思享｜吴玉章：法律权力和含义和属性

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《中国法学》2020年第6期

作者简介

# 吴玉章

常州大学史良法学院教授、博士生导师，中国社会科学院法学研究所研究员。先后在《中国法学》《清华法学》《政法论坛》等期刊发表论文二十余篇，代表著作有《论自由主义权利观》等，代表译著有《现代社会中的法律》等。主要研究领域为现代西方法哲学、西方法律思想史、法理学等。

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摘要

人们对于权力现象的认识由来已久。近代以来，无论韦伯强调强制的权力观，帕森斯突出共识的权力观，还是福柯对前人权力观念的批判，都影响到法理学对于法律权力的认识。法律权力是法理学的基本概念。分析实证法学家，特别是哈特有独特的认识，并提出了法律权力即义务缺席的论断。不过哈特的认识也有缺陷，因为它可能引导人们得出法律权力不受限制的结论。为此，有必要将法律权力放在更为广阔的法律世界中加以观察。我们发现法律权力受到法律规范的限制，受到法律监督的制约，并与其他法律基本概念处于相互联系和制约的关系之中。总之，有限性才是法律权力的重要属性。

引 言

为了加强对权力运行的制约和监督，习近平总书记多次强调要将权力关进制度的笼子里。为了深入理解习近平法治思想的丰富内涵，我们就需要认真地了解什么是权力和围绕权力的各种学说，特别是了解什么是法律权力，以及什么是法律权力的根本属性，以便更加有效地将权力关进制度的笼子，更好地实现国家治理现代化。

尽管几乎每一法学流派都思考过权力现象，但比较而言,分析实证法学代表人物对于法律权力概念的分析和解释更为深入。如，英国学者哈特高度重视法律权力概念。他认为，“如果不能深入理解法律权力，那么，也就不能理解现代法律制度的结构，以及法律的若干重要特点”。从边沁、奥斯丁、霍菲尔德、凯尔森到哈特、拉兹，他们都对法律权力作出过分析和解释，不过，在他们当中，边沁和哈特的解释具有里程碑式的意义。边沁的贡献是开创性的。尽管边沁强调法律就是主权者的命令，但是他仍然坚持对法律权力给予了解释，而且在解释法律权力时，边沁将法律权力与法律义务放在一起加以讨论，通过法律义务的存在与否来强调法律权力的意义。哈特通过对边沁法律思想的探讨和整理，不仅坚持了将法律权力放在法律概念群里加以认识的方法论思路，而且提出了现代意义的法律权力概念。

我国法理学界，对于法律权力问题也做过一些探讨，主要讨论过权力的来源、对权力的限制，以及法律与权力的关系等问题。应当说，这些都是很宝贵的认识。本文通过介绍分析法学，特别是哈特针对法律权力的认识来说明法律权力就是义务的缺席及其具体含义，并且论证了有限性才是法律权力的根本属性。

一、关于权力的相关社会学认识

在探讨法律权力问题之前，我们先大致梳理一下围绕权力问题的社会学认识，尽管这些大都不是（现代意义的）法学认识，但是它们对于我们认识法律权力有很大的帮助。

在古代西方著名思想家都讨论过权力问题，但是，这些讨论大多集中在权力的重要性方面，而很少涉及什么是权力这个根本问题。中世纪后期和近代初期，马基雅维利和霍布斯都曾经认真思考过权力问题。马基雅维利强调权力是统治者手中的工具，而霍布斯对权力问题的认识则更多地为英国分析法学家们所继承。下面，本文将重点介绍近代以来西方主要国家社会学学者们对于权力的相关认识。

（一）权力是一种强迫力量

近代以来，德国学者韦伯试图回答什么是权力的问题。在他看来，“权力是迫使他人按照权力拥有者的意愿行事的能力，而被迫者在其他情况下并不会如此”。

［美］理查德·拉克曼：《国家与权力》

郦青等译，上海世纪出版集团2013年版

归纳起来看，韦伯的定义大致有三个基本含义。第一，权力至少是两个主体（强迫者和被迫者）之间才会出现的事情。也就是说，权力只有在具体的关系中才能存在，有权力者就一定存在无权力者。这一层含义的意义在于，权力已经不再是一种存在于虚无缥缈中的东西或现象了，而是一种具体关系中的产物，它甚至是只有在具体关系中才会存在的现象。第二，在人们之间的关系中，韦伯特别强调关系中的压制事实，即有权者为了实现自己的目标而压制无权者。换句话说，韦伯特别在意权力关系中的零和特点。所谓零和特点是指，在人类的某些游戏中，其结果往往只能是一方胜利而另一方失败。例如，许多球类比赛就是如此。韦伯认为，在权力关系中，只能出现一方胜利而另一方失败的零和结果。第三，在韦伯的上述定义中，权力成为人们实现自己目标的一个工具，体现了人们（权力人）的主动行为，也是人们实现自己目的的工具。

（二）权力除了强迫之外，还有共识因素

多年以后，美国社会学家帕森斯对于韦伯的定义有所不满。他认为，韦伯的定义仅仅强调权力关系中的压迫、强制事实过于狭隘了。帕森斯认为，在人们的具体关系中，除了压制的事实，还存在着共识的事实。人们的关系中固然有相互冲突的一面，但是，相互冲突并不能涵盖全部关系的本质，除了相互冲突性质之外，还有相互促进利益的一面。因此，他强调关系中的共识，强调有权者与无权者的双赢。帕森斯认为，在权力关系中，“……它包括使用武力意义的力量，以及对于自愿者的强制和权力制度中的共识因素的关系问题”。根据帕森斯的定义，权力就是在一个集体性组织体系之中，普遍化的保证履行社会单元之间有约束力的责任的能力。也就是说，权力是一种保证履行有约束力的责任之能力。不过，帕森斯的上述界定也引起了学者们的不满和争议。

学者帕拉沃对上述情况作出了总结。他认为，在讨论权力问题时出现的两种思路，即韦伯思路和帕森斯思路，都由于各自的定义而面对不少困难。韦伯定义的缺陷在于，通过在定义中假定了冲突因素，并且坚持从零和角度看待权力。因此，韦伯没有看到互利权力关系的可能性。另外，由于把权力看作是一种能力，韦伯把一种特殊关系的属性放大为普遍能力，从而混淆了形式与实质。而帕森斯的概念遇到了来自另一方面的困难。由于把权力界定为共识与合法性，帕森斯实际上就把权力问题研究者希望解决的问题事先排除了。 应该看到，帕森斯对权力的界定，从实质上说，是在“纠正”韦伯确定的方向。帕森斯并没有全面否定韦伯的定义，相反，在帕森斯的定义中，有相当的韦伯成分。但是，他强调说，韦伯的定义比较狭隘，不能充分反映关系的全部。

（三）颠覆以往关于权力的认识

一般而言，在福柯之前，政治学家和社会学家大都围绕着权力的属性展开讨论，分别强调压制或共识的属性等等。最初，福柯也是认同权力即强制力量的说法，他在回忆自己的思想发展历程时说过，“到那时为止，我一直接受了传统的有关权力的概念，即把权力看成本质上是一种司法机制，它制定法律，实行禁止和拒绝，产生一系列否定的效果：排除、拒斥、否定、阻碍、掩藏等等”。后来，随着研究的不断深入，福柯逐渐有了自己的新认识。福柯发现，强调权力的压迫属性是 18 世纪法学世界观的主要特点，即“权力即压迫之物”这种认识不是当代的话语。( 他甚至认为，这种强调权力主要是压迫之物的认识是荒谬的。福柯问到，如果权力中只有压迫，而没有任何生产性要素的话，社会怎么会发展？人们怎么会长时间接受它的合理性？从这个角度出发，福柯认为，权力就是在特定领域内一系列共同因素的相互作用，是一种战略形势。也就是说，权力是社会生活中的一种态势，一种基本决定社会力量对比的效果，一种不再拘泥于法律制度，而是弥漫在整个社会生活之中的形势。 

［法］阿兰·布罗萨：《福柯——危险哲学家》

惠珍译，漓江出版社2014年版

如果说福柯的认识与之前的认识有什么区别的话，主要在于：之前学者们对于权力的认识强调什么是权力，并且愿意将权力视为一种静物加以观察；而福柯开始强调，通过考察权力在社会中的实际作用而说明什么是权力。在福柯看来，在当代社会里，权力已经具有了新的形式和特点，“新的权力手段则完全不同：它们不靠权利，而靠技术；不靠法律，而靠正常化；不靠惩罚，而靠控制”。尽管福柯的权力观念给人们很大的启示，使人们发现并且试图认识国家、法律所代表的权力之外的权力形式，但是，如果说，福柯的观念起到了一锤定音的作用，那就有些过分了。

当然，针对权力的认识还有一些从经济学角度的阐释，如，权力就是配置资源的力量。甚至，还有从系统论的角度定义权力的。这种观点认为，权力就是“信息流的一种特殊形式”。当然，除了社会学关于权力问题的认识之外，还有哲学、伦理学、历史学和政治学等学科的思考和认识。如，就政治学研究而言，从古代希腊罗马的政治学论述开始，政治学对于权力问题一向非常关注。政治学家们关注以下三个问题，即什么是权力、权力的正当性和权力的分配。霍布斯认为，权力就是“一个人取得某种未来具体利益的现有手段”。就权力的正当性而言，霍布斯认为，权力的正当性来源于社会契约，它是为了克服自然状态中的种种不利而产生的，政治权力必须采用一切手段来维护契约。再就权力分配而言，洛克和孟德斯鸠主张权力分立与制衡，卢梭则坚持主权不可分割等等。

［美］布鲁斯·阿克曼：

《别了，孟德斯鸠：新分权的理论与实践》

聂鑫译，中国政法大学出版社2016年版

还有人则认真思考在现实中如何完善权力分立，使之适合于现代社会的政治生活。当然，政治学中的各个流派对于上述问题也有不同的解释。限于篇幅，这里只能作简要的介绍和说明。

本部分主要介绍了社会学者和政治学者针对权力问题的一些认识。这些认识告诉我们，学界对于权力问题的认识是丰富的、多角度的，也是不断发展变化的。这些认识对于我们的启示在于：第一，法律权力概念中包含的改变他人或物法律地位的能力这一认识有自己的理论来源；第二，法学界对于法律权力问题的认识大致也将遵循社会学者和政治学者认识的发展逻辑，也会出现争论，也会出现“正、反、和”这样的发展阶段。

二、法律权力的概念

（一）英国分析法学对于法律权力的一般性认识

边沁对于权力的基本认识，可以概括为：

第一．权力是一种权利。在《政府片论》中，边沁认为，“权力是一种权利”。即使在 1789 年出版的《道德与立法原理导论》中，边沁还是坚持说：“权力虽然并非一种权利，但在一定限度内被包括在权利之下，以致可用权力一词的地方，亦可用权利一词”。也就是说，权力属于权利中的一个分支。当然，哈特后来对于边沁的上述认识有一个注脚，即权力与权利并不是一件事。但是，至于权利是什么？边沁似乎并没有给出明确的定义。

第二，无论权力还是权利都是具体的，都需要结合它们各自所在的具体法律规范和适用环境来加以理解。边沁认为，“对权力和权利这两个词的阐释要是正确的，就必须深入多种多样的细节，这一点现在可以被表述得很清楚”。

第三，边沁还提供了一种认识权力与权利的方法，那就是通过理解它们的对立面来理解权力和权利。边沁认为，“要懂得如何阐释一项权利，只需去了解在所谈论的情况下将构成违背此项权利的那种行动”。他甚至进一步指出，要把权力和权利“连同责任、义务的、孤立的方法，它也是奥斯丁所坚持的方法，更是百多年来英国实证分析法学所一贯坚持的基本方法。奥斯丁强调，法学的首要工作就是直接面对“实际存在的由人制定的法”，并在此基础上形成法律基本概念的体系和结构或曰“建立客观的学术叙事”。

［英］约翰·奥斯丁：《法理学的范围》

刘星译，北京大学出版社2013年版

按照奥斯丁的话说，就是要以义务为中心，构建法律概念的体系。这种方法在霍菲尔德和哈特，甚至拉兹那里都得到了很好地继承。霍菲尔德提出了八个基本法律概念，并在它们的相互关系中明确各自的含义，而哈特通过对于义务的解释而说明法律权力的基本含义。

奥斯丁也曾经讨论过权力。一般说来，奥斯丁的讨论具有这样两个特点。第一，奥斯丁比较正式地讨论了主权。他认为，主权是一个独立政治社会中的最高权力，“是至高无上的”。在《法理学的范围》一书中，奥斯丁强调了“主权”与“服从”之间的关系，以及“主权”与“独立政治社会”之间的密切关系。(32) 第二，奥斯丁通过注释的形式讨论了“权利（right）是权力 (might)”的命题。(33) 不过他主要强调了权利的含义而不是权力的含义。

作为分析实证法学的代表人物之一的凯尔森认为，法律规范的意义最终以权力观念为基础。当一个人具有或相信他自己具有对其他人的一定权力时，当他处于或相信处于一个能强行实现要别人服从的地位时，他就会发布命令。所谓命令就是有权者对其他人发出的、必须服从的意思表示。凯尔森对于法律权力问题的认识附属于他对法律规范问题的认识，与本文的讨论关系不是很密切，这里就不赘言了。

（二）哈特“法律权力是义务的缺席”观念

当哈特集中讨论法律权力问题时，他若隐若现地提出了法律权力就是义务的缺席这一观念，本文整理并归纳了这一观念的具体含义和层次。

1. 法律权力就是义务的缺席

在英国分析法学代表人物看来，法律义务是一个基本概念。边沁认为，“义务观念是每一个法律条款的共同标准”。因此，从义务的角度出发来看待权力，或者说，在义务的概念资源中深入开发，以便解释与义务相邻的一些基本法学概念，是分析法学诸公治学的一个特点。

哈特重视边沁的思想。哈特认为，边沁有一个基本思想，即一项（法律）许可就是法律禁令的缺席，也就是不做某一行为的法律义务的缺席。最简单的例子就是，所有者使用自己所有物或土地的权力。所有者可以自由地做某些行为，因为对他来说，不得做某些行为的义务消失了；而对他人来说，他们的义务仍然存在，即他们处于一种不得做与所有者同样行为的普遍义务约束之下。

当说到法律权力就是义务的缺席时，以下几点是特别需要注意的。第一，权力人在享有权力时，法律规定一般人所必须为的行为（义务）之意义或其权重就降低了。例如，当法律规定公民有权力逮捕现场作案的犯罪分子时，这时一般公民具有的不得干预他人生活自由的义务就消失了。在笔者看来，这里所说的义务的缺席有时并不是说义务真的不见了，而是说义务的权重降低了，义务的重要性不得不让位给了权力。也就是说，在特定的关系中，权力人说我可以做某个行为，但是作为权力人的相对一方，你不可以做同一行为。第二，当某人享有某项权力时，并不是说他或她的所有义务都缺席，而只是说，与其行使权力相关的某项义务的缺席。例如，法律授权某人可以自行订立契约，但这时某人作为一般公民所具有的普遍义务仍然存在，如他不得在订立契约时玩弄欺诈手段或杀人放火等等。

张恒山：《法理要论》，北京大学出版社2002年版

第三，权力人在这种条件下可以有某种行为，在另一种条件下则不可以有某种行为。它的含义就是，在这种情况下，你的某些义务消失了，但是，在另外一种情况下，你的义务并没有消失。对于那些权力人所有的东西，他或她有权处分；对于那些不属于权力人的财物，也就是那些属于别人的财产，他或她则无权处分。因此，这里的关键在于，只要是你所有的财物，你都可以处分；但是，对于那些不属于你的财物，你则不能处分。

义务的缺席不能等同于义务的废除，因为它们不是一回事。所谓义务的废除是指，由于某一法律的通过，原有的义务被废除了，即对适合条件的所有人来说，这一义务不存在了。但是，义务的缺席是指，这一义务对于权力人来说是缺席了，但是对于多数人来说，仍然存在。对于某些人来说，由于授权性法律规范的出现，他们获得了法律权力，那么，原有的适用于他们的某些义务就缺席了、消失了。

我们再深入分析下去。当哈特说法律权力意味着义务的缺席时，他实际上想说，在某一法律权力出现之前，义务是普遍存在的，即人们普遍受到一般义务的约束。哈特有一个观念，即在法律世界中，义务的存在是第一性的，是普遍存在的，而权力的存在则是第二性的。法律权力的出现，意味着原来具有普遍约束力的义务出现了变化。它的普遍约束力出现了一个缺口，出现了一种例外。也就是说，义务的普遍约束力对某些人或某个人来说失效了，不再起作用了。这时，义务对多数人仍然有约束力的同时，对某些人来说，由于他们获得了法律权力，他们就能够摆脱特定义务的约束了。

2. 法律权力是一种自由

哈特认为，法律权力，在某种意义上说，就是自由。这个认识也符合边沁的说法。边沁认为，“通过创制义务，法律在相应的程度上限制了自由”。

［英］杰里米·边沁：《立法理论》

李贵方译，中国人民公安大学出版社2004年版

那么，一旦义务缺席或消失，那么自由就在一定界限内实现了。哈特认为，法律权力可以分为排他性与非排他性两种。前者指那些专属于某一主体的权力，如，所有者对于自己所有物的权力。后者则指那些属于不特定的若干人共享的权力，如，根据传统，在英国，社区的公有土地就是社区每个人都可以自由利用的，而这种自由就属于法律权力。

“法律权力即自由”不仅说明了法律权力在行使时的一般状态，而且还说明，这种自由是被创设出来的。也就是说，通过授权性法律规范而产生的法律权力为权力人创造了一种自由，即原来受到义务约束的人们，由于授权性法律规范而开始摆脱义务的限制，开始享受某种自由了。同样，就公民的私权力而言，一旦权力人转移或丧失自己的财产，则权力人又将返回到受义务约束的状态之中。例如，所有权人一旦通过契约或赠与将自己的某一土地转移给他人，则新的所有权人就获得了使用这块土地的自由，而旧的所有权人由于不再是原有土地的所有者而不能享受他曾经享受的自由。就公权力而言，同样如此。一旦权力人，由于法律规定的原因而不再行使权力，也就不再享受行使权力所伴随的自由。除了经法院审理被定罪的犯罪分子，他们也都会与普通公民一样，受到普通公民应该履行之义务的约束。

3. 法律权力是一种便利或优惠

哈特同意边沁的意见，即一项法律允许构成一种法律权力，而这种法律权力又表现为普遍义务的例外或对立物。这时，这种法律权力还可以被认为是一种法律便利或优惠，而不仅仅是义务的缺席。进一步讲，认为法律权力就是一种便利或优惠，实际上，就是指法律权力能够给权力人带来具体的利益，使得权力人可以根据自己的权力并通过行使自己的权力而获利，而且，这是一种法律承认并保护的利益。从这个角度说，法律权力的获得绝不仅仅是形式意义上的，它具有实质意义，通过实际行使法律权力，可以给权力人带来实际利益。哈特对于法律权力的上述认识推进和深化了法学领域对于法律权力的认识，是其所坚持的法律内在视角观察权力问题的直接体现。

不过，与哈特及其分析法学的传统意见相反，笔者认为，仅仅由法律授予某人以某种权力，还不能给权力人带来实际利益，而只有当权力人实际行使自己的权力时，他或她才有可能为自己带来利益。也只有通过实际行使自己的法律权力，特别是在与他人的权力或权利发生冲突时，经过法院的审理和判决，权力人才知道自己权力的内容和界限，以及权力背后的利益之界限。反过来说，那些未经人们实际行使的权力，还处于一种“虚置”的状态中。因此，尽管权力能够带来利益，但是，未经权力人的实际行使，权力只能是一种“虚置”的、不真实的利益。

上述三个层次之间有紧密的逻辑联系。首先，法律权力即义务的缺席表明哈特是通过义务来说明法律权力的，而强调义务的缺席意味着，对于法律权力而言，它的重要参照物——义务是不在场的。其次，强调法律权力是一种自由，则是更进一步的认识。前面讲法律权力是义务的缺席，它只是说明对于法律权力而言，义务是不在场的，但是，这并没有说明究竟什么才是法律权力。因此，当哈特强调法律权力是一种自由时，他是在正面讲解什么是法律权力，那是一种自由状态。最后，哈特还说明，法律权力的运行背后就是利益，是一种表现为优惠和便利的利益。总体来看，法律权力就是法律赋予人们的一种改变物或人法律地位的能力。法律权力的存在意味着义务的缺席，意味着自由，同时，法律权力能够为权力主体带来利益。

三、法律权力的属性

前面大致说明了法律权力即义务缺席的观念。一方面，我们可以体会哈特从法律内在视角出发，对于法律权力概念的深刻分析；另一方面，我们也不该忽略这一认识的明显缺陷，即它可能会“引导”人们得出法律权力不受约束的结论。既然法律权力是义务的缺席，是自由和优惠，那么，法律权力似乎也就意味着不受约束，不受限制。当然，这一引申结论不能接受。为此，我们应该在肯定哈特分析有其合理之处后，不再亦步亦趋地“跟从”，而是跳出以法律义务为中心来观察法律权力的思路，把法律权力放在一个更为广泛的法律世界之后再来观察法律权力的根本属性。下面，通过分别考察法律权力与法律规范、法律权力与法律监督，以及法律权力与其他法律基本概念之间的关系，我们要证明法律权力的有限性才是它的根本属性。

（一）法律权力受到法律规范的限制

法律权力的形成是一个重要节点，这个过程赋予法律权力以重要属性。具体地说，法律权力的产生来源于法律规范，特别是授权性规范的规定。哈特认为，要了解“最高立法者的权力，那么，规则概念而不是命令概念，就是需要的”。哈特还表示，研究法律权力问题，是“多么需要提供一种针对授予法律权力的规则的分析”。

在英美法理学传统中，授权性法律规范曾经是不存在的，或者即使存在也是不被重视的。如，奥斯丁强调法律就是命令，“准确意义上的法，具有命令性质”。他甚至认为，法律这一术语最为广泛的含义，指一种命令。按照奥斯丁的认识，命令与义务简直密不可分。在命令出现的同时，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。

由于时代的发展和人们的要求，以及法学理论的不断完善和进步，哈特等人得以突出了授权性法律规范的存在和它的积极意义。从这个意义上讲，哈特等人强调授权性法律规范的存在，并表示要努力“提供关于授予权力规则的分析”。对于英美法理学传统而言，用规则取代命令，并强调授权型法律规范的存在有重要意义。它的意义在于，用规则代替命令绝对不仅仅是术语的改变，而是解释法律的理论体系之改变。

笔者认为，法律权力之所以是有限的，重要原因之一在于，法律权力来自于法律规范的规定，来自于立法机关对于法律权力的规定。所谓法律规范，是指法律所规定的、特定环境下人们行为的尺度或标准。

2016 年 3 月 16 日，第十二届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国慈善法》（以下简称《慈善法》）。该法第 6 条规定：“国务院民政部门主管全国慈善工作，县级以上地方各级人民政府民政部门主管本行政区域内的慈善工作；县级以上人民政府有关部门依照本法和其他有关法律法规，在各自的职责范围内做好相关工作。”在这一条款中，法律明确了主管慈善工作的主体，明确了管理主体所管理的工作，以及管理慈善工作依照的原则。借此，我们简单说明授予权力的法律规范的主要特点。

第一，授予权力的法律规范一定要明确权力主体。一般而言，法律规范都明确授权某一个或某几个国家机关行使某一种权力。根据《慈善法》第 6 条的规定，慈善工作的管理主体是国务院和地方县级以上人民政府的民政部门，而其他的国家机关皆无权管理。

第二，法律规范授权的性质要非常明确具体。它大致包括如下三个要素，即有关主体在什么环境下，什么事项上，可以做什么事。也就是说，就授权性法律规范而言，不存在普遍化的权力，当然更不存在肆无忌惮的权力，经过法律规范授予的权力只能是具体的、有限的。根据《慈善法》第 6 条的规定，国务院民政部门和地方县级以上人民政府民政部门负责“管理”慈善工作。也就是说，国务院民政部门和地方县级以上人民政府民政部门享有针对慈善工作的管理权。所谓的“管理”是指，将某一领域内分散的、多种多样的具体事务纳入国家体制，由法律授权的主体，按照国家意志，对其在组织上和业务上给予统一、规范、监督的过程。

第三，授权型法律规范一定要明确权力主体可以对什么事务或什么对象（问题）加以管理。首先，甲种权力只能对法律规定的甲种事务享有权力，而不能对乙种事务具有强制力。其次，即使是甲机关针对甲种对象享有权力，甲机关也不能“一手遮天”，权力对象或者说被管理对象依然有申诉或反映自己意见的法律渠道和机会。

第四，法律规范在授予权力的同时，一定要规定如何行使这种或那种国家权力，也就是明确规定行使国家权力的一些基本原则。一方面，法律规范会规定行使权力的基本原则。如，行使权力一定要依法进行，合法性是行使权力的一条重要原则。如，只有国家司法机关依法审判之后（不仅依据实体法，而且依据程序法），才能剥夺严重刑事犯罪的犯罪分子的生命，而其他任何机关都没有剥夺他人生命的权力。另一方面，法律规范也会规定行使权力的法定程序。行使权力必须按照、符合既定的法律程序。任何不按照、不符合既定法律程序而行使权力的行为，从法律上说，都是无效的。我们可以说，授予权力的法律规范在授予权力的同时，也就明确了权力的界限。因此，授予权力的法律规范在授权的同时，也就限制了权力。

（二）法律权力受到法律监督的制约

一般来说，监督有多种形态。这里，我们强调的是法律监督问题，而且是从法律权力的角度来看待法律监督问题，也就是建立法律权力与法律监督之间的必然联系。一般地说，法律监督也是限制和制约法律权力的重要手段之一。具体地说，法律监督的存在也意味着“法律权力都是有限的”。之所以说法律监督是一个安全阀，就是因为，凡属于合法地行使法律权力的，法律监督都在检查和评价之后给予“认可”和“放行”；而那些非法地行使法律权力的行为，或者越界行使法律权力的行为，都会经过法律监督的检查之后得到负面的评价，并会受到法律惩罚。

关于法律监督，历来有广义和狭义两种认识。广义的法律监督泛指所有国家机关、社会组织和公民个人对各种社会活动的合法性所进行的检查、评价、监察、督促和指导。而狭义的法律监督专指，有关国家机关依照法定职权和程序，对立法 , 执法和司法活动的合法性进行的检查、评价、监察、督促和指导。

朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2008年版

也就是说，法律监督意味着对于法律权力的行使作出检查和评价，而且这些检查和评价还都是具有法律效力的检查和评价。因此，根据法律授权，法律监督要检查和评价国家机关及其工作人员是否做出了法律上规定的、法律权力所不能做、不应该做的行为。一旦做出了不能做、不该做的行为，经过法律监督的、具有法律效力的检查和评价，当事人就会受到法律惩罚。

第一，作为“安全阀”的法律监督，它一定要依据法律规定来开展。没有法律依据的监督，尽管在实际生活中时有出现，但是却不是法律监督；法律监督是依法开展的监督。法律监督所依据的法律不仅有实体法的规定，也有程序法的规定。其中，法律不仅规定了监督权力的实质内容和具体边界，而且还规定了监督权力应该根据哪些具体程序逐步开展。同时，法律还规定了法律监督的具体对象，也就是规定了法律监督究竟要监督什么。任何超越法律规定的监督，或者将监督权扩张到法律并未规定的权力主体或行为，都是违反法律规定的行为。

第二，从广义上讲，法律监督是指针对全部法律而不是某几部法律的检查和评价，是针对整个法律运行过程的监督而不是某几个法律现象或者某几个法律运行阶段的检查和评价。但是，就法律权力的行使而言，法律监督则是指主要针对从法律权力产生一直到行使的整个过程的监督。首先，是对授权性法律规范本身的监督，即监督其产生是否合乎法律规定，其产生的程序是否合乎法律规定等等。其次，是对法律权力行使过程的监督。这种监督主要针对行使权力的主体是否合乎法律规定，法律权力作用的对象是否在法定授予的权限之内，以及法律权力的行使是否符合法律程序方面的规定。总之，就是对行使法律权力是否符合合法性要求而开展的监督。从这个角度讲，只要有一种法律权力的运行尚未受到法律监督，法律监督的工作也不能结束。

第三，法律监督是一项严肃的工作，它会产生具有法律效力的评价。凯尔森认为，在英美法系国家中，司法机关的监督不仅能够解释法律，而且可以直接判决。凯尔森甚至认为，“进行监督的机关可以有能力完全取消‘违宪’法律，以至该法律就不能再由任何其他机关适用”。针对法律全部、整个运行过程的监督一定会产生具有法律效力的评价，会产生具有法律效力的评价意见。

第四，法律监督的重点是对公权力的监督。习近平总书记指出：“只要公权力存在，就必须有制约和监督。不关进笼子，公权力就会被滥用。”法律监督的重点是国家机关及其工作人员在获得、授予和行使权力时是否符合宪法和法律的规定，以及立法、执法和司法各个环节的合法性。这里所说的国家机关主要指国家的立法机关、行政机关、司法机关，它们的一举一动对于整个社会有很大的影响。尽管法律监督的内容非常广泛，可是对国家机关的监督是其中的重中之重。对于权力，特别是公权力而言，法律监督非常重要。实践证明，仅仅依靠立法者、执法者、司法者的自觉和品德，很难保障严格依法办事。一旦没有法律监督，则不仅规范公权力的法律会成为一纸空文，缺乏权威性，而且，不受约束的公权力也会成为肆意妄为的“怪兽”。事实证明，腐败现象固然有多种原因，但是，不受有效监督的权力，则是腐败现象得以产生的重要条件。从这个意义上说，加强对公权力的法律督也是廉政建设的基本要求。

习近平总书记指出，“要加快形成……严密的法治监督体系”， 并认为法治监督体系是有中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。第一，形成法治监督体系具有紧迫性，因为它事关社会主义法治体系的早日形成和完善。第二，由于法治监督体系是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，那么，法治监督体系是否有效、是否完善也是人们评价社会主义法治体系有效和完善的标准。第三，包括法治监督体系在内的社会主义法治体系的建设过程绝不是孤立的，它与社会主义法治国家的建设同步展开，共同构成全面依法治国的两大总目标。

（三）法律权力与其他法律概念

1. 法律权力与法律义务

在我国，早在汉代就出现了义务一词。但是，长期以来人们总是从道德角度和范畴出发来说明义务。

前面已经大致说明了法律权力与法律义务的关系，这里为了避免重复，只是再明确法律义务的含义而已。奥斯丁认为，所谓义务一定是与命令相互联系在一起的。“当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来时，一个义务也就被设定了。”与命令联系在一起的义务是指一种拘束状态，一种一旦不服从命令，就可能承担不利后果的特定状态之中。

法律义务也是边沁很在意的一个法律概念。边沁在深入思考时，提出一个问题，即在人们的意识中，当说到义务时，在人们的头脑中到底是一种什么图景。边沁认为，义务的这种图景应该是背负重物的形象。这种图景或原型给人的启示是，义务要将人们的行为控制在特定的“方向和方式”之中，以免人们任意行为。从上面的论述中可以引申出来的含义就是，义务是限制、负担。

哈特认为，在英语中，人们多使用与肩负重物类似的单词表示义务，例如，肩负（Under an obligation）义务、承担（Bearing an obligation）义务，以及解脱一种义务（Being relieved of an obligation）等等。哈特主要针对奥斯丁的认识（命令与义务紧密联系）提出了自己的反思。他认为理解义务有三个要素。第一，有义务做某事与被迫去做某事有根本区别。哈特认为，有时尽管有“命令”，但并不存在义务。如，持枪抢劫情境中，歹徒也会发出命令，如交出钱包，而受害者有时也会服从。但这种服从绝不是受害者的义务，为歹徒绝对没有发布合法命令的权力。哈特认为，义务意味着存在社会规则。第二，义务意味着有义务去做的某事有助于该共同体的根本价值。第三，有时义务与义务人自己希望去做的事情彼此冲突。

目前，学界大致认为，法律义务就是指法律规定的人们必须为或不为的行为。一旦有人的行为违反了法律义务的规定，那么，该行为人就会受到法律的制裁。

2. 法律权力与法律权利

说明这个问题有些难度，即使是主张澄清法律概念的分析法学的代表人物也有一种认识，即权力是一种权利。哈特在分析权力概念时，也是从一般意义上的权利与义务的对立出发来分析法律权力的。

就法律权力与法律权利的相同之处而言，第一，它们都来自于授权性法律规范。既然它们都是法律授予的，也就是说，它们都是可以被法律撤销或取缔的。因此，无论是权力还是权利都可能被法律撤销或取缔。第二，它们都是指一种自由。无论是在行使权力的过程中，还是在享受权利的过程中，权力人或权利人都享受着自由的状态，在一般情况下，权力人或权利人都可以自主选择做或不做某些行为。当然，这里必须说明，这种自由不是绝对的，而是相对的，有限的。第三，无论权力还是权利都不是孤立的概念，它们都处于法律基本概念的关系网络之中。尽管权力和权利都有自己的含义，但是，人们对权力和权利的认识不能脱离它们所处的具体环境。第四，无论是权力还是权利都可以有若干种分类。例如，就权力而言，有国家机关及其工作人员的权力，有法人的权力，还有公民的权力；有所谓公权力与私权力之分等等。就权利而言，有所谓公民权利与政治权利之分，有人格权与财产权之分等等。这些分类本身就值得好好研究。

即使如此，权力与权利之间的区别还是清楚的：

第一，权力与权利的对立物与相关物不同。霍菲尔德曾经提炼出八个基本法律概念，并将它们按照相互对立还是相互依存的关系分成四组。所谓对立（相反）关系是指法律概念之间的对立关系：权利—无权利；特权—义务；权力—无权力；豁免—责任。所谓相依关系是指不同法律概念之间的依存关系：权利—义务；特权—无权利；权力—责任；豁免—无权力。(68) 在这四组关系中，霍菲尔德认为，权力与权利分属不同的关系之中，属于不同的层次和问题领域之中。权力的对立物是无权力，而相关物是责任；权利的对立物是无权利，而相关物是义务。这对于人们认识法律权力与法律权利之间的区别有积极的启发意义第二，权力和权利与义务的关系不同。在哈特看来，如果以义务为中心来观察权力和权利，那么，学者就会发现，如果说权力意味着义务的缺席，而权利则表示与义务的相依存在（rights correlative to obligations），也就是表示义务的在场。哈特的上述判断直接来自于边沁的认识。边沁认为，就权利的产生而言，它可以分为两类。一类是由于义务缺席而产生的权利，另一类则是来自于法律强加的义务而产生的权利。所谓义务的在场有两种含义：一是权利人有义务，即权利人即使享有某种行为的自由，他或她也没有绝对的自由，他或她必须遵守法律的规定；二是面对权利人行使自己的权利，与权利人相对的其他人有义务“协助”或配合权利人，有义务不做同一行为，以实现权利人的愿望。哈特认为，权力受到若干义务的保护。在权力人行使自己的权力时，法律同时“给他人强加了若干义务，使其不得妨碍，甚至要求他人协助权力人行使自己的权力”。例如，我有权在自己的院子里搭建一个秋千，供孩子玩耍，而他人就没有权利在我的院子里搭建供他们玩耍的秋千，换句话说，他人有义务不在我的院子里搭建秋千。一旦他人这样做了，他或她就违反了义务。哈特认为，在民事领域违反一项义务，无论它们是来自于合同还是侵权领域，不仅伤害了享有相依权利的个人，而且对于违反者本人来说，也是一个过失，因为这破坏了违反者本来应当履行的义务。

第三，作为基本概念，法律权利与法律权力有不同的含义。前面介绍的霍菲尔德和哈特对于权力与权利之间区别的认识有一个共同点，那就是通过权力和权利之外的参照物，无论这个参照物是责任还是义务，来认识权力与权利的区别。这当然是很有启发的，但是，这还不够。在生活中，当我们比较两个不同的现象时，我们可以说，甲物是乙物的反面，或侧面。这当然是比较，但是，我们不能停留在这一层次上，我们还需要说明甲物或乙物究竟是什么。为此，我们还应该深入权力和权利的内容，再来发现它们之间的差异。按照哈特的说法，权力是权力人具有的改变他人、自己或物法律地位的能力。 权利是权利人可以做某事或不做某事的自由。

从上述的定义，我们能够发现权力与权利在具体内容上的差别。权利的内容强调的是权利人行为的性质，这是一种自由的行为，是一种可以做，也可以不做的自由。当然，这种行为的自由不能或不一定能够改变自己、他人或物的法律地位。例如，某人享有言论自由的权利，可是，无论他是发表言论，还是保持沉默，往往不会改变或不一定会影响他人或物的法律地位。而权力则强调权力人行为的目的，那就是改变他人、自己或物的法律地位。不过，这种改变他人或物法律地位的能力不是一种自由的能力，而是一种受到限制的能力。

3. 法律权力与法律责任

在我国法学界，所谓法律责任有若干种解释。 法理学界一般认为，责任有两种含义。一种是与义务类似的含义，也就是说，责任与义务是同义词；另一种是未能履行义务或未能正确履行义务的后果。如，沈宗灵认为：“在多数场合，法律责任的含义——指的是行为人做某事或不做某事所应承担的后果”。

［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：

《德国刑法学教科书》

徐久生译，中国法制出版社2017年版

英国分析法学传统对于法律责任概念相当重视。在霍菲尔德的论述中，法律权力与其他法律概念有着大致两种关系，对立的关系和相关的关系。法律权力的对立一方就是无权力（无能力），而法律权力的相关一方就是责任。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版

那么，法律权力与法律责任之间又是一种什么样的“相关关系”呢？一方面，就权力主体而言，权力主体在行使自己的权力时固然是处在一种自由状态之中，属于义务的缺席状态，但是，一旦权力主体不合法地行使自己权力并产生了损害他人、集体、国家的利益时，该主体就应该承担自己的法律责任，接受对其不利的惩罚；另一方面，当权力主体依法行使自己权力时，相对一方，即服从权力的人或人们就应该服从权力主体的意愿或命令，否则就会产生法律责任，并进而受到法律的惩罚。

哈特在谈到法律责任时，大致上认为，法律责任与法律义务联系密切。他认为：“说某人应在法律上对某事负责任，常常只是指，按照法律规定，他在一定的事件中，或者应承担被迫受惩罚的义务，或者应承担被迫支付赔偿金的义务。”甚至可以说，哈特大致同意，责任的含义便是承担受惩罚的义务。按照哈特的说法，我们能够发现将法律义务与法律责任相互区分的两种线索。第一，按照发生时间的先后，我们可以将法律义务与法律责任视为前后相连的两个现象或事件。所谓法律义务是法律上关于人们必须行为或不行为的规定，而法律责任则是一旦未能按照法律义务的规定而完成或未完成某种行为，行为人必须面对的、对自己不利的法律后果。也就是说，按照时间的顺序，义务在先，而责任紧随其后。因此，在一般语言中，当我们说，某人有义务时，是指他或她必须为某种行为，该做某一行为；当我们说某人有责任，那就是指某人未能履行自己应当承担的义务而应当受到惩罚了。第二，义务与责任的关系还是一种因果关系。即所谓的“因”就是义务，而所谓的“果”就是责任。也就是说，由于违反义务而接受惩罚的结果。

总之，尽管法律权力是义务的缺席，但是，无论是从理论概念的相互联系上看，还是从法律权力运行的实际来看，它都是一种受到约束的、有限的权力。

结 语

以上对于法律权力概念的讨论说明，法律权力不是孤立的，它自始至终一直受到规范、限制和监督，甚至可以说，规范、限制和监督是法律权力存在的必要条件。换句话说，没有规范、限制和监督，也就没有法律权力。当然，前面的讨论尽管是必要的，但也还是初步的。因为，无论如何，仅仅停留在法律层面思考法律权力还是不够的，为此，还应该深入思考那些影响法律权力概念的价值学说和观念，否则就难于彻底说清问题。

当前，中国特色的社会主义法治实践正在不断深入发展，这为我们思考法治建设中的实际问题提供了广阔的空间和时机。特别是随着民法典的公布和实施，学习和宣传民法典正在成为我国法治建设中的一件大事。我们应该准确把握和厘清民法典中的各种法律概念，例如权力、权利、义务和责任等等，并积极而认真地宣传贯彻，为社会主义法治建设贡献自己的一份力量。

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