江波 周艾琳 | 人工智能生成物著作权侵权纠纷：从1.0到1.2

目次

    

一、人工智能生成物著作权侵权纠纷：1.0到1.2（一）人工智能生成物著作权侵权纠纷1.0 版本：菲林案（二）人工智能生成物著作权侵权纠纷1.1 版本：Dreamwriter案（三）人工智能生成物著作权侵权纠纷1.2 版本：北互人工智能生成图片案二、人工智能生成物是否构成作品（一）人工智能生成物的作品属性争议（二）独创性的认定三、感悟：从1.0到1.2，包容争议，直面挑战，期待创新

作者

江  波 北京德和衡律师事务所高级合伙人

周艾琳 北京德和衡律师事务所联席合伙人

江耀纯 北京德和衡（深圳）律师事务所高级联席合伙人

房宝盛 北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

致谢

感谢魏征老师对本文的贡献与雅正。

引言

近日，北京互联网法院（以下简称“北互”）针对人工智能生成图片著作权侵权纠纷作出的一审判决（案号：(2023)京0491民初11279号^[1]）引发热议。自人工智能技术应用在新闻撰写、写诗、作图等领域后，有关人工智能生成物的著作权问题就一直在困扰着学界和实务界，争议颇多。争议焦点包括人工智能生成物是否构成著作权法意义上的作品，（如构成作品）属于何种作品，（如构成作品）其权属的归属，人工智能生成物应进行何种保护等。实际上，北互作出的上述判决并非人工智能生成物著作权侵权纠纷的第一案，本文中笔者将结合前案，谈谈对人工智能生成物著作权问题的一些思考。

一

人工智能生成物著作权侵权纠纷：1.0到1.2

在（2023）京0491民初11279号案件（人工智能生成图片著作权侵权第一案）前，还有两个案件分别被称作人工智能生成结果著作权纠纷的第一案（“菲林案”^[2]）以及认定人工智能生成的文章构成作品第一案（“Dreamwriter案”^[3]），笔者简单回顾一下这三个“第一案”。

（一）人工智能生成物著作权侵权纠纷1.0 版本：菲林案

北京菲林律师事务所（以下简称“菲林律所”）于2018 年9月9日通过微信公众号发表了一篇涉及人工智能程序生成的文章。次日，北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）在其经营的百家号平台里转载该文，该公司提供的被诉侵权文章“删除了原告为整个系列作品创作的引言、检索概况，电影行业案件数量年度趋势图和结尾的‘注’部分”其他内容与原告涉案文章相同。菲林律所为百度公司侵犯其著作权。百度公司则以涉案文章为统计数据分析软件生成，不属于《著作权法》保护范围为由进行抗辩。

本案的核心焦点在于：（1）菲林律所主张的图形是否构成图形作品；（2）菲林律所主张的文字是否构成图形作品；（3）涉案文章是否系法人作品；以及（4）百度公司是否侵害了菲林律所享有的著作权。其中，第一个焦点即是对人工智能生成的（统计）图形是否构成著作权法意义上的作品的判断。

图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图。图形构成作品需具有独创性。工程设计图、产品设计图中包含的技术方案、实用功能、操作方法等以及地图、示意图中包含的客观地理要素、事实等，不受著作权法保护。

就本案来说，相关图形是原告基于收集的数据，利用相关软件制作完成，虽然会因数据变化呈现出不同的形状，但图形形状的不同是基于数据差异产生，而非基于创作产生。针对相同的数据，不同的使用者应用相同的软件进行处理，最终形成的图形应是相同的；即使使用不同软件，只要使用者利用常规图形类别展示数据，其表达也是相同的，故上述图形不符合图形作品的独创性要求。菲林律所虽然主张对上述图形的线条、颜色进行了人工美化，但未提交证据予以证明。

经勘验，审理法院将涉案文章中的图形与威科先行法律信息库生成的大数据报告1、2的相关图形进行对比，涉案文章中北京各级法院审理电影行业案件数量分布图与大数据报告1中“法院”部分的图形均为柱状图，数据均体现出北京市朝阳区人民法院受理案件数量最多，其次为北京市海淀区人民法院。上述2个图形显示的法院数量、每个法院受理案件的数量有所不同。除上述2个图形的差异外，涉案文章中的其他图形和大数据报告1、2的其他图形在图形数据、图形类别上亦存在不同之处。但是，上述差异是不同的数据选择、软件选择或图形类别选择所致，不能体现原告的独创性表达。因此，审理法院认定涉案文章中的图形不构成图形作品。换言之，审理法院对涉案文章中由人工智能技术自动生成的图形等内容做出“不属于图形作品”的认定。

此外，针对其他争议焦点，审理法院认为涉案文章的文字内容并非威科先行库“可视化”功能自动生成，而是菲林律所独立创作完成，具有独创性，构成文字作品，涉案文章中文字内容属于原告主持创作的法人文字作品，并最终判决百度公司承担相应的侵权责任（消除影响，赔偿经济损失）。

（二）人工智能生成物著作权侵权纠纷1.1 版本：Dreamwriter案

在Dreamwirter案，即深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“腾讯公司”）与上海盈讯科技有限公司（以下简称“盈讯公司”）著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争纠纷中，腾讯公司于2018年8月20日在其门户网站财经板块上首次发表了标题为《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》的财经报道文章（以下简称“涉案文章”），末尾注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。同日，盈讯公司在其运营的网站发布了标题为《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》的文章。经比对，该文章与涉案文章的标题和内容完全一致。

腾讯公司主张Dreamwriter计算机软件系由其关联企业腾讯科技（北京）有限公司自主开发的一套基于数据和算法的智能写作辅助系统。涉案文章是由其组织的包含编辑团队、产品团队和技术开发团队在内的主创团队利用Dreamwriter软件，在大量采集并分析股市财经类文章的文字结构、不同类型股民读者需求的基础上，根据其独特的表达意愿形成文章结构，并利用其收集的股市历史数据和实时收集当日上午的股市数据，于2018年8月20日11时32分（即股市结束的2分钟内）完成写作并发表。涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验和智能分发四个环节。因此腾讯公司认为涉案文章系由其主持，创作团队代表其意志创作，并由其承担责任的作品，其作者应为腾讯公司，涉案文章著作权亦归属于其。

Dreamwirter案的争议焦点为：（1）涉案文章是否构成文字作品；（2）涉案文章是否系法人作品；以及（3）盈讯公司是否侵害了腾讯公司享有的著作权。其中第一点，是对人工智能生成文字是否构成文字作品的判断，是Dreamwirter案核心中的核心。

审理法院指出，涉案文章是否构成文字作品的关键在于判断涉案文章的是否具有独创性，应当（1）从是否独立创作及外在表现上是否与已有作品存在一定程度的差异，或具备最低程度的创造性进行分析判断；并（2）从涉案文章的生成过程来分析是否体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素。审理从涉案文章的外在表现形式与生成过程进行分析。

首先，涉案文章由腾讯公司主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。其次，从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由腾讯公司主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。

因此，审理法院认定Dreamwriter只是原告的写作“助手”，认定该文章由Dreamwriter软件在技术上“生成”的创作过程满足《著作权法》对文字作品的保护条件，涉案文章属于我国《著作权法》所保护的文字作品。因为涉案文章的特定表现形式源于创作者个性化的选择与安排，是腾讯公司主持下，由包含编辑团队、产品团队、技术开发团队在内的主创团队运用Dreamwriter软件完成，系其主持创作的法人作品。

（三）人工智能生成物著作权侵权纠纷1.2 版本：北互人工智能生成图片案

所谓的人工智能生成图片著作权侵权第一案实际法律关系比较简单，原告李某使用AI生成涉案图片后发布于小红书平台，被告（某百家号博主）发布文章配图使用了原告该AI生成的图片，原告遂向北互起诉。

本案与前面人工智能生成著作权1.0案、1.1案相比，争议焦点是一致的，即首先判断涉案内容是否属于著作权法意义上的作品，在构成作品的前提下进而判断原告是否系该作品的著作权人，最后判断被告的行为是否构成侵权、应否承担相应侵权责任，就该案，当前各界热议的焦点即使使用AI（例如涉案的Stable Diffusion）生成的图片是否构成作品。

审理法院北互根据构成作品的四要件（即：①属于文学、艺术、科学领域内；②具有独创性；③具有一定的表现形式；以及④属于智力成果）进行了认定。因涉案图片从外观上来看，与通常人们见到的照片、绘画无异，审理法院认为其属于艺术领域，且具备一定的表现形式，符合要件①和③。

关于智力成果，审理法院认为“从原告构思涉案图片起，到最终选定涉案图片止，这整个过程来看，原告进行了一定的智力投入，比如设计人物的呈现方式、选择提示词、安排提示词的顺序、设置相关的参数、选定哪个图片符合预期等等。涉案图片体现了原告的智力投入，故涉案图片具备了“智力成果”要件。”

而对于是否具有“独创性”的认定，审理法院认为“原告对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局构图等通过参数进行了设置，体现了原告的选择和安排。另一方面，原告通过输入提示词、设置相关参数，获得了第一张图片后，其继续增加提示词、修改参数，不断调整修正，最终获得了涉案图片，这一调整修正过程亦体现了原告的审美选择和个性判断......涉案图片并非“机械性智力成果”。在此基础上，审理法院指出，在无相反证据的情况下，可以认定涉案图片由原告独立完成，体现出了原告的个性化表达，即涉案图片具备“独创性”要件。

在判断涉案图片满足上述四要件后，审理认定其属于作品：“人们利用人工智能模型生成图片时......本质上仍然是人利用工具进行创作，即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型。鼓励创作，被公认为著作权制度的核心目的......人工智能生成图片，只要能体现出人的独创性智力投入，就应当被认定为作品，受到著作权法保护”。

就具体的作品类型而言，审理法院认定涉案图片为美术作品（涉案图片是以线条、色彩构成的有审美意义的平面造型艺术作品，属于美术作品；同时，涉案图片在可以归属到具体作品类型时，没有适用“其他作品条款”保护的必要性，其不属于“符合作品特征的其他智力成果）。

对于著作权的归属，审理法院认定，原告是直接根据需要对涉案人工智能模型进行相关设置，并最终选定涉案图片的人，涉案图片是基于原告的智力投入直接产生，且体现出了原告的个性化表达，故原告是涉案图片的作者，享有涉案图片的著作权。

二

人工智能生成物是否构成作品

北互人工智能生成图片案判决后，迅速被热烈讨论，其原因包括学术界和实务界均有大量声音认为该人工智能生成图片不应被认定为作品。人工智能生成物是否构成作品是涉及人工智能产物著作权纠纷的基础与核心问题。

（一）人工智能生成物的作品属性争议

在人工智能生成物的可版权性问题上，存在多种论点，大致可以分为肯定和否定两派。肯定派认为，人工智能生成物在外在表现形式上满足最低程度创造性要求，可以构成著作权法意义上的作品^[4]。否定派则从不同角度论证了人工智能生成物的非作品属性。其中包括：

1. 从创作主体角度出发，主张自然人创作是作品成立的前提与基础，人智能并非自然人，故人工智能生成物不能被认定为作品^[5]。

2. 以人工智能生成物的产生过程为切入点进行分析，认为人工智能生成物是算法、规则和模板的应用结果，具有高度的同质性，没有留下任何创作空间，体现不出创作者的个性化特征，因而不可能满足作品的独创性要求^[6]。

3. 就人工智能生成物作为作品所带来的思想价值与情感意义而言，其无助于实现著作权制度的基本目标，不存在以赋权方式予以鼓励的理由^[7]。

对比肯定派和否定派的观点，核心分歧在于作品是否必须由自然人创作^[8]。笔者赞同人工智能生成物的可版权性之前提要件是“自然人在利用人工智能工具生成内容中的参与程度及是否有智力活动投入”这一观点。

2023年2月，美国版权局拒绝了艺术家Kris Kashtanova的漫画书《黎明的查莉娅（Zarya of the Dawn）》版权登记申请，该漫画书中包含了Kris Kashtanova使用Midjourney技术生成的漫画插图。2023年3月，美国版权局发布《含有人工智能（AI）生成元素的作品的版权注册指南》（以下简称“指南”） 。指南重申，美国《宪法》和《版权法》中使用的“作者（author）”一词排除了非人类作者。而且基于美国联邦最高法院的司法先例，版权局现有的注册指南也一直要求作品是人类作者的产物。指南介绍了包含人工智能生成元素的作品是否可以受到版权法保护需要根据个案情况进行判定，特别是人工智能工具如何运行以及其如何被用于创作最终作品。如果作品中的传统作者要素（文学、艺术或音乐表达或选择、编排等要素）是否为人类完成。如果是由机器生成，则会被认为缺乏人类创作，将无法在版权局注册。综上，在生成内容的可版权性，美国将自然人在利用人工智能工具生成内容中的参与程度和是否有智力活动投入作为了版权保护的前提要件。

《著作权法实施条例》第3条第1款规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”王迁教授曾指出“直接产生”与“间接影响”相对，是指人基于其自由意志直接决定了构成相关内容的表达性要素；因此要认定人工智能的研发者或使用者是否以人工智能为工具“创作”了相关内容，必须判断该研发者或使用者是否基于其自由意志直接决定了构成相关内容的表达性要素^[9]。按照此逻辑，向人工智能发出提示词，要求人工智能完成特定任务的使用者也不能凭借其自由意志，决定人工智能生成的内容，因此不能认为该使用者从事了作品的“创作”^[10]。

（二）独创性的认定

在北互人工智能生成图片案中，审理法院对作品认定时采用的四要件并无争议，其对应着《著作权法》对作品的定义（作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果）。但对于该案涉案图片独创性/智力成果属性的认定却存在诸多异议。

“独创性”的界定本身就存在较多争议。有学者指出著作权法中的独创性，类似于专利法中的“新颖性+创造性”。对独创性的理解，要从“独”与“创”两个角度出发，即，作品的独创性的认定应当符合“独特性+创造性”的标准。就“独”而言，作品应为作者的“独立创作”。创造性很大程度上对应着对应着《著作权法》第三条中的“智力成果”，强调人类的创作活动（人类智力活动的产物）。

也有学者指出，计算机软件等并不体现作者思想情感的作品也开始被纳入著作权的客体范围，导致著作权制度开始呈现“去人格化”趋势，独创性判断标准出现了文本主义倾向，逐渐演变出以作品为中心的客观判断标准^[12]。在独创性客观判断标准之下，只要作品在客观上符合“最低限度的创造性”要求，即与现有其他作品相比存在可被区分的变化，就在一定程度上证明了其具备独创性^[13]。

还有学者指出，对人工智能生成物独创性的认定可采纳美国联邦最高法院确定的两个要素，即作者“独立完成”与“最低限度的创作”作为判断作品的必要条件，只要作品不是对他人现有作品的复制，表达形式与他人作品能相互区别，并排除公有领域的惯常表达即可。^[14]

李扬教授亦指出，人工智能按照人的命令和意志输出的生成物是否构成作品，如构成作品，其权利如何归属，充分发挥现行著作权法对科技革命的回应性，利用现行著作权法关于作品构成要件及其著作权归属的规定进行认定和处理即可^[15]。同样，对于人工智能生成物是否具有独创性的判断，按照司法实践中的独创性判断标准和原则进行判断即可。

诚如上文提到的，司法实践中多采取“最低限度的创造性”原则，对独创性的要求门槛相对低。关于独创性的判断，笔者认为可以借鉴专利法中创造性的判断。在专利法中，初期只要求新颖性，后来才加上了创造性这个门槛。现在著作权领域司法实践中对独创性要求比较低，相当于只有原来专利法中的新颖性。因此期待著作权立法和司法实践能够确立类似于专利创造性的一道门槛，并且这个门槛是具有客观标准的，是好判断的。

针对人工智能生成物独创性的判断，笔者认为还需要考虑利用人工智能生成该内容时，作为创作者的自然人到底向人工智能发出了什么样的指令集。这个指令集本身也须要有独创性，在双重独创性的情况下才能认可其作品的独创性。否则地球上两个人都对着人工智能说了同样的一段话/下了相同的指令，那么他们有可能生出同样的作品，进而会导致太多的权利冲突问题。

三

感悟：从1.0到1.2，包容争议，直面挑战，期待创新

人工智能生成物著作权纠纷1.0（菲林案）涉及的生成物是基于数据自动生成的统计图，人工智能生成物著作权纠纷1.1（Dreamwriter案）涉及的则是通过软件自动撰写的文章，人工智能生成物著作权纠纷1.2（北互人工智能生成图片案）涉及的是利用软件生成的图片。从生成物本身的属性来看，涉案生成物的种类多样化了，复杂程度增加了。这也体现了人类技术的发展带来创作手段的变化和进步。万变不离其宗，在1.0-1.2这三个案件中，争议焦点未曾变过，其核心仍是是否构成作品、作品归属、是否构成侵权。

然而，就引发讨论的人工智能生成物著作权纠纷1.2中涉及的图片而言，虽然最终呈现需要进行不断的设定和选择，但最终生成物仍是由AI自主完成的，远超传统“工具论”背景下自然人对机器创作工具的使用方式。全国审判业务专家宋健老师指出，“传统美术作品的创作，需要自然人对传统绘画技艺的长期学习和训练，在生成式人工智能大模型将每时每刻'吐出'巨量甚至不计其数的AI图片时，传统自然人直接创作的美术作品应当更为稀缺和昂贵才具有合理性，因此人工智能生成物将随着技术的迭代变得更为廉价。鉴于此，著作权法是否还是适合的法律调整工具需要审慎讨论。^[16]”

确如宋健老师所言，人工智能生成物涉及的问题十分复杂，目前全球都在审慎讨论之中，因而观点有分歧也很正常。目前我国并没有法律明确将人工智能生成物定义为作品，司法实践也仍在探索中，因此，笔者认为应包容理论上的争议，观点上的不一致，直面人工智能生成物对于传统和司法实践的挑战，并期待科技创新带来新型案件的同时激发学界和实务界更深层的探讨。

注释（上下滑动阅览）

【1】参见（2023）京0491民初11279号民事案判决书。【2】参见（2018）京0491民初239号民事判决书。【3】参见（2019）粤0305民初14010号民事判决书。【4】参见廖斯: 《论人工智能创作物的独创性构成与权利归属》，载《西北民族大学学报( 哲学社会科学版) 》2020 年第2期，第80－81页。杨利华、王诗童：《人工智能生成内容的著作权客体性思考——兼论作品判定的独创性标准选择》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》，2023年9月22日网络首发，第1-17页。【5】邱润根、曹宇卿: 《论人工智能“创作”物的版权保护》，载《南昌大学学报( 人文社会科学版) 》2019年第2期，第40页。
【6】参见王迁: 《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《法律科学( 西北政法大学学报) 》2017年第5期，第150－151页。王迁:《再论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，载《政法论坛》第41卷第4期，第16-33页。【7】刘银良:《论人工智能作品的著作权法地位》，载《政治与法律》2020 年第3期，第11－12页。
【8】杨利华：《人工智能生成物著作权问题探究》，载《现代法学》第42卷第4期，第102-113页。【9】参见《专家速评：人工智能生成图片著作权侵权第一案焦点问题》，https://mp.weixin.qq.com/s/mxs1WKbZ0m_9L30op6bpRA，最后访问日期：2023年12月1日。
【10】同上。【11】李航：《著作权视角下人工智能生成内容的权利认定与归属》，https://mp.weixin.qq.com/s/s6iiwTUQVupBPw1jkXPHmQ，最后访问日期：2023年12月1日。【12】杨利华：《人工智能生成物著作权问题探究》，载《现代法学》第42卷第4期，第104页。【13】卢海君:《版权客体论》( 第二版) ，知识产权出版社2014年版，第156－157页。杨利华：《人工智能生成物著作权问题探究》，载《现代法学》第42卷第4期，第104-105页。【14】徐家力：《人工智能生成物的著作权归属》.暨南学报(哲学社会科学版),第45卷第04期，第37-49页。【15】参见《专家速评：人工智能生成图片著作权侵权第一案焦点问题》，https://mp.weixin.qq.com/s/mxs1WKbZ0m_9L30op6bpRA，最后访问日期：2023年12月1日。【16】同上。

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作者：江波 周艾琳 江耀纯 房宝盛

编辑：Sharon

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