我们将退回到1973年之前吗？I E闻美政（附音频）
第 289 篇
By | Eric
昨天是引起全美国不安的一天，因为昨天是美国最高法院就密西西比堕胎法案听取辩论的日子。
这一案件我在今年 5 月17 日的今日美政中报道过。这里再简单介绍一下。2018 年，美国南方共和党人主导的密西西比州议会，通过了一条限制女性堕胎的法律。这一法律规定，只要是超过了 15 周的妊娠，均不再允许堕胎。这一法律刚刚颁布，就被联邦法院禁止。联邦法院认为，这一法律和美国最高法院 1973 年的 Roe v Wade 判例相矛盾，也就是说，这条法律是违宪的。
密西西比州遂将此案上诉到了美国最高法院。这里需要说明的是，关于女性堕胎权的争夺，是美国近代历史上女性权利解放和保守势力维护基督教价值观之间的一场长期的拉锯战。Roe v Wade 是女性权利胜利的一个里程碑式的判决。这一判决规定，女性堕胎权受美国宪法第 14 修正案的保护，但这一权利并不绝对。Roe v Wade 案最终的判决是：在女性孕期的前三个月，政府不得立法禁止女性堕胎；在四到六个月孕期期间，政府可以有条件地限制女性堕胎，但这个条件必须是以保护孕妇健康为目的的。六个月之后的妊娠，政府可以以保护胎儿生命为由，立法禁止堕胎。
自从这个判例产生之日起，在美国就一直存在两种力量。一种是力图扩大这一判例对女性的堕胎权的支持，而另一种力量则试图推翻 Roe v Wade 判例。如何推翻呢？美国是被动司法国家，也就是说，没有原告，法院是不会主动来断案的。因此必须有一个原告，才能使最高法院重新审理关于堕胎的案件，才有可能推翻之前的判例。那么 Roe v Wade 的输家是谁？是保守派的政府，Wade 就是当时的达拉斯地区的检察官，代表州政府。因此，各共和党州的政府，都需要争取做这个原告。如何做呢？他们只要通过一部法律，这部法律和 Roe v Wade 是冲突的，则必然被下级法院判为违宪，然后他们就可以成为原告，将此案告上最高法院，这就可以使得最高法院重新开始审理这一类案件，就有机会来推翻 Roe v Wade 了。
这就是为什么共和党州的立法机关，总是不遗余力地要通过和 Roe v Wade 判例相抵触的法律的原因。和前不久德州共和党人通过的谁都可以起诉敢于给 6 周以上妊娠女性堕胎的法律，是一样的，本质上他们是希望推翻 Roe v Wade 。著名的新闻评论节目主持人 Rachael Maddow 说，“美国的共和党人最核心的三件事，第一是维护大企业利益，为他们减税；第二是增加选举投票难度，阻止底层人民投票；第三，就是要管住女性的子宫，让她们不能随意堕胎。”
密西西比州的这条法律，属于日拱一卒的做法，即使不能一次性完全推翻 Roe v Wade ，也至少可以逐渐蚕食掉 Roe v Wade 的规定。这一次，他们很可能可以成功。这是因为川普将三名保守派大法官送入了最高法院，彻底改变了美国最高法院中进步派和保守派之间的力量对比，尤其是最后一名被送入最高法院的 Amy Barret，是一名坚定的反对 Roe v Wade 的法官。目前还不清楚这些大法官们最后的决定，首席大法官 John Roberts 似乎暗示可以将政府限制堕胎的权力提前到 15 周，这样即维护了密西西比的堕胎法，又大体上保住了 Roe v Wade，这就是我前面说的蚕食 Roe v Wade 的结果。但大多数人的推测，依然觉得 Roe v Wade 作为一个整体的判例，这一次凶多吉少。因为即使 John Roberts 加入自由派法官行列，他们一共也只有 4 票。
因此美国支持女性拥有堕胎权的民众感到十分担心，他们聚集在最高法院外面进行长时间的集会表达自己的看法。事实上一旦 Roe v Wade 被推翻，美国将会有至少 11 个州立刻会开始禁止女性堕胎。这不是说这 11 个州将会开始新的立法，而是说这些法律早就有条件地通过了，这个条件就是 Roe v Wade 被推翻。这种带有施行条件的法律，在美国被叫做 trigger laws。一旦 Roe v Wade 被废除，这些全面禁止堕胎的法律立刻可以正式执行。除这 11 个州外，另外还有 9 个州有进一步限制堕胎的法律。简单说，只要 Roe v Wade 一旦废除，美国立刻退回 1973 年之前的状态，堕胎将在大多数保守州受到限制。这对于穷人来说，无疑是一个严重打击。富人其实根本不受这一法律的限制，因为他们随时可以去允许堕胎的州做手术。
另外这里提一下，在美国建国的时候，生活较为困难，很多人迫于生计需要堕胎。当时规定的是否允许堕胎的标准，是看胎儿是否有能被母亲感受到的胎动。这一时间一般在妊娠的 4 - 5 个月期间。换句话说，密西西比州的法律规定的禁止堕胎时间，比美国建国初期还要早，历史不仅仅是倒回了 1973 年。
在美国建立之初，美国的先贤们在设立宪法的时候，极其担心 13 个独立的殖民地无法联合成一个国家，就为宪法设立了极高的修改门槛。这导致在美国稍有争议的事儿，是无法通过修宪或增加宪法修正案来解决的。解放黑奴，这在南北战争之后，依然是一件有争议的事情，因此解放黑奴和给予黑人公民权的宪法第 13、14、15 修正案，本质上其通过的程序是不合法的，是在刺刀下被通过的。由此来看，美国如果希望在堕胎问题上取得宪法层面的进展，是不太可能的。但是，美国的宪法体系中，根本没有关于堕胎权到底是应该以母亲为核心，还是应该以胎儿为核心，甚至关于何时一个胎儿才能被称为是人，才受法律保护，均没有规定。
这问题就来了，任何关于堕胎的法律，只要官司打到了最高法院，最高法院就面临一种“无法可依”的窘境。这时候，就只能被迫采用“法官造法”的做法。这是普通法系的一个特点，由法官来通过自己对已有法律的理解，决定如何判决。这种做法的弊端是，本质上是一个公众需要解决的问题，应该由公众投票去制定规则。但现在却只能由 9 个人来根据自己对宪法的理解去做出判断。这显然不能解决问题本身。而且这种判例造法存在一个问题，就是后来的判例是可以推翻之前判例的，这个难度，要比制定一个宪法修正案要容易得多。这就导致了判例造法的不稳定性。自由派法官上台，我们就 Roe v Wade ，保守派法官上台，我们就推翻 Roe v Wade。美国在堕胎问题上的反反复复，就是这样造成的。我知道有很多华裔学者非常推崇美国宪法的稳定性和普通法在执行中的法官造法的做法，但每一种制度都有其缺陷。
我可以简单介绍一下 1973 年，美国的最高法院大法官是如何牵强附会，抓破了脑袋来判决了一个宪法上根本没有规定的堕胎权力案的。这一内容我将放在今日美政网站 JRMZ.ORG 的网站版新闻中播出。
在人类的早期文明中，因为族群的生存是第一位重要的事情。所以几乎所有人类的早期文化，都是鼓励生育的。都是认为女性存在的第一等的意义，就是生育。不能生育和堕胎，在绝大多数文化中都被认为是一种罪过。基督教文化中对堕胎的鄙视和禁止，也是这种早期人类集体主义价值观的体现。但到了现代人类社会，族群的生存紧迫感几乎完全消失。从文明进程上看，西方国家早就进入了个人主义价值观的时代，我们强调的是个人的生存意义，这一意义已经和繁育后代没有太大的关系。禁止堕胎的文化本质，其实只是我们早期文明的历史遗迹的回响。
1988 年，加拿大最高法院判定所有当时的禁止堕胎的法律全部违背了女性的“生命，自由和安全”的权力，因此全部违宪。在加拿大，不但女性选择在任何时期堕胎都是合法的，而且堕胎费用全部由免费的国家医疗保险覆盖。
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