最高法：公开挂牌程序之前即约定将土地出让给特定方，损害国家利益和社会公共利益，应属无效

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来源:“法者心声”整理自中国裁判文书网 

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中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终131号

      上诉人（一审原告）：绍兴市上虞志华商贸有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道劳动路**。

      法定代表人：孙志尧，总经理。

      委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。

      委托诉讼代理人：钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。

      被上诉人（一审被告）：胶州市胶东街道办事处，，住所地山东省胶州市胶东街道办事处小麻湾西村

      法定代表人：柳宝文，主任。

      委托诉讼代理人：林雅璟，女，该办事处工作人员。

      委托诉讼代理人：唐国臣，山东汇融律师事务所律师。

      被上诉人（一审被告）：胶州市人民政府，，住所地山东省胶州市北京路**

      法定代表人：张友玉，市长。

      委托诉讼代理人：王红玉，女，胶州市人民政府法制办公室工作人员。

      上诉人绍兴市上虞志华商贸有限公司（以下简称志华公司）因与被上诉人胶州市胶东街道办事处（以下简称胶东办事处）、胶州市人民政府（以下简称胶州市政府）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人志华公司的委托诉讼代理人杨延根，被上诉人胶东办事处的委托诉讼代理人唐国臣，被上诉人胶州市政府的委托诉讼代理人王红玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

      志华公司上诉请求：1.胶东办事处支付土地逾期挂牌违约金2550万元（以违约金5000万元为基数，按志华公司在青岛市志诚置业有限公司51%的股份比例计算）；2.在一审判决第一项判令支付347.3111万元利息的基础上，胶东办事处再支付迟延返还5000万元土地预付款的利息损失473.1213万元（以5000万元土地预付款为基数，按照每日万分之六计息，自2010年8月4日计算至2011年9月27日共419天1275万元，减去347.3111万元之后，剩余部分的51%）3.由胶州市政府承担连带清偿责任。主要事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审判决将《渔乐湖生态园建设项目投资开发协议书》（以下简称《开发协议书》）中关于挂牌出让500亩土地的约定认定为无效条款，缺乏事实根据，忽略了案涉工程项目是BT建设模式的基本事实，胶东办事处是以土地挂牌出让吸引投资者，利用非政府资金承建基础设施项目。（二）一审判决适用法律错误。1.《开发协议书》中对挂牌出让500亩土地的相关约定没有违反合同法第52条的规定。约定的每亩25万元不是透露底价，没有让志华公司取得明显优势，也没有控制挂牌价格、排挤其他竞买人，并未损害社会公共利益。2.如果500亩土地的约定无效，则胶东办事处属于明知拍卖所得价款属于社会公共利益却仍然与志华公司签订《开发协议书》，应承担过错责任。3.逾期返还5000万元土地预付款的利息损失应按照《开发协议书》约定的日万分之六计息，一审判决按照人民银行同期同类贷款利率计算显失公平。（三）胶州市政府对胶东办事处行使职权未能尽到相应指挥监督管理义务，应就其监管不力承担连带清偿责任。（四）一审程序违法。1.一审的审理时间超过了民事诉讼法第149条规定的审理期限，又造成志华公司一年的利息损失。2.一审法院对志华公司一审开庭后提交的证据没有开庭质证。

      胶东办事处辩称，（一）一审判决认定事实清楚，但第二项认定胶东办事处违约属适用法律错误。1.双方协议约定了相互的权利义务，获得500亩廉价土地使用权是志华公司的权利和胶东办事处的义务，施工完成渔乐湖项目是志华公司的义务和胶东办事处的权利，一审判决既认定约定的土地出让条款无效，又认定胶东办事处违约，存在逻辑错误。2.渔乐湖建设项目与土地使用权出让是捆绑招拍挂，二者不可分割，志华公司主动放弃参加土地出让招拍挂，当然就放弃了渔乐湖项目的建设，一审判决认定胶东办事处未将渔乐湖项目交给志华公司承建是违约，不能成立。3.BT项目必须经依法公开竞标后才能签订生效合同，本案中双方未经招投标即签订的合同应为无效，无效合同不存在违约。

      （二）胶东办事处不存在违约，二审应改判撤销胶东办事处承担的违约责任。胶东办事处虽未上诉，但根据最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》规定，人民法院应当依职权审查合同效力，防止国有资产流失。

      （三）双方的协议只是意向磋商，并未按照BT合同程序签订正式合同，一审认定本案为民事合同纠纷属于案由错误。

      胶州市政府辩称，胶州市政府不是适格被告主体。根据合同相对性原则，合同约定的权利义务仅适用于合同主体。本案中胶州市政府并非合同主体，与志华公司之间不存在任何法律关系，不应承担任何责任。

      志华公司向一审法院起诉请求：（一）依法判令胶东办事处按照志华公司在青岛市志诚置业有限公司（以下简称志诚公司）51%的股份比例赔偿志华公司各项损失6936.93万元，具体包括：1.按照《开发协议书》第五条第1项约定胶东办事处应支付土地实际成交价格高出约定价格部分50%的收益2256.03万元（根据300亩土地实际成交价格400402元/亩，超出约定价格250000元/亩部分的50%的收益，则志诚公司可获收益2256.03万元）；2.按照《开发协议书》第五条第7项约定胶东办事处应支付违约金5000万元及利息暂计3054.6万元（其中3000万元违约金利息自2010年11月15日起暂计算至2014年3月31日为2107.8万元，2000万元违约金利息自2012年2月1日起暂计算至2014年3月31日为946.8万元，利率按日万分之六计算，具体以计算至实际支付日止为准）；3.按照《开发协议书》第五条第7项约定胶东办事处应承担迟延返还土地预付款造成的利息损失765万元（自2011年1月15日起至2011年9月27日止按日万分之六计算的利息损失共计765万元）；4.胶东办事处违反《开发协议书》第三条第1项以及2010年9月17日《协议书》第十一条约定应承担的BT项目违约金295.7万元；5.按照《开发协议书》及2010年10月12日《借款归还承诺书》约定胶东办事处应支付利息损失84万元（自2010年10月12日至2010年11月30日止以1200万元为本金，按月2%计算的利息39.2万元，自2010年12月1日起至实际归还日2010年12月28日止因逾期归还借款产生的加倍利息44.8万元，以上两项共计84万元）；6.按照《开发协议书》及2010年10月12日《借款归还承诺书》约定胶东办事处应支付逾期归还借款的违约金500万元；7.按照《开发协议书》第四条、第五条第7项约定胶东办事处应赔偿其他经济损失1646.49万元（主要包括志华公司应胶东办事处要求筹措成立志诚公司，由于胶东办事处违约行为产生的负债271.88万元及利息1374.61万元）。以上七项为志诚公司可获得的各类赔偿共计13601.82万元。按原告在志诚公司51%的股份比例计算：可获得上述各类赔偿小计6936.93万元；（二）依法判令胶州市政府因其监管不力对上述债务承担连带清偿责任；（三）本案诉讼费由二被告承担。

      一审法院认定事实：胶东办事处（甲方）与志华公司（乙方）、家龙公司（乙方）、创成公司（乙方）于2010年6月24日达成《开发协议书》。约定：第一条，工程项目内容为渔乐湖生态园项目，位于新建胶东办事处便民服务中心对面，204国道以南，占地面积约260亩，涉及成本270元/平米，按照甲方规划设计工程造价约3500万元，渔乐湖生态园项目周边拆迁费约需5000万元，需资金约为0.85亿元。第二条，项目开发方式为，甲乙双方本着政府不出资金，利用土地资源来置换企业垫资为政府建设项目。甲方同意用辖区渔乐湖以南500亩（净地）国有土地（该宗土地为商住用地，容积率小于1.5，建筑类别为多层），按照25万元/亩的价格（不包括土地契税，包含耕地占用税等根据规定的有关国有土地使用权出让所需的一切税费），于2011年11月底前，分两次挂牌出让给乙方（第一期300亩，第二期200亩），土地总价款1.25亿元（不含3%土地契税）。第三条，甲方义务，1、本协议签订后，甲方保证胶州市国土资源局把上述政府建设项目与土地捆绑挂牌，分别将上述300亩土地于2010年11月15日前挂牌出让给乙方（净地交付时间为2011年3月底），将上述200亩土地于2011年11月底以前挂牌出让给乙方（净地交付时间为2012年3月底）；2、甲方应保证乙方以25万元/亩的价格取得上述约定500亩土地使用权。如乙方摘牌价格竞价超出该协议价格，乙方实付超出议定价格部分的20%，超过议定价格部分甲方80%奖励给乙方；3、甲方实施渔乐湖生态园项目拆迁工作，拆迁费由甲方承担，但乙方应按照本协议约定时间预先支付土地预付款（定金）5000万元供甲方用于拆迁，甲方保证按图实施拆迁；4、甲方必须在收到乙方土地预付款（定金）5000万元（作为第二期200亩土地预付款）之日起4个月内完成渔乐湖生态园周边的拆迁，以便于乙方渔乐湖生态园工程项目的早日顺利开工。该条还约定了甲方的其他义务。第四条，乙方义务：1、乙方应在本协议签订之日起十五日内在甲方辖区驻地依法注册房地产开发企业；2、在本协议签订之日起二十日内，收到甲方党政联席会议同意本项目的文件和胶州市国土局对一期300亩土地2011年11月15日前予以挂牌的函件后，乙方应本协议签订后三十五日内将土地预付款（定金）5000万元（作为第二期200亩土地预付款）交付甲方。该条还约定了乙方的其他义务。第五条，其他约定：1、如果乙方按时按约定参与土地挂牌交易，因为竞标或甲方原因造成的以上约定土地乙方不能按约定价格拿到约定土地，乙方有权放弃摘牌，甲方不视为乙方违约，并且乙方将与甲方分享超出约定价格25万元/亩以上的价格收益，甲乙双方分配比例为5∶5（作为利息和其他补偿给乙方），甲方在二十日内返还5000万元土地预付款（定金），同时，乙方有权终止与甲方的垫资建设政府工程项目合同，乙方将有权要求甲方支付乙方已垫付的项目工程款，是否继续承建，双方协商；2、如果因乙方在约定时间内未能参与甲方土地摘牌交易，甲方将视为乙方违约不予退还乙方5000万元土地预付款（定金）；3、渔乐湖生态园项目不迟于2011年9月底之前动工（具体日期以施工合同为准）。项目全部竣工后，经甲乙双方认可的审计单位三个月内完毕，按实际施工量结算；4、甲乙双方有关渔乐湖生态园项目的施工合同由乙方指定的企业与甲方另行签订合同；……7、甲方应保证上述二宗土地共500亩按约定时间准时挂牌交易，如果甲方未能将渔乐湖以南500亩土地按时挂牌将视为甲方违约，300亩土地未能按时挂牌甲方承担违约金3000万元，200亩未能挂牌甲方承担违约金2000万元，土地预付款和违约金在违约之日起二个月内付清，逾期支付违约金甲方另行承担日万分之六的利息和其他经济损失。该协议还约定了协议管辖等条款。

      2010年6月28日，胶东办事处致函志华公司、家龙公司、创成公司：“经我处党政联席会议研究决定，同意在贵方按约定时间向我方付清5000万元（作为第二期200亩土地预付款）后，采用BT方式由贵方建设开发渔乐湖生态园项目。同时将渔乐湖南侧500亩土地以每亩25万元的价格转让给贵方。具体约定见双方2010年6月24日所签《开发协议书》。”

      2010年7月8日，志华公司按照《开发协议书》的约定，与家龙公司、创成公司投资注册成立志诚公司。其中志华公司占志诚公司股份51%，家龙公司占24%，创成公司占25%。

      同日，胶东办事处与志华公司、家龙公司、创成公司签订履约移交协议书，将《开发协议书》乙方的全部权利义务移交给志诚公司履约。

      同日，胶州市国土资源局函告胶东办事处，“位于贵处渔乐湖以南300亩土地，性质为规划建设用地，符合土地利用总规划。同意该宗土地在2010年11月15日前依法定程序办理有关商住用地招拍挂手续。”胶东办事处将该函转交给了志诚公司。

      2010年8月4日，胶东办事处与志诚公司的相关负责人形成会议纪要，达成如下协议：一、志诚公司同意在2010年8月10日前向胶东办事处一次性支付二期土地预付款（定金）5000万元；二、渔乐湖建设项目拆迁红线不变，总面积260亩，其中湖面160亩。项目工期为8个月。项目付款方式为，在志诚公司付清一期300亩土地出让金后，胶东办事处收到上级财政该300亩返还款10日内支付渔乐湖工程不少于1000万元工程款。在志诚公司付清二期200亩土地出让金后，胶东办事处收到上级财政该200亩返还款，如渔乐湖工程已经竣工，则在10日内付清剩余工程款，如未竣工，则在渔乐湖工程竣工后10日内支付；三、胶东办事处应在收到上级财政一期300亩土地出让金返还款10日内偿还二期土地预付款（定金）5000万元。同日，志诚公司将5000万元土地预付款汇入胶东办事处指定账户。

      2010年9月17日，根据《开发协议书》的约定，胶东办事处（甲方）与志诚公司（乙方）就渔乐湖公园项目采取BT方式建设模式（即甲方授权乙方作为渔乐湖公园项目的投资主体，按照甲方的设计要求建设，并在建成后移交给甲方，甲方以回购的方式分期支付乙方的BT投资额的投资建设模式）签订《协议书》，约定志诚公司投资建设渔乐湖公园项目。该协议第二条第2项约定暂定工程造价2957万元；第二条第3项约定，建设期限自2010年10月28日至2011年6月28日。协议对项目授权、使用权移交、项目实施责任、回购、所有权转移、违约责任进行了约定。其中，《协议书》第十一条第4项约定，任何一方违反本协议条款致使本协议无法实施，违约方向守约方支付本BT项目投资总额的10%作为违约金；协议第十三条约定，本协议应严格遵守双方之前签订的《开发协议书》及《会议纪要》所确定的原则，具体条款不一致的，以本协议为准。

      2010年10月12日，胶东办事处以缴纳土地指标费为由向志诚公司借款1200万元，并出具《借款归还承诺书》，承诺：“该款于2010年11月30日前归还，若志诚公司成功摘牌，请贵公司不予收取利息，若贵公司未成功摘牌，本处将按月支付2%利息。若11月份该300亩土地未能按时挂牌拍卖，本处将于11月30日前连同利息一次性归还全部款项。若胶东办事处到期未能按本承诺书归还全部借款，逾期承担500万元违约金和加倍利息，并承担相应法律责任。”2010年10月13日，志诚公司将1200万元汇入胶东办事处账户。2010年12月28日，胶东办事处将所借的1200万元本金偿还给志诚公司。

      2011年6月21日，胶东办事处致函志华公司、家龙公司和创成公司：“对于贵我双方所签订的协议，由于诸多我处无法掌控因素的影响，至今无法顺利履行该协议。对于目前的局面，是贵我双方都不愿面对的，对于贵公司的担忧和焦虑我处感同身受，自始至终一直在尽最大努力和可能争取有利于贵方的结果。目前，协议所约定的一期土地正在进行二次土地招拍挂。虽然此次招拍挂土地价格与原协议有一定差距，但这也充分表明贵公司慧眼识金，表明该宗土地的确是一块极具升值潜力的风水宝地。我们从有利于贵方的角度出发，认为贵公司还是按照协议初衷，参与此宗土地的招标，并最终中标该土地，这是对贵我双方皆为有利的双赢结果。还请贵公司三思确定。至于之前贵方所借用于拆迁的5000万元，无论贵方是否参与此土地摘牌，我方都还在最短时间内筹措资金，向贵方偿还本金及相关利息，具体还款时间双方协商确定。”

      2011年7月6日，300亩土地由志诚公司以外的第三方以400402元/亩的价格摘牌成交，其余200亩土地没有挂牌拍卖。

      2011年7月1日，胶东办事处向志诚公司交付承诺书：“为了推动胶东城市化发展的进程，贵我双方签订了开发用地协议书，但由于我处无法抗拒的因素影响，致使约定土地最终被其他公司取得。对于贵方借给我处的土地预付款（定金）5000万元，我处承诺如下：一、我处同意在市财政返还土地出让金后，于2011年9月10日前一次性偿清本金及利息；二、其他事项双方协商解决。”

      2011年9月27日，胶东办事处将上述5000万元本金汇入志诚公司账户。

      2012年6月24日，志诚公司召开股东大会，形成如下决议：1、全体股东一致同意解散本公司；2、同意依照法定程序、按股东出资比例分配公司净资产，公司债权债务由股东按出资比例承受。办理注销之后，如出现公司账簿以外债权债务，由股东按出资比例承担；3、同意各股东之间对外对内的一切债权债务承担连带责任；4、同意由股东按照各自的出资比例承担由于公司解散而产生的相关责任；5、因公司成立至今从未投入运营，股东间就公司的债权债务，公司解散的责任达成一致约定，故同意在本协议作出之日起即办理注销手续。

      2012年8月16日，志诚公司在胶州市工商行政管理局办理了注销登记。

      2012年10月25日，浙江舜江律师事务所接受志华公司委托，向胶东办事处致律师函，要求胶东办事处承担违约责任。

      一审法院认为，涉案的《履约移交协议书》、会议纪要、《协议书》是各方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规效力性强制性规定，合法有效。

      《中华人民共和国物权法》第一百三十七条规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第三条规定，招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信原则。志华公司作为竞买人，在土地挂牌之前便与被告胶东办事处接触并签订了涉案的《开发协议书》，确定了25万元/亩的交易底价，同时约定在挂牌价格出现差异时，双方平衡利益，使得志华公司在竞买底价、成交价格等方面较其他竞买人有明显优势，故双方在《开发协议书》中的上述约定实际上系通过胶东办事处的政策优势，控制挂牌价格，通过不正当方式强化了志华公司的竞争优势，进而排挤并损害了其他竞买人的利益，违反了挂牌出让的公开竞价原则，扰乱了国有土地使用权挂牌出让秩序，属于侵害社会公共利益的行为，《开发协议书》中对挂牌出让500亩土地的相关约定应为无效条款，其他条款不违反法律、行政法规强制性效力性规定，合法有效。

      志华公司在志诚公司所占股份为51%，2012年6月24日，志诚公司的股东会决议中明确约定：公司的债权债务由股东按出资比例承受。志诚公司被依法注销，按照上述股东会决议，志华公司承接了志诚公司的51%的债权债务。

      一审归纳争议焦点：（一）被告胶东办事处应否赔偿志华公司经济损失，其损失数额是多少；（二）被告胶州市政府对被告胶东办事处的债务应否承担连带清偿责任。

      （一）关于被告胶东办事处应否赔偿志华公司经济损失，其损失数额是多少问题。

      关于志华公司主张的第1项损失即土地价格收益补偿及第2项损失即约定土地逾期挂牌违约金及利息，基于《开发协议书》中挂牌出让500亩土地的相关约定为无效条款，一审法院对志华公司主张的上述损失不予支持。

      关于志华公司主张的第3项损失即逾期返还5000万元土地预付款的利息损失。基于《开发协议书》中土地挂牌约定为无效条款，胶东办事处使用志诚公司支付的5000万元土地预付款也就没有依据，胶东办事处应支付占用该款期间的利息，利息应自志诚公司支付之日的2010年8月4日至胶东办事处还款之日的2011年9月27日、按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。胶东办事处应支付志华公司占用上述利息的51%。

      关于志华公司主张的第4项损失即2010年9月17日《协议书》约定的违约金。《协议书》第二条第2项约定，渔乐湖公园项目暂定工程造价2957万元；第十一条第4项约定，任何一方违反本协议条款致使本协议无法实施，违约方向守约方支付本BT项目投资总额的10%作为违约金。该《协议书》签订后，胶东办事处并未将渔乐湖生态园项目交给志诚公司承建致使该协议无法履行，胶东办事处存在违约，胶东办事处应按照约定承担295.7万元违约金，故应支付志华公司的款项为1508070元（即295.7万元×51%）。一审法院对志华公司的该项请求予以支持。

      关于志华公司主张的第5项及第6项损失即胶东办事处所借1200万元的利息损失及违约金。胶东办事处在《借款归还承诺书》中承诺：“该款于2010年11月30日前归还，若志诚公司成功摘牌，请贵公司不予收取利息，若贵公司未成功摘牌，本处将按月支付2%利息。若2010年11月份该300亩土地未能按时挂牌拍卖，本处将于2010年11月30日前连同利息一次性归还全部款项。若胶东办事处到期未能按本承诺书归还全部借款，逾期承担500万元违约金和加倍利息。”因胶东办事处没有按约定的时间挂牌，也没有按约在2010年11月30日前将该1200万元的借款返还，而是于2010年12月28日才将该款支付给志诚公司，故胶东办事处已构成违约，应承担相应的违约责任。诉讼中，胶东办事处以该违约金约定过高为由申请调减。一审法院认为，因志华公司未就违约金是否过分高于损失提供证据予以证明，故志诚公司的损失实为胶东办事处逾期还款造成的银行贷款利息损失，胶东办事处承诺的双倍利息（即年利率48%）和500万元的违约金，应当认定为过高，故应当对违约金的计算标准予以调整，调整为胶东办事处自借款之日（2010年10月13日）至实际还款之日2010年12月28日按照年利率24%计算支付违约金，共计608000元。胶东办事处应支付志华公司的款项为310080元（即608000元×51%）。

      关于志华公司主张的第7项损失即志诚公司的其他经济损失。志华公司主张胶东办事处违约应赔偿筹措成立志诚公司造成的负债271.88万元及利息1374.61万元，但在诉讼中并没有提交证明该损失存在的证据，也没有提交证据证明胶东办事处的违约行为与该损失存在着因果关系。故对志华公司的该主张，一审法院不予支持。

      （二）关于被告胶州市政府对被告胶东办事处的债务应否承担连带清偿责任问题。首先，胶东办事处具有独立的行政主体资格，属于机关团体法人，对外应独立承担民事责任；其次，胶州市政府与志诚公司或志华公司等不存在任何法律关系，故志华公司主张胶州市政府对胶东办事处的债务应承担连带责任的理由不能成立，一审法院不予支持。

      综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（四）项、第五十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条之规定，判决：

      一、胶州市胶东街道办事处于本判决生效之日起十日内向上虞志华商贸有限公司支付5000万元的利息损失（自2010年8月4日至2011年9月27日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的51%；

      二、胶州市胶东街道办事处于本判决生效之日起十日内向上虞志华商贸有限公司支付《协议书》项下的违约金1508070元；

      三、胶州市胶东街道办事处于本判决生效之日起十日内向上虞志华商贸有限公司支付1200万元借款的违约金310080元；

      四、驳回上虞志华商贸有限公司的其他诉讼请求。

      如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

      案件受理费388647元，由上虞志华商贸有限公司负担349783元，胶州市胶东街道办事处负担38864元。

      本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

      志华公司提交证据清单（二）和补充证据清单（三）两组共六项证据：1、房屋租赁合同及发票。证明目的：志华公司为履行协议约定成立了项目公司并开展工作。2、山东省工程造价咨询合同、咨询费发票、工程造价咨询预算报告书。证明目的：志华公司具体实施BT项目所开展的工作。3、2010年9月10日胶州市胶东街道渔乐湖生态区景观工程图纸答疑纪要。证明目的同前项。4、2010年10月9日胶东街道渔乐湖工程图纸会审会议纪要。证明目的同前项。5、青岛市志诚置业有限公司工商查询信息〔股东登记信息查询结果、成立清算组的决议、公司备案申请书、私营企业登记（注销）信息查询结果、章程、验资报告及企业清算所得税鉴证报告〕。证明目的：志华公司系志诚公司合法股东，志诚公司已于2012年8月核准注销。6、胶州市胶东街道渔乐湖工程预算存在的疑问答复及附件。证明目的：志华公司具体实施BT项目所开展的工作以及与胶东办事处就项目事宜的沟通。上述六项证据共同证明：志华公司就案涉项目开展了工作，由于胶东办事处违约最终未能承建而造成了损失。胶东办事处对于第1、2、3、4、6项及第5项中工商查询信息和验资报告的真实性予以认可，第5项中的鉴证报告属于单方委托，真实性不予认可，认为两组证据与本案均无关联性，无法证明造成了志华公司主张的损失。胶州市政府同意胶东办事处的意见。本院认为，青岛祥和税务师事务所出具的青祥和税鉴字[2012]02080号《企业清算所得税鉴证报告》系由志华公司单方委托产生，胶东办事处和胶州市政府均不认可，本院不予采信。对于志华公司提交的其他证据，胶东办事处和胶州市政府虽对关联性不予认可，但未提出相反证据予以对抗，能够证明志诚公司成立后为案涉项目建设开展了前期准备工作，在租房、咨询工程造价中有资金投入，与胶东办事处就项目建设进行了沟通。

      胶东办事处提交三项证据：1、《山东省人民政府关于胶州市2010年第十四批次城市建设用地的批复》（鲁政土[2010]1167号）。证明目的：案涉土地性质于2010年11月26日经省政府批准由农用地转为建设用地并同意予以征收。2、《胶州市国土资源局关于市政府办公室（2010年）580号收文办理情况的报告》（胶国土字[2010]174号）。证明目的：案涉土地于2010年12月6日经批准纳入储备并进行招拍挂公开出让。3、《胶州市规划局关于（2010）580号市政府请示报告类文件办理情况的报告》（胶规字[2010]116号）。证明目的：涉案土地于2010年12月14日经批准作为居住用地进行储备开发，符合该片区规划要求。上述三项证据共同证明：案涉土地性质直至2011年11月6日才变更为建设用地，之前性质为农用地，只是规划为商业建设用地。志华公司对于三项证据的真实性、关联性、合法性均不认可，认为3份文件中的土地与本案所涉土地并非同一地块，一审期间提交的2010年5月28日胶州市国土资源局《证明》可以证明当时案涉500亩土地已属于商业建设用地，可以按约定时间挂牌，但一审判决对此事实未予查明。胶州市政府未发表意见。本院认为，案涉《开发协议书》约定的地块为“渔乐湖以南500亩（净地）国有土地”，胶州市国土资源局所出《证明》载明“胶东办事处渔乐湖以南，南庄村北，小南路以西，胶安路以东占地500亩，该宗土地符合土地利用规划。属商住建设用地。特此证明。”胶东办事处对其真实性无异议，对志华公司的证明目的不予认可并提交3项证据进行抗辩，其证据2载明“该宗地位于胶东办事处南庄村××、××国道以南、××、××小区以西，土地总面积为200000平方米”，证据3载明“宗地均位于胶祥路以东，胶东渔乐湖以西，204国道以南，土地总面积约为20万平方米”，该两项证据中所涉地块的四至与胶州市国土资源局所出《证明》中所涉地块的四至并不一致，其主张案涉500亩地块性质直到2011年11月6日才变更为建设用地，不能成立。志华公司主张2010年5月28日案涉500亩土地已属于商业建设用地，有证据支持。

      对于一审查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。

      根据志华公司的上诉请求，本案争议焦点为：（一）《开发协议书》中对500亩土地的相关约定是否有效；（二）胶东办事处因迟延返还5000万元土地预付款应向志华公司支付的利息如何计算；（三）胶州市政府是否应承担连带责任；（四）一审程序是否违法。

      关于《开发协议书》中对500亩土地的相关约定是否有效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”本案双方通过《开发协议书》对投资开发渔乐湖生态园项目进行约定，系真实意思表示。但其中所涉500亩土地系国有规划建设用地，依法应以招标、拍卖等公开竞价的方式出让。胶东办事处和志华公司在依法进行公开挂牌程序之前，即在《开发协议书》中约定将500亩土地挂牌出让给志华公司，并约定了每亩25万元的出让价格以及超出约定价格部分的分配比例，有违公开竞价的规定，且损害了国家利益和社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此规定，应当认定《开发协议书》中关于挂牌出让500亩土地的价格、超出约定价格收益分配及相应违约责任的约定无效，志华公司关于逾期挂牌违约金的上诉请求，不予支持。志华公司关于一审忽略了案涉工程项目是BT建设模式，以及约定的每亩25万元不是透露底价、没有让志华公司取得明显优势等上诉理由，无事实和法律依据，不予采信。志华公司在前期虽有租房等少量资金投入，但并未实际进行工程建设，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”胶东办事处和志华公司未经法定程序对国有土地使用权挂牌出让进行约定，对于案涉500亩土地相关约定的无效均有过错，对其因自身履行约定而发生的损失，亦应自行承担。

      关于胶东办事处迟延返还5000万元土地预付款应向志华公司支付利息的计算。5000万元土地预付款于2010年8月4日由志诚公司汇入胶东办事指定账户，于2011年9月27日由胶东办事处汇入志诚公司账户。鉴于《开发协议书》中关于挂牌出让500亩土地的相关约定无效，胶东办事处对5000万元的占有使用并无依据，应支付占用期间的利息。关于利息计算的起止时间和利率标准，《开发协议书》第三条约定，第一期300亩土地于2010年11月15日前挂牌出让，第二期200亩土地于2011年11月底前挂牌出让；第五条约定，未按时挂牌视为违约，土地预付款和违约金在违约之日起二个月内付清，逾期支付违约金另行承担日万分之六的利息和其它经济损失。鉴于双方未就土地预付款约定利息，胶东办事处虽在2011年6月21日的致函和2011年7月1日的承诺书中承诺偿还5000万元本金及利息，亦未明确计息标准，一审判决按照中国人民银行同期同类贷款利率和实际占用期间计算利息，符合本案实际。志华公司上诉主张逾期返还5000万元土地预付款的利息损失应按照《开发协议书》约定的日万分之六计息，请求在原判基础上由胶东办事处增加支付利息损失473.1213万元，无事实和法律依据，不予支持。

      关于胶州市政府是否应承担连带责任。胶东办事处作为机关法人，具备独立民事主体资格，进行民事活动产生的纠纷，应当独自承担民事责任。胶州市政府并非《开发协议书》的当事人，与本案各方不存在民事法律关系，志华公司上诉主张胶州市政府对胶东办事处监管不力应承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。

      关于一审程序是否违法。山东省高级人民法院对本案于2015年4月14日立案审理，审限届满日为2015年10月15日，因案情复杂需要调查，依法扣除审限12个月，扣除后审限届满日为2016年10月15日，该院于2016年9月29日作出一审判决，不违反法律规定。志华公司一审开庭后提交证据已超过举证期限，所提交证据与本案基本事实无直接关联，一审法院未组织质证，不违反法律规定。

      综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

      驳回上诉，维持原判。

      二审案件受理费192956元，由绍兴市上虞志华商贸有限公司负担。

      本判决为终审判决。

审　判　长　　李志刚

代理审判员　　李敬阳

代理审判员　　郑　勇

二〇一七年十二月二十九日

书   记   员      张鑫鑫