、传票（subpoena）

鉴于实际从事直接侵权行为的人经常极难从外部予以识别，而网络服务提供者基于对其客户的隐私保护等考量也不愿任意提供相关的个人信息，让自己处于可能违法的状态，也连带失去客户的信任。这就让双方都陷入了一个僵局。

为了解套，第512条第（h）款提供了著作权利人可以向法院请求签发传票向网络服务提供者追索被指控侵权人身份的机制。这是为了平衡权利人的维权、使用人的隐私保护以及网络服务提供者的潜在义务与免责等三方面的需求而设。不过美国国会在立法理由表示，其范围仅限于“服务提供者所持有的信息，并不是要求服务提供者承担从其他的系统或网络追寻相关信息的义务”，另外表明法院扮演的是“依本条款授权迅速办理，无裁量权的职能”（ministerial function）。^[59]其立法原意是，只要著作权利人在提出申请时备齐了各项文件，包括符合本条规定的请求删除通知，法院便应“迅速签发”传票，完全是机械式的反应和操作，不涉及任何法官个人的审酌、权衡或裁量。

即使如此，著作权利人方面认为这个条款的施行未能达到预期。现时的商业实践与法规的要求已经让这个程序变得既耗费又无如何的实效，因为网络服务提供者经常已经删除了相关的数据记录，或使纵使还留有相关的纪录，著作权利人所能获得的经常是不正确或无用的信息。

此外，依据联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院法院在《美国唱片工业协会诉威讯通讯》案（以下简称《威讯通讯》案）的解释，只有当网络服务提供者涉及在其服务器上储存侵权物或从事侵权活动时才可以签发传票，因为既然是请求删除的通知，自然就只能以提供服务器从事文档存储功能的网络服务提供者为限。^[60]如此一来，纯粹做为链接网络的渠道服务提供者基本上就完全排除了有适用本条款的可能。后续的案件也采取了类似的解释，这就进一步限制了本条款规定的适用范围。^[61]

《报告书》的调研结果进一步显示本条款的应用实效已经打了很大的折扣。虽然美国国会的原始立法用意是要让这个条款只是个行政操作，只要合乎请求删除通知的形式要件就应该签发传票，然而在司法实践上却因为有愈来愈多的使用者（被指控侵权人）向管辖的联邦地区法院提出声请（motion）试图取消传票而迫使法院必须进一步审视著作权利人的请求，并依据《联邦民事诉讼规则》第45条的要求与使用者受宪法保障的言论自由和隐私等相互权衡。^[62]另外也有法院把符合请求删除通知的前提要件解释为只能对仍在进行中的侵权行为签发。^[63]

美国版权局一方面认知这个条款用字不够明确，于是导致可让多方给予各种不同的解释，但另一方面也质疑法院在《威讯通讯》案所采取的狭义解释，把所有只提供网络线路传输的服务者都排除适用。毕竟从维权的立场来说，只要无法识别在某个网址（或“互联网协议地址”，Internet Protocol Address，简称IP Address）背后的使用者（被指控侵权人）身份，任何的侵权主张都只是徒劳。^[64]

在第三个方面也认知了使用者方面的指称，即目前有特定的个人或企业专门从事收购著作财产权然后运用此一程序来做为对个别终端使用者求偿的机制，其真正的目的只是假维权之名海量起诉，寻求快速的和解与赔偿变现（与国内出现的“职业打假”现象非常类似）。

即使如此，美国版权局仍然坚持维权是天经地义（受到国会立法保护和宪法的支持），必须予以捍卫，不应予以限制，即使这意味著会有恶人藉著滥用这个机制。^[65]对这个问题，《报告书》最终建议美国国会应对本条款的含义不明之处先进行技术性的修正（例如只需要求与请求删除通知的信息实质相同即可），至于涉及到应如何处理更底层的“职业打假” 的问题，《报告书》则是建议应聚焦在对于诉讼策略与战术运用的探讨，而不是以这个表面的问题做为各方搏奕的代理战争筹码。

十、诉前禁令（injunction）

做为“通知-删除”机制与《避风港》法则的另一个配套，第512条第（j）款授予著作权利人对平台业者三个请求诉前禁令的选项：（一）断绝与侵权物的网络链接；（二）终止涉及侵权行为的帐户；以及（三）其他最符合经济效益、能禁止网络服务提供者继续让第三方得以接触或取用侵权物的救济方式。^[66]不过对于只提供通路或链接的网络服务提供者而言则只能请求终止帐户或/以及阻断与境外网站的链接。^[67]

在考量是否要给禁令时，法院应该考量下列的四个要素：（一）禁令本身或与其他救济的组合对网络服务提供者会造成的负担；（二）如不停止侵权行为对著作权利人可能会造成的损害程度；（三）实施禁令的技术可行性和给予禁令对于是否从其他网址取用非侵权物会造成干扰；以及（四）是否有与断链或终止帐户效果相当但负担更小的其他手段。^[68]

美国国会的原始立法用意是希望藉此确保著作权利人与“有能力防止继续从事侵权”的一方相互合作。^[69]不过截至目前为止相关的司法案件却十分罕见。《报告书》的调研显示，其中的可能原因包括：（一）法院对于上述的四项要素通常会从严考量，不轻易行使本身可用的裁量，导致胜率微小；（二）相关的诉讼成本（包括律师费）对于小、微型或个体的著作权利人而言依然过高（尤其在面对愿意“不计代价”或“好讼”的网络服务提供者时）；以及（三）《通知—删除》机制已经在相当程度上足以达到著作权利人所需的救济（虽不尽满意但还可接受），从而让寻求此一禁令已无必要等。^[70]

美国版权局因此在《报告书》中建议，美国国会或应关注相关的司法实践并考虑适时修改、澄清本条款。

 十一、不涉及修法的配套

除了对美国《著作权法》第512条各款项进行可能（与必要）的调整和修改，《报告书》也指出了三个其他的面向做为配套。这些都不需要修改既有的法规，但却是补强法规局限性的重要举措：

（一）教育宣导。

调研确认，绝大多数的创作者与使用者并不具备著作权的法律背景，甚至也不具备相关的基本认知，包括什么是合理使用，《通知-删除》的程序究竟要如何操作等等。强化相关的教育宣导应可提供简明的导引并有助于减少不当的寄发通知（或反向通知），甚至可以对相当没有自觉可能已经发生侵权的使用者产生作用，降低侵权的发生。美国版权局准备在其官方网站特别开通一块关于《通知-删除》程序的园地（预定的网址为：https://copyright.gov/DMCA），为所有相关的问题提供“一站式”的资源。

（二）自愿措施（协商自律）。

如要让整个《通知-删除》程序发挥功效并达到立法时所希望获致的三方平衡，除了相关的规制必须尽量明确，各个利害关系人彼此之间也必须不断地相互协作，用自律的方式来建立业内的“最佳实践”（best practices）以填补法规的不足。首先就必须在沟通和对话的程序上建立一套包含了创作方（著作权利人）、使用方（消费者团体）和网络服务提供者（无论如何的规模）在内的多方对话机制，虽然这自然可能会导致整个过程较无效率，有所拖延，但经验已经表明，拟定任何举措只要是欠缺了其中任何一方的参与就几乎注定会遭到失败或难以为继。

对此，政府或可扮演协调与助推的角色。联邦商务部（U.S. Department of Commerce）在2010年4月正式组建了一个“互联网政策工作组”（Internet Policy Task Force，简称IPTF），其主要的任务之一就是要对于互联网相关的著作权问题进行整体的调研分析，也协助了美国版权局的调研工作，因此可以扮演这样的协调与推动角色。^[71]

（三）标准技术措施。

前已提及，第512条第（i）款第（2）项规定网络服务提供者必须包容并且不得干扰著作权利人使用既有的“标准技术措施”来打击对其作品的侵权者。然而《报告书》的调研却显示，虽然目前已有多种不同对作品给予保护的技术措施（例如所谓的指纹捺印（fingerprinting）与过滤技术（包括声音识别）等），而且业内对于探索达成共识也有相当强的意愿，实际上由于众口难调，对于某种类型和规模的网络服务提供者而言合适的措施换成另一类或不同规模的服务提供者便窒碍难行，因此并不存在符合本条定义要求，能成为“一刀切”或“放诸四海皆准”的“标准技术措施”，在立法当初所期待产生的多方协议也从未发生。^[72]

美国版权局在《报告书》中建议，或可由美国国会授权该局制订相关的行政法规以保持一定的弹性并能与时俱进（类似于美国《著作权法》第1201条对技术保护措施合理使用例外所附予的三年一度行政认定），另外则是准备举办相关的研讨会（甚至包含各方领导的高峰会议）来尝试与各利害关系人共同研拟开发符合本条款要求的标准技术措施。^[73]

十二、替代性建议

在美国版权局的调研过程中，获得了许多来自各方的反馈意见。其中有不少超越了现行第512条规制的范畴，但《报告书》还是认为具有相当的参考价值，并归纳成下列三组意见：

（一）建构一套针对网络侵权争议的替代审决机制。

在本文第三部分的“八、时间要求”已经论及，目前法定收到反向通知后网络服务提供者必须在10到14日内回（恢）复被指控侵权物的要求，使用者与著作权利人呈现了两极化的反应，一边认为太长，一边则认为太短。固然双方可以诉请联邦法院来处理，但是整个程序复杂而且耗时耗费，基本上缓不济急。美国版权局呼应了不少调研对象的建议，应敦请美国国会考虑针对网络著作侵权争议设置一套替代性的审决机制，尤其要确保程序精简、费用低廉和决案高效的基本原则，以便争议的各方不需要藉助律师也能迅速有效的解决纠纷。

至于具体的作法，有的反馈意见建议采用《统一域名争议解决政策》（Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy，简称UDRP）的模式（调解与仲裁）；脸书（Facebook，或译为“脸谱”）则宣布将启动一个独立的机制来处理相关的争议。^[74]此外，美国版权局曾在2013年提出一份研究报告，拟议在该局内设置一个小额赔偿法庭来处理数量繁多，但属于“经常性”的案件。^[75]美国国会参众两院已在第116会期（2019-2020）分别提案立法，目前已经通过了众议院，全案仍在参议院审议中。^[76]如果获得通过生效，也可以成为未来处理相关争议的一个选项。

（二）借鉴国际实践。

如北美音乐创作者协会（Songwriters of North America，简称SONA）与美国电影协会（Motion Pictures Association of America，简称MPAA）等著作权利人组织在反馈意见中建议借鉴欧洲联盟的规制和作法，把《通知—删除》改为《通知—制伏》（notice-and-staydown）机制或采取范围更广的“网站阻断禁令”（site-blocking）。^[77]

前者是要透过法院禁令确保被删除或断链的被指控侵权物不会被同一或不同的当事人重新上传到同一或不同的网址，或是一旦发现重新出现便应不断予以删除或断链（如德国的实践，详见后述）。后者则是直接从网络（平台）服务提供者的服务器端口阻断所有潜在的后续或上传通路。^[78]

但是如此一来就意味著必须要求赋予网络服务提供者对其平台承担更多的监控义务，甚至必须对其平台的所有内容从事扫描与追踪（以防止侵权物被再次上传），不但会相当程度地增加运营成本（犹如扮演“官兵捉强盗”或不断地“打地鼠”（whack-a-mole）），也从根本上完全打破了现行法的基本框架（不担任“网络警察”）与平衡，更引发了是否涉及到侵害隐私与言论自由保障的疑虑（因为涉及到对全网站的封锁）。^[79]因此这还需要各方的积极参与和沟通。

由于目前对这些国际实践成效的的实证数据还相当有限，有时还相互冲突，加上其中的问题往往还需要考量除了著作权以外的其他相关领域，如对整体经济与就业市场可能造成的影响、竞争政策、公平合理性与言论自由等等，美国版权局采取了保守审慎的态度，建议美国国会应从事更多的实证研究与对话而后再作进一步的思考。

（三）针对第三方提供者立法。

有著作权利人组织在反馈意见中触及到了应对网络侵权者提供服务的的第三方（主要是指第三方支付的厂家）予以立法规制的问题。美国目前仅有的司法判决认为其中的因果关连实在太过微弱，不支持对第三方支付的服务提供者科以代理侵权责任（vicarious liability）的主张。^[80]美国版权局因此婉拒对这一点提供任何的建议，认为会受到影响的当事人并未参与调研，而且这个问题也超越了整个调研的范围，甚至超越了著作权法的范畴。

总而言之，美国版权局的实证调研可以明确看到，众口难调，没有任何一个处理方案会让各方都感到满意。纵使如此，美国版权局还是梳理了五个基本原则做为对上述12个部分提出建议的考量基础：

（一）对于线上著作权的保护必须具有实质性的意义和效用；

（二）以善意从事运营的网络服务提供者必须在法律上给予确定的义务和责任以及一定的空间从事创新；

（三）美国国会试图激励并促进服务提供者与著作权利人之间的合作与协作，但这不能做为唯一的答案；

（四）政府必须尽可能的依据证据来作决策；以及

（五）21世纪的互联网政策不能一刀切，想用单一的方案放诸四海皆准。^[81]

四

各国实践比较

由美国率先立法通过施行的这套“通知-删除”机制与《避风港》法则很快的影响到了全球的相关立法。其中的可能因素包括：

（一）这套机制毕竟经历了超过一整年的反覆论证，被各界普遍认为是个合理、适当的妥协，能够对各方的需求达到一定的平衡；

（二）一旦美国完成了其国内的立法，便开始推动将这套机制融入各个有关的国际协定之中（包括与各国与美国签订的自由贸易协定），也就让缔约的其他国家有义务必须采纳相同或类似的制度；以及

（三）网络侵权经常是跨国境的活动，虽然《世界知识产权组织著作权条约》（WIPO Copyright Treaty）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty）完全没有触及这个问题，但事后却发现是一个不可或缺的配套，如果全球有个较为一致的体系来处理，将极大有助于这两个俗称“互联网条约”（The Internet Treaties）的推动与施行。

一、通知与对应机制

通知是启动整个机制的首要步骤，这一点各国的制度都是一致的。不过紧接下来的步骤与要求各国变已显现出了不尽一致的做法：

（一）“通知-通知”机制（Notice-and-notice）：这是加拿大的制度，于2015年1月开始施行。^[82]网络服务提供者在收到著作权利人的侵权通知后应将该通知转发给其使用者，警惕其帐户已经与被指控的侵权行为有所关连。之后网络服务提供者并没有义务需要删除侵权物或断绝链接，而是著作权利人必须向法院起诉请求删除。因此这套程序是以企业的自律为基础，比较像是教育宣导而非法律程序。

（二）“渐进对应”机制（Graduated response/Réponse Graduée）：这是法国采行的制度，于2009年12月开始施行，由九名委员组成的互联网作品传播及权利保护高级公署（Haute Autorité pour la Diffusion des Œuvres et la Protection des droits d'auteur sur Internet，简称HADOPI）主管，由著作权利人或其代理人首先知会该公署关于可能的侵权行为或活动。^[83]

该公署内部的权利保护委员会（la commission de protection des droits）要进行初步的审查，如果认为确有合理的侵权的怀疑，便会启动所谓“三振出局”的机制。第一步是寄发电子邮件。网络服务提供者在收到侵权的通知（或警告）后必须对被指控的使用者予以监控，并邀请被指控者加装过滤系统以筛除侵权物；之后采取每6个月逐步增强的对应方式，包括最终请求法院判决终止被指控使用者的帐户。^[84]

（三）“通知-制伏”机制：这是德国所采行，规定于该国《电信媒体法》第8条，即德国法制较为特殊的“妨害人责任”（Störerhaftung），指权利人对于任何妨害或侵害其权利的人都具有排除和不做为的请求权，因此形同“连坐”；在互联网的环境下，网络服务提供者应对他人透过其网络从事的侵权行为负连带责任，但以法院的禁令为限。^[85]欧盟的2000年《电子商务指令》第12~15条与2001年《信息社会指令》第8条第3款也采取了类似的规制。^[86]

这套机制基本上就是上述两套机制或各项步骤的“压缩”，成为对网络服务提供者的单一义务和责任，必须防止相同或类似的侵权物再次出现。这也意味著网络服务提供者必须仰赖具有一定能力或资质的技术来积极的从事过滤。

这样的规制的确可以在相当程度上激励所有的网络服务提供者更加严谨的对其系统从事监管，以图避免连带负责，但也因此大幅增加了从事电子商务的市场准入门槛。例如在德国过去几乎没有如何免费的Wi-Fi网络可以使用，也就对要充分扩展网络涵盖范围的基本政策形成了直接的冲突，一直到了2017年10月法律修改生效后才有所改善。^[87]

二、核实机制

由于现今网络服务提供者动辄就会收到数以亿万计的请求删除通知，如何核实其中每个侵权与请求删除通知的正确性便成为一项极具挑战性的工作，也成为相当沉重的负担。美国的体系是要求网络服务提供者自行承担此一责任，但在其他的国家或地区则有不同的作法。

（一）第三方。

通常这是由利害关系人另外出资组建一个专门从事审查通知的单位或组织来确认寄发通知者和著作权利人的身份以及是否构成侵权的主张，其中的工作人员必须对于著作权法与相关的实务操作具有一定的资质。一旦获得确认，应即由这个第三方组织寄发通知给网络服务提供者，后者于收道通知后应即将被指控的侵权物删除或断链，否则即应负相应的损害赔偿责任。此一制度可促进著作权利人与网络服务提供者之间的协作关系。目前日本的体系就采用了此一机制，把从事核实工作的第三方称为“開示関係役務提供者”。^[88]

（二）政府机关。

有的国家是将此一审查与核实的任务指定由特定的政府职能部门来负责。采用此一方式的国家在具体权责的规制范围不尽一致，也从而反应在对于相关领域的介入程度有所不同。例如意大利是赋予其通信担保局（Autorità per la Garanzie nelle Comunicazioni，简称AGCOM），即负责其通信产业的独立规制与竞争管理机构来一并处理关于网络著作侵权的执法项目。著作权利人一旦发现侵权，可到该局的网站填表举报，以启动相关的程序。该局经初步调查后如认为符合法定要件的，便会向涉案的网络服务提供者与使用者寄发通知。受通知的一方可提出“反诉”或自愿删除被指控侵权物并通知该局。对于规模性或严重的侵权另有“快速通关”程序来处理。^[89]

（三）跨部门委员会。

也有的国家采取由多个部门共同组建工作组或跨行政部门委员会的方式来从事对网络侵权的审理，然后再由司法部门制颁和执行对侵权物的移除令。例如，西班牙设置了一个知识产权委员会，办公室设在该国的教育、文化暨体育部。其中的第二组就负责对网络侵权指控的审查工作。如经初步审查认为构成侵权，即应向法院寻求删除侵权物的禁令，并要求有关的网络服务提供者在48小时删除侵权物。^[90]

三、阻隔封锁

在具体的执行上，调研显示，截至2016年为止，全球包括英国、澳大利亚、印度等至少有25个国家或地区对涉及侵权的网站采取了阻隔封锁（website blocking）的措施。例如，欧盟在2001年的《信息社会指令》第8条便率先采取了这个手段来对应网络侵权。^[91]《报告书》的研究进一步表明，虽然经常会看到外界对此一措施的错误认知，包括其功效与滥用的潜在性等，实际上对侵权网站的阻隔或封锁的确是对应网络侵权问题的有效方案。^[92]

四、欧盟最新规制

迄今最具争议的发展当属欧盟议会在2019年4月17日通过的《数字单一市场著作权指令》（简称DSM Copyright Directive）第17条规定。^[93]按照此一指令第13条第2款规定，各成员国必须在2021年6月7日之前完成其国内的相关立法并知会欧盟委员会（European Commission），俾让指令具体生效。

欧盟在指令通过生效之前的规制是原则上只有平台使用者需要承担相应的注意义务以确保其上传的内容不构成侵权，否则极可能遭到著作权利人起诉并承担直接侵权责任。平台服务提供者只需在收到请求删除的通知后“快速采取行动”（act expeditiously）将被指控侵权物删除便可免责。不过各成员国对于《通知-删除》（甚至是《通知-制伏》）法则的执行状况非常不一，基本上没有美国严格。

《数字单一市场著作权指令》第17条规定将彻底改变目前的状态。首先必须指出，本条规定是针对“线上内容分享服务提供者”（online content sharing service providers）而设，也就是涉及到信息储存并可供使用者从事内容上传与分享的服务（如谷歌（Google，尤其是“油管”YouTube）、脸书（Facebook，包括“即时电报”Instagram与“瓦次艾普”WhatsApp）、微信（WeChat）、领英（LinkedIn）等应用软件与平台），所以不适用于只是纯粹做为信息自动传输或传导的情形。

本条开宗明义规定，凡是开放让公众可以从其平台或网络服务接触（或取用access）受著作权保护的作品时，纵使线上内容分享服务提供者本身并未直接参与对特定作品的上传或转发，仍视为从事了信息网络传播（公开传输与向公众提供）的行为，因此必须事先获得著作权利人的许可，而且不论使用者对作品的使用是否涉及营利或者获利；如果没有获得许可，除非尽到下列的四项义务，线上内容分享服务提供者即应承担侵权责任：^[94]

（一）已尽最大努力尝试获得许可；

（二）已尽最大努力不在其平台上展示含有著作权利人已经在其平台上注册登记具有著作权的内容；

（三）于收到来自著作权利人合规的通知后尽速行动将含有著作权的内容删除；以及

（四）已尽最大努力防止业经删除的内容在任何情况下被重新上传。^[95]

虽然本条第（8）款明确表示不得对线上内容分享服务提供者要求对其平台的所有内容承担“一般性的监控义务”（general monitoring obligation），在实践上内容分享平台几乎无可避免的必须至少对所有上传到其平台的档案或内容从事扫描俾可筛选并过滤掉含有著作权的作品。例如谷歌从2007年6月起就已在“油管”（YouTube）等平台的“后台”设置了名为“内容识别”（Content ID）的数字指纹（digital fingerprinting）软件系统，让著作权利人得以事先注册登记其作品和相关的内容以便之后可以用来比对并帮助平台方面过滤、删除可疑的侵权物。^[96]

虽然投下了相当大的资本，这个内容识别的技术还是经常发生问题，导致不少依靠提供视频来挣钱的使用者遭到了相当大的损失。其中的原因包括：权利人对于技术过度的依赖、权利人放置到平台数据库作为比对样本的母片本身可能有问题（纳入了不该由其主张著作权的内容）、以及软件逻辑演绎程序的设定也可能有问题（从而哪怕极短的引用也可能被判断为构成侵权）等等。

为了改善这些问题，“油管”在2021年3月推出了一个名叫Checks的新系统，试图防患于未然，让准备把视频上传的使用者可以在事前就先行透过这个系统来运转检查，以确知是否会被认为构成侵权，从而可以提前解决潜在的争议，也可以避免导致各种损失和争议。^[97]由于推出迄今时间还短，目前还无法检验其效果如何，但是至少可以让各方都有更大的转圜空间和时间。这也表明，如要让网络的维权获得成效，著作权利人与网络服务提供者必须充分的配合，彼此协作，唯有让相关的信息数据愈为详尽才能愈加保证其成效。

一个让这条规定在欧盟各地乃至全球激起了极大争议的地方是，有不少的网民认为这意味著所有网络的“模因”（memes，亦可译为“小梗”或“贴图”，指网络“爆红”的一小段视频、贴图、表达等）因为在理论上仍然享有著作权的保护，今后都必须事先经过许可，否则就无法再自由使用了。对此，欧盟委员会也刻意使用了《星际迷航：下个世代》（Star Trek: The Next Generation）科幻影片当中关于星舰“企业号”皮卡尔舰长（Captain Jean-Luc Picard）的一帧剧照来幽默以对，表示完全不实（见下图）。

这是因为诸如引述（quotation）、批判、评论、混成戏仿（pastiche）、讽刺搞笑（parody）、夸张呈现（caricature）等等基本上都是属于合理使用的范畴，不会因这条规定的实施受到任何影响。

无论如何，欧盟的新规制已经表明，至少对于内容分享平台服务提供者而言，它们今后的角色扮演将产生重大的转变，从过去不宜担任“网络警察”转变为就是在一定的程度上要扮演此一角色，而且潜在的侵权责任也不再仅限于违反法院的禁令或间接责任，而是与直接侵权者“连坐”。究竟这依新制会对欧盟的电子商务环境带来如何的影响目前还难以评估，唯有等待时间来证明。^[98]

五

结论

美国版权局在这个历时五年的调研过程中一共举行了五场圆桌讨论会并收到超过92,000份反馈意见，对于现行的“通知—删除”机制与《避风港》法则如何具体操作作了一个非常完整的梳理与检讨。由于这是一套相当微妙的多方平衡机制，也是一个妥协的产物，才刚在美国完成立法就很快地影响了其他各国的相关法制，纷纷跟进（虽然在细节方面或有不尽一致之处），也带动了全球的电子商务发展。

在经过了22年的施行与实践之后，科技与市场的变化的确让这套机制发生了许多原先未曾设想到的问题，也导致目前的实践发生了失衡的现象。虽然如此，但是这套机制的基本概念、根基与主轴并没有什么真正的大问题，虽然如此，调研的结果显示相当程度的立法修缮工作恐怕还是难免。而且只要对于其中的任何部分进行调整就很容易产生“牵一发、动全身”的效应，因此未来的修法工作更须谨小慎微，谨慎从事，不能“简单粗暴”。

正是由于各国或地区在网络服务提供者的法律义务与免责的规制方面采取了几近相同的思路和主轴（“通知—删除”机制与《避风港》法则），因此所遭遇到的问题与相关的争议也高度的相近，同样要如何适当有效的平衡著作权利人、网络服务提供者、使用者三方的权益与需求，另还要兼顾社会的公益（未必当然等同于使用者的需求）。依然无法回避的核心问题是对网络服务提供者的角色扮演。可进一步归纳为三个相互关连的问题：

（一）由于网络服务提供者本身的性质、规模与资质非常分歧，是否合适要求它们扮演更多“网络警察”的角色？需要以如何的标准扩增到如何的程度？

（二）增加网络服务提供者的责任是否会导致《避风港》法则实际上必须重新、全面调整？这会对整个电子商务带来如何的冲击，尤其当网络服务提供者无法确知或评估其所可能需要承担的法律责任时？

（三）有无如何更好的方案能促进或激励著作权利人与网络服务提供者之间的合作，从而在一定程度上遏制网络侵权的泛滥？

无论如何，“通知—删除”机制与《避风港》法则原本是在相当困难的协商过程中所达成的妥协，原本只是准备做为一个暂时性、过渡性的安排，期望能透过未来的实践经验发展出一套更为持久的体系。^[99]历史的发展已然让这套机制成了全球的标准，而且“暂时”一转眼就经过了快四分之一个世纪。

美国的施行经验已经表明，虽然目前在网络上已经有了许多合法的信息来源与更进步、更快速的推送方式，每天还是有数以百万计的请求删除通知寄发，也有无数的非法网站被阻绝链接、侵权的内容遭到删除，然而透过网络从事侵权的规模以及“通知—删除”机制欠缺预期的效能却依旧是个极大的问题，1998年立法时希望能让著作权利人与网络服务提供者达成共同协作的理想虽然或有进展，但显然还无法完全实现。欧盟已然决定改弦更张，另起框架，至少对涉及著作权问题的内容分享平台服务提供者要求扮演更为积极的角色，否则就会与侵权者“连坐”。美国版权局则是建议要稳扎稳打，只需在既有的基础和框架内从事技术姓与多个面向的微调即可。

由于美国和欧盟已然走向了不同的路径，而双方仍在谈判自由贸易与投资协定，究竟这些变化将会如何影响到未来的自由贸易协定走向乃至全球的电子商务环境和运营，是尤其需要给予关注的。

（全文完）

* 本文转载自北京大学《网络法学评论》第24卷（2022年12月），第177-208页。本文作者孙远钊为美国亚太法学研究院执行长、暨南大学知识产权学院特聘教授。本文不代表作者服务单位意见。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见U.S. Copyright Office, Section 512 of Title 17: A Report of the Register of Copyrights (May 21, 2020), available at https://www.copyright.gov/policy/section512/。这个名称是指《美国法典汇编》（United States Code，缩写为U.S.C.）第17编第512条（17 U.S.C. § 512）（严格的说是指第17编第5章的第12条）。除了少许的例外（例如关于著作侵权的刑事处罚规定是规定在第28编），经美国国会通过的著作权法律几乎全部都被系统性的收录在这套法典的第17编。【2】参见Register’s Perspective on Copyright Review, Committee on the Judiciary, U.S. House of Representatives, 104^th Congress, 1^st Session, Serial No. 114-22 (April 29, 2015), at 16-32 (Statement of Maria A. Pallante, Register of Copyright and Director of the U.S. Copyright Office), available at http://docs.house.gov/meetings/JU/JU00/20150429/103385/HHRG-114-JU00-Transcript-20150429.pdf。【3】同注1，Acknowledgement。【4】参见WIPO Copyright Treaty (20 December 1996), entry unto force 6 March 2002, 2186 U.N.T.S. 121；WIPO Performances and Phonograms Treaty (20 December 1996), entry into force 20 May 2002, 2186 U.N.T.S. 203。这两个条约（公约）是由阿拉伯文、中文、英文、法文、俄罗斯文与西班牙文共同组成文本的原始文字（authentic texts），具有同等的效力。至于“互联网”的法律定义，美国联邦最高法院曾简单的表述为“由相互连接的电脑所组成的一个国际网络”（其原文为：“The Internet is an international network of interconnected computers”）。参见Reno v. American Civil Liberties Union, 521 U.S. 844 (1997)。【5】互联网最早是由美国国防部下属的国防尖端研究项目局（Defense Advanced Research Projects Agency，简称DARPA或ARPA）从1966年开始逐渐开发出来的“ARPANet”，目的是确保万一发生大规模毁灭性的事件（如核子战争）时，所有的军事通讯网络依然可以顺利操作，不受影响。不过在之后的20年间，主要使用这套网络系统的反而是学术界的研究交流，后来更直接从国防部门转移到国家科学基金会（National Science Foundation，简称NSF）来管理运营，名称也改为“NSFNet”。从1980年代末期到1990年代初期，各项相关软、硬件的配套发展已经趋于成熟，尤其是“万维网”（World Wide Web）超文本链接（hyperlink）与“镶嵌”（Mosaic）浏览器的开发成功，让整个网络系统更容易操作，也导致了爆发式的普及（仅是1993年（“互联网零年”）的成长率就高达341,634%）。参见National Science Foundation, Fact Sheet: A Brief History of NSF and the Internet (August 13, 2003), available at https://www.nsf.gov/news/new_summ.jsp?cntn_id=103050。最后在政策上的“临门一脚”则是美国国会對国家科学基金会1993联邦会计年度的撥款正式解除了对网络系统的使用仅限于教学和研究的限制，也就是完全开放并容许各种的商业化与民间参与。參見Scientific and Advanced-Technology Act of 1992, § 4, Pub.L. 102-476, 106 Stat. 2297 (1993), codified at 42 U.S.C. § 1862(g)。另参见Shane Greenstein, Commercialization of the Internet: The Interaction of Public Policy and Private Choices or Why Introducing the Market Worked so Well, 1 INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY 151 (2000)；另参见Kevin Werbach, Digital Tornado: The Internet and Telecommunications Policy, FCC OFFICE OF PLANS AND POLICY WORKING PAPER NO. 29, P. 13 (March 1997)。美国国会当时显然没有意识到，对这个条文文句的些微调整竟然成为无心插柳，彻底改变了全球社会与经济的未未来的发展并带动了新一波的工业革命。
【6】Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907 F.Supp. 1361 (N.D. Cal. 1995).【7】参见HOUSE OF REPRESENTATIVES REPORT 105-551 (PART 1), THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998, 105^th Cong., 2^d Sess. (1998), p. 11。
【8】参见Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F.Supp. 1552 (M.D. Fla. 1993)（这个早先的判决与Netcom案的案情非常相近，但是位于佛罗里达州中区的联邦地方法院却给出了完全相反的判决）。另参见Stratton Oakmont v. Prodigy, 23 Media L. Rep. 1794, 1995 WL 323710 (N.Y. Sup. Ct. 1995)（纽约州地区法院认为网络服务提供者只要对作品内容能够行使某种控制的就必须与作者承担一样的责任。在本案是涉及到内容毁谤的侵权行为。美国国会后来制订《1996年通讯法》（Telecommunications Act of 1996）时，特别订立了第230条推翻此一判决）；Cubby v. Compuserve, 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991)（一个只提供传输服务的提供者，即使对于作品内容没有任何的修改权限依然可能只因为把该内容予以呈现而应负潜在的侵权责任）。【9】参见SENATE REPORT NO. 105-190, THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998, 105^th Cong., 2^d Sess. (1998), p. 8, available at https://www.congress.gov/105/crpt/srpt190/CRPT-105srpt190.pdf。
【10】参见美国国会的立法理由说明，HOUSE OF REPRESENTATIVES REPORT 105-551 (PART 2), THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998, 105^th Cong., 2^d Sess. (1998), p. 53。另参见JESSICA LITMAN, DIGITAL COPYRIGHT (2001), Chapter 9, The Bargaining Table, pp. 122-150。【11】参见HOUSE OF REPRESENTATIVES REPORT No. 105-796, 105^th Cong., 2^d Sess. (1998), p. 72 (Conference Report)。【12】参见17 USC § 512(k)(1)(B)（其原文为：“… other than subsection (a), the term “service provider” means a provider of online services or network access, or the operator of facilities therefor”）。【13】参见17 USC § 512(i)(1)。【14】例如，Ventura Content, Ltd. v. Motherless, Inc., 885 F.3d 597 (9^th Cir. 2018)。【15】同注12。【16】参见17 USC § 512(k)(2)(C)。【17】同注1，第176-177页（其中参酌了计算机与通讯产业协会（Computer & Communications Industry Association, CCIA）的评论及谷歌（Google）的实证调研结果）。【18】参见Perfect 10, Inc. v. CCBill LLC, 488 F.3d 1102 (9^th Cir. 2007)。【19】参见Capitol Records, LLC v. Vimeo, LLC, 826 F.3d 78 (2^d Cir. 2016)。【20】参见Ellison v. Robertson, 357 F.3d 1072 (9^th Cir. 2004)。【21】参见Columbia Pictures Industries, Inc. v. Fung, 710 F.3d 1020, 1045 (9^th Cir. 2013), cert. denied sub nom., Fung v. Colombia Pictures Industries, Inc., 571 U.S. 1007 (2013)。【22】参见17 U.S.C. § 512(c)(2)以及37 C.F.R. § 201.38。【23】参见BWP Media USA, Inc. v. Hollywood Fan Sites LLC, 69 F.Supp.3d 342 (S.D.N.Y. 2014)；Disney Enterprises, Inc. v. Hotfile Corporation, 798 F.Supp.2d 1303 (S.D. Fla. 2011)。【24】参见BWP Media USA, Inc. v. T & S Software Associates, Inc., 852 F.3d 436 (5^th Cir. 2017)；Wolk v. Kodak Imaging Network, Inc., 840 F.Supp.2d 724 (S.D.N.Y. 2012)。【25】参见BLACK’S LAW DICTIONARY (6^th ED.), p. 60；《联邦民事诉讼规则》第8条第（c）款（Federal Rules of Civil Procedure § 8(c)）。肯认抗辩事由至少包括了放弃权利（abandonment，如三年未行使商标权）、合理使用（fair use）、事后合意（如合同更新（novation），即双方式后的合意行为改变了原先的合同条件）、自愿承担风险、一事不再理、强暴胁迫（duress）或不当影响（undue influence）、禁反言（或禁反悔estoppel）与自愿免除（waiver）、未达停止或解除条件、不可抗力（force majeure）、目的落空（frustration of purpose）、合理举措（如正当防卫或必须作为（necessity）等）、给付不能（impossibility of performance）、不当延误（laches）、不洁之手（uncleaned hands）、显失公平（unconscionability）、单方认知错误（unilateral mistake of fact）、不当得利（unjust enrichment）以及高利放贷（usury）等。【26】参见17 U.S.C. § 512(c)(1)(A)(iii)。【27】参见17 U.S.C. § 512(g)。【28】参见17 U.S.C. § 512(f)。【29】参见Lenz v. Universal Music Corporation, 801 F.3d 1126 (9^th Cir. 2015), op. amended, 815 F.3d 1145 (9^th Cir. 2016), cert. denied sub nom., Universal Music Corporation v. Lenz, 582 U.S. __, 137 S.Ct. 2263, 196 L.Ed.2d 290 (2017)。【30】参见《报告书》，前注1，第1页。【31】参见Viacom International, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 19 (2^d Cir. 2012)。【32】参见《报告书》，前注1，第94页。【33】例如，位于内华达州的联邦地区法院就曾判决，在暂存记忆保留14到20天的侵权物信息仍在“暂时”的范畴之内。参见Field v. Google, Inc., 412 F.Supp.2d 1106, 1124 (D. Nev. 2006)。【34】参见BMG Rights Management (US) LLC v. Cox Communications, Inc., 881 F.3d 293 (4^thCir. 2018)（联邦第四巡回上诉法院在本案判决，如果网络服务提供者并未制订如何处理其订户涉及重复侵权的政策，或是即使订有这样的政策但在实际的执行上并不一致时，该网络服务提供者即无法主张适用《避风港》法则来规避潜在的辅助侵权责任；此外，仅以是否具有过失做为构成判认是否构成辅助侵权责任的主观要件尚且不足，起码需要依据联邦最高法院在该案的判决检视被告是否构成“刻意无视”（willful blindness）其订户的直接侵权行为）。另参见UMG Recordings, Inc. v. Grande Communications Networks, Inc., 384 F.Supp.3d 743 (W.D. Tex. 2019)。【35】《报告书》的调研显示，网络服务提供者方面对法院最近的判决颇有微词，认为这将给它们造成过多无谓的负担，而这正是美国国会在立法当初试图尽量避免的结果。著作权利人方面则是认为许多法院对网络服务提供者的要求太过宽松，尤其在如何界定谁是“重复侵权者”（或“累犯”）这个最关键的问题上，法院赋予了网络服务提供者过大的自主裁量权。另一个顾虑是，在不需要承担任何潜在的后果或责任的情况下，无论这个政策的内容究竟为何，网络服务提供者可以任由侵权人换个新的名义另行开立新的帐户就可以完全规避这个政策。美国版权局的见解是，“重复侵权者”并不以经过司法裁判确认构成侵权为限，因为对于已经确认构成侵权并应承担损害赔偿责任和本来就应消除影响的侵权者而言，此时再威胁要取消其帐户已不再具有如何的吓阻效果，而且鉴于司法诉讼相当耗时，如果作此要求也与美国国会试图建构一个非讼、快速处理机制的立法目的相违。参见《报告书》，前注1，第96-98、103页。【36】参见Ventura Content, Ltd. v. Motherless, Inc., 885 F.3d 597 (9^th Cir. 2018), cert. denied, 139 S. Ct. 419 (2018)。【37】由于现行法没有对何谓“适当情况”订出统一的标准，法院往往会聚焦在案件中的独特状况，并只在网络服务提供者或其使用人（订户）涉及相当过份的举措或行为时才会认为属于达到了应该删除的“适当情况”。参见Capitol Records, LLC (d/b/a EMI Music North America) v. Escape Media Group, Inc., Case No. 12-CV-6646, 2015 WL 1402049, Copy. L. Rep. (CCH) P30,744 (S.D.N.Y. 2015)。【38】参见UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks Inc., 665 F.Supp.2d 1099 (C.D. Cal. 2009) (“Veoh II”), aff’d sub nom., UMG Recordings, Inc. v. Shelter Capital Partners LLC, 667 F.3d 1022 (9th Cir. 2011) (“Veoh III”), opinion withdrawn and superseded on reh'g, 718 F.3d 1006 (9^th Cir. 2013) (“Veoh IV”)。x【39】参见Viacom案判决书，前注31，第31页；Veoh IV案判决书, 同上注，第1025-26页。【40】参见Matthew Barblan, et al., Comments on Behalf of Copyright Law Scholars Submitted in Response to U.S. Copyright Office’s December 31, 2015 Notice of Inquiry (Apr. 1, 2016), available at http://sls.gmu.edu/cpip/wp-content/uploads/sites/31/2016/04/Section-512-Study-Comments-of-Copyright-Law-Scholars.pdf（这是以乔治‧梅逊大学法学院保护知识产权中心（Center for the Protection of Intellectual Property, George Mason University School of Law）的相关研究人员为主所提呈给美国版权局的反馈意见之一）。【41】参见Viacom案判决书，前注31，第35页。【42】法院表示，除非成文法规直接指向普通法所欲处理的同一问题，在法规的解释上从不认为要废弃普通法上的法则。同上注。【43】同前注41。【44】参见Cox案，前注34；Vimeo案，前注19。【45】参见《报告书》，前注1，第125页。《报告书》另外指出，在适用第512条时强化“视而不见”法则可能会与《通讯端正法》第230条（列在1996年《通讯法》的第五部分）产生竞合与冲突。因为如果网络服务提供者按照该条的立法意旨和要求对于在其网站内涉及违反社区标准的内容采取屏蔽或限制措施时，就会成为对其网络或平台中的侵权行为具备了“红旗知悉”，也就意味著如果不采取对应的行动便可能会因“视而不见”需要连带承担责任。因此这两个法规的竞合可能会产生“反诱因”（perverse incentive），导致网络服务提供者减少对其网络或平台的内容审核（content moderation）。参见Communications Decency Act of 1996, § 230, as Title V of Telecommunications Act of 1996, Pub.L. 104-104, 110 Stat. 56 (1996), codified at 47 U.S.C. § 230(c)(2)(A)。【46】同上注，第127页；另参见Capitol Records, Inc. v. MP3tunes, LLC, 821 F.Supp.2d 627 (2011), 48 F.Supp.3d 703 (2014)。【47】参见17 U.S.C. § 512(c)(3)(A)(ii) and (iii)。【48】参见ALS Scan, Inc. v. RemarQ Communities, Inc., 239 F.3d 619 (4^th Cir. 2001)。【49】参见Arista Records, Inc. v. MP3Board, Inc., 2002 WL 1997918, 2002 U.S. Dist. LEXIS 16165 (S.D.N.Y. 2002)。【50】参见《报告书》，前注1，第145页。【51】同上注，第146页。【52】参见Rossi v. Motion Picture Association of America, Inc., 391 F.3d 1000 (9^th Cir. 2004)。【53】参见前注29（法院在本案进一步解释，所谓“视而不见”的被告是指任意采取维权行动但却规避事先确认此一行动是否有相当大的可能构成不当行为，从而可以认为该被告对于关键事实几乎具备真正知悉。这个定义是摘引了联邦最高法院之前关于诱使专利侵权的一个判例。参见判决书第1155页，引据Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 563 U.S. 754, 769 (2011）)。【54】同前注52，第1004页。【55】参见《报告书》，前注1，第149-150页。【56】同上注，第151页。不过法院也表示，如果权利人基于其主观的善意或诚信认为不构成合理使用然后寄发删除通知，纵使后来法院得到相反的结论判认构成合理使用，也不需要承担责任。【57】例如，有的网络表格设定了填入验证码（全称是“全自动区分计算机和人类的公開图灵测试”（Completely Automated Public Turing test to tell Computers and Humans Apart，简称CAPTCHA））的程序，做为确认是人工填写而不是机器或装置的自动操作。这么一来就让权利人方面的通知自动侦测与寄发系统完全无法操作。【58】参见《报告书》，前注1，第158页。【59】参见前注10，第61页。【60】参见Recording Industry Association of America, Inc. v. Verizon Internet Services, Inc., 351 F.3d 1229 (D.C. Cir. 2003)。【61】例如，In re Charter Communications, Inc., Subpoena Enforcement Matter, 393 F.3d 771 (8^th Cir. 2005)。【62】参见Federal Rules of Civil Procedure § 45(c)(3)(A)(iii)。相关的案件例如Sony Music Entertainment Inc. v. Does 1–40, 326 F.Supp.2d 556 (S.D.N.Y. 2004)。
【63】例如Maximized Living, Inc. v. Google, Inc., No. C 11–80061 MISC CRB (EDL), 2011 WL 6749017 (N.D. Cal. 2011)。【64】参见《报告书》，前注1，第166-167页。【65】参见Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803) (“The very essence of civil liberty certainly consists in the right of every individual to claim the protection of the laws, whenever he receives an injury.  One of the first duties of government is to afford that protection.”).【66】参见17 U.S.C. §§ 512(j)(1)(A)(i)–(iii)。【67】参见17 U.S.C. §§ 512(j)(1)(B)(i)–(ii)。【68】参见17 U.S.C. §§ 512(j)(2)(A)–(D)。【69】同前注7。【70】参见《报告书》，前注1，第170-171页。【71】这个工作组是由美国专利商标局政策及国际事务办公室（Office of Policy and International Affairs, U.S. Patent and Trademark Office）和国家通讯及信息局（National Telecommunications and Information Administration）联合牵头，主要的行政事务由前者负责。参见U.S. Department of Commerce, Commerce Secretary Locke Announces Public Review of Privacy Policy and Innovation in the Internet Economy, Launches Internet Policy Task Force, PRESS RELEASE, April 21, 2010, available at https://www.ntia.doc.gov/press-release/2010/commerce-secretary-locke-announces-public-review-privacy-policy-and-innovation-in。基于历史发展的原因，美国版权局是建立在国会图书馆的体系内，因此属于立法部门，不受行政部门的管辖。【72】参见《报告书》，前注1，第176-178页。其中指出，即使已具备了充足与高质量的数据，一项技术是否能获得成功还有赖细致与有效的实施方案，尤其必须依靠著作权利人方面不断提供更多的信息来让技术能力更为强化精准，包括所有权人的相关信息（权利让与和许可链条）与各个相关的参考档案等，权利人并且要积极的参与和管理相关的数据以确保内容的及时性与正确性。值得一提的是，在具体的实施上会产生的一个“反诱因”（perverse incentive）：当移除侵权物的过滤技术系统愈为有效而且涉及到的是“具有价值”的内容时，就愈容易与特定网络服务提供者的使用族群产生更大的摩擦，网络服务提供者基于公共关系（社会形象，不愿得罪大群的使用者）与经济利益的考量（容许继续上传“有价值”的侵权物可极大增加网络服务提供者的流量与利润），反而可能导致更不愿意去介入其中，帮助维权。【73】同上注，第179-180页。【74】同上注，第181-182页。关于UDRP的全文与相关说明，可参见互联网名称与数字地址分配机构（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，简称ICANN）的官方网站：https://www.icann.org/resources/pages/udrp-2012-02-25-zh（此为中文链接）。【75】参见U.S. COPYRIGHT OFFICE, COPYRIGHT SMALL CLAIMS (2013), available at https://www.copyright.gov/docs/smallclaims/usco-smallcopyrightclaims.pdf。【76】参见H.R. 2426 and S. 1273, Copyright Alternative in Small-Claims Enforcement Act of 2019, 116th Cong., 1^st Sess. (2019)（简称“CASE Act”）（众议院的提案是由纽约州第八选区的民主党籍众议员赫金姆‧杰弗瑞（Hakeem S. Jeffries）提出，参议院的提案是由路易斯安那州的共和党籍参议员约翰‧肯尼迪（John Kennedy）提出（与前总统肯尼迪没有血缘关系））。【77】参见Directive (EU) 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on Copyright and Related Rights in the Digital Single Market and Amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, Article 17, 4(c), [2019] O.J. (L 130/92) and (L 130/120)(“DSM Copyright Directive”)。【78】参见《报告书》，前注1，第182页。“网站阻断禁令”对于以匿名或假名方式从境外的服务器传输侵权物到境内的网络服务平台尤其有效，也可能是唯一的方案。由于多数国家在起诉与签发禁令时都会要求相关的信息必须明确，包括被告的实名与通讯地址等，在以匿名或假名从事规模性网络侵权的情形就会让原告（权利人）难以克服此一障碍。【79】虽然欧盟法院已有判例采取了《通知—蛰伏》法则，但是以符合比例原则（网络服务提供者的性质与规模）为前提，而且明白拒绝了要求所有的网络服务提供者要一体适用某种内容过滤系统的主张。参见Case C-360/10, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) v. Netlog NV, [2012] 2 CMLR 18, ¶ 38。【80】参见Perfect 10, Inc. v. Visa International Service Association, 494 F.3d 788 (9^thCir. 2007)。【81】参见《报告书》，前注1，第64-71页。为了能更贴切的了解互联网的演化状况以及其中的各个参与者在当前对美国《著作权法》第512条施行的具体经验和感受，美国版权局在第二轮的调研过程中向各界征集各方面的相关实证研究，结果一共收到了九个。它们分别是：由加州大学伯克利分效法学院的Jennifer Urban等几位教授对《通知—删除》机制运用到每天具体操作的实况、对2015-2016年度Automattic公司所收到和处理的所有主张侵权与请求删除通知的透明度研究、对网络内容从事过滤和比对技术的研究、由国家音乐出版协会（National Music Publishers’ Association）对其64个成员从事《通知—删除》工作的调查分析、由美国独立音乐协会及未来音乐联盟（American Association of Independent Music and Future of Music Coalition）对73个独立制片厂家关于未经许可使用含有著作权的音乐作品进行的调研、由著作权联盟（Copyright Alliance）对1,362名创作者所从事的《通知—删除》调查研究、由数字媒体许可协会（Digital Media Licensing Association）对1,200名创作者关于《通知—删除》机制的调查、由时任哈佛大学法学院访问学者Jonathon W. Penney教授对1,212名网络使用者所进行的调研，检视《通知—删除》机制对市场产生的寒蝉效应（chilling effect）、以及对Urban教授调研的点评分析等。【82】参见Copyright Act, R.S.C. 1985, c. C-42, s 41.25 et seq.。【83】此一制度是由法国国民议会和参议院于2009年9月12和13日分别通过的《促进互联网创造保护及传播法》（loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet，简称HADOPI 1）创设，也就是通称的“三振出局”机制（Three-Strikes Rule，藉用棒球比赛规则）。但是该法随即遭到当时的反对党社会党部分议员们的挑战，向法国宪法委员会（Le Conseil constitutionnel）起诉。后者于同年6月10日判决该法的主要部分违宪（违反《1789年人权和公民权宣言》（Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789）第9条、第11条与《宪法》第34条关于推定无罪、言论自由与权力分立的保障，例如行政机构未经司法审判无权迳行终止任何人的互联网使用权限等），于是导致整部法律形同瘫痪。法国议会于是把本法违宪的部分进行了修改，其馀的则与之前的版本内容相当，这回则是于同年10月22日获得了宪法委员会的支持，认为合宪（即通称的HADOPI 2）。实际从事审核是否构成侵权的是HADOPI内设的“保护权利委员会”（Commission de protection des droits, CPD）。参见Code de la Properiété Intellectuelle [CPI], art. L. 331-12–45；Le Conseil constitutionnel décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 (Loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet), https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/default/files/as/root/bank_mm/decisions/2009580dc/2009580dc.pdf。【84】此一规制当中关于终止使用者帐户一个月的举措后来遭到当时的法国总理让-马克·埃罗（Jean-Marc Ayrault）在2013年7月8日签署的第2013-596号总理令废除，认为太过激烈，断绝网络服务就形同断水一般。不过对于网络服务提供者因过失导致侵权的课征罚款则获得保留。参见Décret n° 2013-596 du 8 juillet 2013 supprimant la peine contraventionnelle complémentaire de suspension de l'accès à un service de communication au public en ligne et relatif aux modalités de transmission des informations prévue à l'article L. 331-21 du code de la propriété intellectuelle, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000027678782&fastPos=1&fastReqId=862816825&categorieLien=id&oldAction=rechTexte。【85】参见德国《电信媒体法》Telemediengesetz (TMG) § 8-10；另参见德国《著作权法》Urheberrechtsgesetz (UrhG) §§ 19a, 69a, und 97以及德国《民法典》Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) §§ 823, 1004。这是指任何人刻意参与或是在一定程度上由于其行为（作为或不作为）导致对受保护权利的侵害时，即使不是直接侵权人或帮助犯，本身亦未参与任何侵权活动，仍应受到法院禁令的管辖和约束。参见L’Oréal SA v. eBay International AG, [2009] EWHC (Ch) 1094; Case C‑324/09, L’Oréal SA v. eBay International AG, [2011] R.P.C. 27。【86】参见Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services, in Particular Electronic Commerce, in the Internal Market, articles 12-15, [2000] OJ (L 178) (“E-Commerce Directive”) ; Directive 2001/29 of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, article 8(3), [2001] O.J. (L 167) (“InfoSoc Directive”)。【87】德国曾在2016年首次修改《电信媒体法》，但适逢欧盟法院出台了McFadden案的判决，导致修改基本失去了效用。参见C-484/14, McFadden v. Sony Music Entertainment Germany GmbH [2016], http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183363&pageIndex=0&doclang=en&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=13782589。后来本法的第二次修改并未触及这个问题，要等到2017年的第三次修正才成为目前的版本。参见Lars Querndt, “Free WiFi for Free People” – Germany Restricts the Liability of Providers of Public WiFi Networks, October 31, 2017, MEDIAWRITES (BIRD & BIRD MEDIA GROUP), available at https://mediawrites.law/free-wi-fi-for-free-people-germany-restricts-the-liability-of-providers-of-public-wi-fi-networks/#page=1。【88】参见《特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律》（平成十三（2001）年法律第137号）第4条。依据本条授权，日本电信服务协会（一般社团法人テレコムサービス協会）组建了一个“服务提供者责任限制法指导准则审查会”（プロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会）来负责相关的事宜。参见https://www.telesa.or.jp/consortium/provider。【89】参见意大利《电子通信网络著作权保护规定暨2003年4月9日第70号立法令施行程序》第6-9条，Regolamento In Materia di Tutela del Diritto d’Autore Sulle Reti di Comunicazione Elettronica E Procedure Attuative ai Sensi del Decreto Legislativo 9 Aprile 2003, N. 70, articles 6-9。【90】参见西班牙《知识产权法》第158条第（2）款第（b）项，Intellectual Property Law, Book I, article 158(2)(b) (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia)。【91】参见InfoSoc Directive，同前注85。【92】参见前注1，第58页。【93】参见前注77，article 17。【94】同上注article 17(1)-(3)。【95】同上注，article 174(4)。不过同条第（5）款也规定应依据比例原则（principle of proportionality）来考量是否以尽到相应的义务，包括其平台的类型、用户、服务规模、以及由使用者上传的作品类型或其他事物，另外还需考量平台提供者所能采取的适当有效方法以及相应的成本。【96】据谷歌Content ID的負責人介绍，截至2018年为止，该公司在此一技术上的投资已经超过一亿美元。参见Cédric Manara, Protecting What We Love about the Internet: Our Efforts to Stop Online Piracy, November 7, 2018, GOOGLE PUBLIC POLICY, available at https://www.blog.google/outreach-initiatives/public-policy/protecting-what-we-love-about-internet-our-efforts-stop-online-piracy/（本文作者为谷歌的著作权事务总监）。这也显示当前从事与内容分享有关的电子商务平台其市场准入的门槛（交易成本与研发投入）已经提高到让一般人难以企及的程度，也因此几乎注定将成为寡占甚至独占的市场局面。【97】Julia Alexander, YouTube Can Now Warn Creators about Copyright Issues Before Videos Are Posted, THE VERGE, March 17, 2021, available at https://www.theverge.com/2021/3/17/22335728/youtube-checks-monetization-copyright-claim-dispute-tool.【98】欧盟执行委员会已于2021年6月4日以向欧州议会和理事会“函示”（Communication）的形式出台了对《数字单一市场著作权指令》第17条规定的施行指南，供各成员国在制订或修正本国相关法规时的参考。参见Communication from the Commission to the European Parliament and the Council, Guidance on Article 17 of Directive 2019/790 on Copyright in the Digital Single Market, COM(2021) 288 final (4 June 2021), available https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021DC0288&from=EN。此外，欧盟法院在2021年6月22日出台的一个判决（是两案合并审理判决）在表面上让谷歌公司等获得了胜诉。法院表示，除非网络平台操作者共同导致（contribute）他人可以从其平台上接触或取用侵权作品，即不需要共同与其使用者承担侵权责任；而且只要该平台操作者的行为只是技术性、自动化和被动式的操作（亦即对其平台上的内容无从知悉或行使管控），即可依据2000年的《电子商务指令》（Directive 2000/31/EC on Electronic Commerce）关于避风港的规定主张免责。不过这个判决是依据原有的指令。如果改依《数字单一市场著作权指令》第17条，很可能结果会截然不同。参见Cases C‑682/18 and C‑683/18, Peterson v. Google LLC and Elsevier Inc. v. Cyando AG, EU:C:2021:503, available at https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=243241&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=552587.【99】参见Mike Scott, Safe Harbors under the Digital Millennium Copyright Act, 9 LEGISLATION & PUBLIC POLICY 99 (2005)。

孙远钊专栏文章SPECIAL COLUMN

美国反垄断立法的最近动态与互联网平台管理（全文）

作者：孙远钊

编辑：Sharon

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