「撷英」综合性期刊的法学热文

本期推送论文选自今年1-4月CSSCI综合性期刊和学报微信公众号的法学热文，共23篇 。（以篇名音序排列，点击“阅读原文”可直达期刊公号）

	目录 综合性期刊与学报——法学
	《传染病防治法》行政责令的法律属性和效力 / 孙晋 等
	从现代性与中国性论国家治理的中国观 / 潘伟杰
	从制度、制度化到制度体系构建——制度发展的内在逻辑 / 莫纪宏
	当前我国判例运用若干问题的思考 / 顾培东 等
	电子商务平台的安全保障义务及其法律责任 / 周樨平
	建构具有中国气派和国际视野的刑法理论——高铭暄刑法学思想研究 / 陈璇
	机器人权利生成的多重理路梳理及评析 / 胡元聪
	基于地方立法实践的设区的市立法事项范围研究 / 陈书全 等
	抗击新冠肺炎疫情中个人信息保护的法治慎思 / 陈兵
	论法官的裁判文书风险规避策略 / 钱大军 等
	论侵害个人信息的民事责任 / 程啸
	民法典编纂背景下环境保护地役权的引入及完善 / 余彦
	民事公益诉讼起诉主体的变迁 / 李浩
	商事信用的界定与制度构成 / 赵旭东
	“社会主义市场经济”的宪法内涵与法秩序意义 / 单飞跃 等
	社会主义与统一多民族国家的国家建设（1947—1965）/ 常安
	数据利用的根本矛盾何以消除——基于隐私、信息与数据的法理厘清 / 彭诚信
	为谁立法——野生动物保护立法目的再讨论 / 王敬波 等
	新中国政法话语的流变 / 侯猛
	以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系 / 吕忠梅 等
	疫情防控中的人权保障 / 常健
	知识产权“严格保护”司法政策的法理解析——边界、强度、手段、效果的四维视角 / 王国柱
	正当防卫与防卫过当的界限 / 高铭暄

注：部分来源期刊未开设公众号公号或公众号未推送论文，故未列入。

武汉大学学报（哲学社会科学版）

《传染病防治法》行政责令的法律属性和效力

孙晋,杨军

【摘要】行政责令是“新行政法”理念指引下兼具行政控权和私人自治双重功能的法律规制手段，其在行政实体法领域的广泛适用体现了党的十九大提出的创新社会治理体系理念。在抗击 2020 年肆虐的新冠肺炎疫情的过程中，有必要充分利用《传染病防治法》所规定的行政责令法律制度及时制止和纠正各类损害疫情防控的违法行为。但是，当前行政责令法律属性不清晰，导致《行政处罚法》和包括《传染病防治法》在内的诸多行政实体法对行政责令的规定和适用尚有模糊和混淆之处，使得《传染病防治法》在应对新冠肺炎防控等公共卫生事件时不能充分发挥其应有的法律效力。需要厘清行政责令的法律属性以及行政责令和行政处罚的法律关系，从法律责任制度建构及健全法律实施效力等方面进一步完善《传染病防治法》的行政责令制度，使行政责令制度在应对公共卫生事件中发挥更大作用。

阅读原文：

武汉大学学报（哲学社会科学版）官方网站

复旦学报（社会科学版）

从现代性与中国性论国家治理的中国观

潘伟杰

【摘要】要实现有效的国家治理进而形塑国家治理的中国观，无论是制度设计还是制度实施，都需要对身处现代文明图景的中国社会有全面和准确的认识，其核心就是对法的现代性与中国性的把握并着眼于一个有生命力的现代法治国家建设目标，系统阐释一个集态度、信仰、建制于一身的国家治理的中国观。本文旨在解决一个问题：当代中国社会在形塑国家治理的中国观时如何对待和处理法的现代性与中国性？本文将揭示：基于善治的国家建设目标在面对多元规范时，如何回答并落实法治体系的中国性、法治道路的社会主义规定性和法治理念的现代性以及处理三者之间所存在的张力，这最终体现着中国社会迈向一个健康的法治社会的自觉性。

西北大学学报（哲学社会科学版）

从制度、制度化到制度体系构建——制度发展的内在逻辑

莫纪宏

【摘要】本文从深入分析党的十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》所规定的由根本制度、基本制度和重要制度构成的十三个方面的中国特色社会主义制度和制度体系的基本特征出发，回顾了党的十一届三中全会以来中国特色社会主义制度建设所经历的制度化、法律化、法制化和法治化的演进过程，指出了中国特色社会主义制度在不断走向成熟和定型的同时，依靠制度化的理念解决了制度建设中的制度与法律之间的关系，制度化与法律化、法制化和法治化之间的逻辑联系等比较复杂的理论问题。通过详细分析党的十一届三中全会以来历次党的重要文件对中国特色社会主义制度、制度体系的政策确认，指出了制度化和法治化中的“化”字在促进中国特色社会主义制度不断走向成熟和定型中的理论构建功能，并通过提出“法治化”是制度化的最佳状态的命题，旨在论证中国特色社会主义法治体系作为全面推进依法治国各项法治工作的“总抓手”在建立和健全中国特色社会主义制度和制度体系中的重要制度功能，从而更加科学和有效地解读党的十九届四中全会《决定》所确认的中国特色社会主义制度和制度体系的制度发展的内在逻辑及其理论意义和实践价值。

四川大学学报（哲学社会科学版）

当前我国判例运用若干问题的思考

顾培东,李振贤

【摘要】司法判例的广泛运用已成为我国法治实践中的一个重要现象。然而，现阶段我国判例运用整体上仍处于基础建设及实践探索阶段，一些基本性问题尚待廓清。在我国成文法体制下，判例运用具有“找法”“明法”“释法”“统法”和“补法”等规范性功能。除此之外，判例作为司法经验与理性的载体还发挥着多维度、多层次的其他效用，对判例运用的关注点亦应当从“效力”转向“效用”，并依据效用而认知和确定判例运用的位阶。判例运用形态包括建构性运用与自发性运用两个方面，我国判例运用制度的构建与完善也有赖于建构性逻辑与自发性逻辑的兼容。判例运用的目标应在统一法律适用的基础上，进一步趋向于司法公正的实现与维护。

学术研究

电子商务平台的安全保障义务及其法律责任

周樨平

【摘要】电子商务时代平台责任的扩张是显著趋势。电子商务平台安全保障义务的提出，与平台由纯粹的中间人变成交易的管理者、生命健康领域的强监管性质以及合作治理模式下政府向平台转移监管职责密切相关。平台责任的正当性在于其能够以较低成本阻止违法行为，是否能以更低的成本、更多发挥技术和信息优势进行监管是设定平台安全保障义务的重要考量因素。在创新最为繁荣的网络交易领域，为平台设定强制性的法律义务存在规制效果不明确、僵化的法律义务跟不上时代发展等弊端，而采用柔性的手段引导平台企业进行自愿的自我规制，可能是更加值得推荐的平台规制策略。因此从性质而言，安全保障义务可以被视作民事义务、行政义务和企业社会责任的结合体。

中国人民大学学报

建构具有中国气派和国际视野的刑法理论——高铭暄刑法学思想研究

陈璇

【摘要】作为新中国刑法学的主要奠基者和开拓者，高铭暄教授为我国刑法学理论和刑事法治的发展作出了彪炳史册的巨大贡献。其刑法学思想极具中国气派，又富有国际视野，主要可以概括为三个方面：第一，刑事立法思想。他强调立法应当立足中国本土的国情和实践，积极吸收现代法治文明的成果，并且不断推动刑事立法的民主化与科学化。第二，刑法理论思想。他倡导坚持和完善四要件的犯罪构成理论，建立相对独立的刑事责任论，建构具有中国特色的共同犯罪理论，实现刑罚理论的现代化。第三，国际刑法思想。他主张在未成年人犯罪的刑罚措施、反腐败刑事规制以及刑事诉讼法的完善等方面，应当积极借鉴国际刑法的成果、回应国际人权法的要求。 

学习与探索

机器人权利生成的多重理路梳理及评析

胡元聪

【摘要】机器人权利生成的正当性可以从不同理路进行论证。从权利生成的历史发展进程中可以看出，权利的生成有其内在的逻辑和规律，而机器人权利作为一种新兴权利的生成也不例外。目前，学者们从不同学科不同角度对机器人权利的生成进行了较为充分的论证。通过梳理并进行类型化分析可以发现，机器人权利生成的正当性可以概括为机器人视角、权利视角以及人类视角三个向度共七种理路，而这七种理路之间也有密切的关系，它们共同为机器人权利的生成奠定了理论基石。

山东大学学报（哲学社会科学版）

基于地方立法实践的设区的市立法事项范围研究

陈书全,马鹏斐

【摘要】结合《立法法》第72、73条之规定，对山东省所辖设区的市地方立法实践进行梳理分析显示，作为设区的市在行使地方立法权过程中必须遵循的基本依据与约束框架，《立法法》关于设区的市地方立法事项范围的规定存在外延边界不清、适用解释随意、无法满足地方立法需求等问题与不足。因此，应当修改现行立法对地方立法事项的具体列举式规定，确立“上位法保留”“地方事务特色”等标准，以及遵循“非必要不重复”原则的地方立法要求，科学合理界定地方立法事项范围，提高地方立法质量，从而促进地方治理能力的提升。

阅读原文：

山东大学学报（哲学社会科学版）官方网站

社会科学辑刊

抗击新冠肺炎疫情中个人信息保护的法治慎思

陈兵

【摘要】在新冠肺炎疫情时期，我国各级政府部门联合相关数据企业共同协作，借助大数据、云计算、人工智能等数字数据化技术对疫情进行联防联控并取得显著成果。然而，在公众积极提供个人数据信息配合疫情防控的同时，个人信息保护法制体系的不完善、数据应用行业自治规范的不健全以及公民数据信息安全意识的不充分等法治风险逐渐凸显，暴露出个人（数据）信息在其概念内涵、保护原则及例外适用上的规范困惑和实践困境。故此，在依法打好疫情防控总体战、阻击战的战略指示下，有必要从提高个人信息保护立法的速度和效度、强化数据应用自治规范的建设和完善、提高公民数据信息安全的法治意识和能力等三个维度改善和平衡个人数据利用与个人信息保护的关系，强固我国应对各类突发重大公共事件的综合能力，最终实现我国国家治理体系和治理能力的现代化。

广东社会科学

论法官的裁判文书风险规避策略

钱大军,刘明奎

【摘要】在当下，法官的审判行为可能面临包括政法传统、社会实质性的法律需求和求利式的诉讼策略等方面的压力和风险。作为受压者的法官，利用既有体制来规避风险和排解压力成为当然之选。然而这并非是唯一规避风险之方法。在司法实践中，法官会充分利用本身所掌握的司法技术规避审判所面临或者带来的诸多风险。作为案件审理结果载体的裁判文书是法官集中发挥司法技术优势，规避审判风险的重要方式、方法与领域。法官以裁判文书规避审判风险遵循慎言等原则，辅之以证据裁剪等规避风险的技术或技术群。

 暨南学报（哲学社会科学版）

论侵害个人信息的民事责任

程啸

【摘要】未来我国民法典以及个人信息保护法应当完善侵害个人信息的民事责任。就个人信息民事责任的主体，应当统一使用"信息控制者"的概念。立法上应当规定侵害个人信息的侵权责任适用无过错责任。侵害个人信息的行为类型众多，在证明被告是否实施了加害行为时，应当采取高度可能性的证明标准，由法官结合案件事实并综合考虑相应的因素加以确定。侵害个人信息给受害人造成的财产损失无法证明时，应当适用法定数额的赔偿。 

求索

民法典编纂背景下环境保护地役权的引入及完善

余彦

【摘要】愈演愈烈的环境问题需要法律制度做出回应，仅仅依靠私法上的相邻关系和传统地役权的溢出效应无法承受环境保护之重，公法上的高权行政和既有私法行政工具均存在局限。环境保护地役权作为能够同时保障土地利用和环境保护的新型制度被寄予厚望。现行《物权法》对地役权的规定存在定义过于狭窄无法兼容环境保护地役权、设立条件与环境保护地役权需役地的不确定性存在矛盾、登记制度无法回应环境保护地役权特殊需要等不足之处，民法典《物权编(草案)》的相关规定，可能不能完全满足环境保护地役权的引入和实施。通过对域外同类制度的考察和借鉴，可以在适度修改地役权定义的基础上增加特别条款，以成立依据、成立方式和成立程序等方面为重点构建有中国特色的环境保护地役权制度。 

江海学刊

民事公益诉讼起诉主体的变迁

李浩

【摘要】自2012年设立民事公益诉讼制度后，我国出台了多项与该制度相关的改革措施，在这些改革强力推动下，与设置民事公益诉讼之初相比，公益诉讼的提起者已经发生了相当大的变化。在行政机关、检察机关、社会公益组织都提起民事公益诉讼的情况下，公益诉讼的发展呈现出新的趋势，也提出了新的问题。新问题包括但不限于如何处理生态环境受到破坏时行政机关与环境公益组织在提起诉讼上的关系、行政机关不磋商不起诉时检察机关如何应对、惩罚性赔偿金是否可以用于公益诉讼。

浙江工商大学学报

商事信用的界定与制度构成

赵旭东

【摘要】不同领域、不同学科的信用概念有着不同的涵义。商法上的商事信用不只是一种对商事主体履约或清偿能力的主观评价，同时也是一种客观的履约能力。我国需要创建的商事信用制度具有丰富的内容和特定的规范构成，包括商事信用权、商事信用信息公示、商事信用信息征集和商事信用的评价以及商事信用的守信激励与失信惩戒等多项制度。大陆法国家传统商法制度中没有单独的商事信用制度，并不成为否定商事信用制度的充分理由，相反恰是创新中国商事信用制度的重要根据。设计并构建商事信用制度无疑是中国未来商事立法的必由之路和重大使命。

东南学术

“社会主义市场经济”的宪法内涵与法秩序意义

单飞跃,徐开元

【摘要】“社会主义市场经济”的宪法渊源是《宪法》第15、16、17条。宪法将“社会主义市场经济”设定为国家经济目标，在其指引下对国家经济权力与市场主体的经济权利进行配置，从而框定了国家与市场的基本关系。“社会主义市场经济”的宪法内涵包括三个方面：在权利方面，表现为市场主体的经营自主权；在权力方面，表现为国家干预权力及其法治化要求；在价值方面，表现为公民的“经济自由”与国家干预的市场优先原则。以“社会主义市场经济”为基础，形成了由宪法与经济法共同构造的合宪性法秩序，在此秩序中，经济法实现了“社会主义市场经济”的具体化，“社会主义市场经济”为经济法的制定与实施提供了合宪性约束。

开放时代

社会主义与统一多民族国家的国家建设（1947—1965）

常安

【摘要】在民族区域自治制度的奠基过程中，通过社会主义宗旨所要求的贯彻群众路线、培养少数民族干部，成功促进了中央政府和各族人民群众的直接沟通；通过让各族人民群众翻身当家做主、改善民生福祉等社会主义性质的政治举措，形塑起各族人民群众对党和国家发自内心的认同；通过民族平等之制度前提、社会主义经济制度等制度性组织模式，以及相关具体实践途径，实现了中国各族人民大团结；在社会主义国家单一制、人民共和、中国共产党领导的制度基础之上，民族区域自治成功地将国家内部的不同民族凝聚成为具备有机整体结构的“中国人民”，呈现为一种促进沟通、赢得认同、实现团结、巩固统一的统一多民族国家的国家建设过程。因此，民族区域自治成功实现清末以来统一多民族国家之国家建设质的飞跃的制度要义，恰在于社会主义这一国家根本制度。

探索与争鸣

数据利用的根本矛盾何以消除——基于隐私、信息与数据的法理厘清 

彭诚信

【摘要】个人信息保护与数据利用是现代数字社会中现存的一对主要矛盾，而厘清数据、信息与隐私三者的法律界限与法律属性是解决这对矛盾的理论前提。简单说，隐私的法律属性是人格权益，它只能被自然人享有，除非有法律明确规定，在其他任何条件下都不能被转让与利用；信息的法律属性尽管亦为人格权益，其权利主体可以是所有类型的民事主体，即自然人、法人与非法人组织等，但此种人格权益经公开化权或商品化权转化后的财产利益，可以被他人转让与利用，只不过需要征得权利主体的同意；数据(狭义理解，即经清洗、加密等脱敏手段处理后无从识别信息主体身份的信息)的法律属性是财产权益，其权利主体可为任何民事主体，可以自由转让，且无须也无从征得信息主体的同意。隐私、信息与数据三个概念的法理厘清，不仅为能否利用数据、信息提供了法理支撑，而且为如何利用数据与信息的具体制度设计提供了法理依据。

浙江学刊

为谁立法——野生动物保护立法目的再讨论

王敬波,王宏

【摘要】野生动物保护法的立法目的与法律的制度之间存在偏离，普遍保护的理念、维护生物多样性和生态平衡的立法目的因缺少具体制度的落实，难以实现。建议在立法目的中增加生命伦理，促进人类中心主义的转变；增加生物安全的内容，以便和《生物安全法》衔接；增加宪法依据，体现保护动物的宪法精神。

学术月刊

新中国政法话语的流变

侯猛

【摘要】新中国成立以来的政法话语的流变，首先体现在其概念外延即“词与物”关系的不断变化。目前政法概念的所指基本集中在审判、检察、公安、国家安全和监狱事务。政法话语的流变本质上体现的是话语−权力关系的重新确立和不断塑造。党领导建立了各级政法机关，确立了马克思列宁主义的法律观，形成了以阶级、专政、国家安全、两类矛盾、社会治理等关键词在内的一整套政法话语体系。这套政法话语与宪法话语并无根本冲突，各自发挥功能，可以共同纳入社会主义法治体系话语之内。

中国社会科学

以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系

吕忠梅,窦海阳

【摘要】从我国环境侵权制度的实践出发，可以考察和梳理司法、立法的现实做法并梳理其背后蕴含的理论逻辑。经过四十年的实践发展，环境侵权制度在行为认定上从单一的环境污染转向环境污染与生态破坏的双重认定，在救济对象上从单一的私益转向私益与公益的双重保护，在救济方式上从传统的民事救济到以生态修复为主的综合救济。丰富的实践背后蕴含着损害理论的重大转变，即从传统侵权损害论逐渐分化，形成环境侵权的专业救济理论——生态恢复论。该理论以整体主义环境哲学为基础，将生态环境整体作为调整对象，以修复为主要救济方式。以问题为导向的理论创新为法律制度建构提供了基础，在民法典及环境法规范中应进行基于理论分离的重构，实现协调基础上的制度分离。

学术界

疫情防控中的人权保障

常健

【摘要】防控疫情是保障人民生命健康权的重要举措，但防控疫情所采取的一些必要措施又会对其他一些人权和公共利益的实现方式形成一定程度的限制。这种限制需要根据人权保障的要求予以一定的约束，使其不构成对基本人权的侵犯。从此次疫情防控过程来看，政府所采取的各项疫情防控措施如果忽视了对各项人权的协调保障，就有可能导致公众的不满情绪，甚至导致社会性的次生灾难。因此，从人权保障角度认真总结和吸取此次疫情防控工作中的经验和教训，对于完善应急管理的法律、制度、体制和机制具有深远的意义。

华东师范大学学报(哲学社会科学版)

知识产权“严格保护”司法政策的法理解析——边界、强度、手段、效果的四维视角

王国柱

【摘要】知识产权"严格保护"司法政策具有丰富的内涵和清晰的目的指向性，与司法公正相契合。"严格保护"的司法政策可以从边界、强度、手段和效果四个维度进行阐释。权利保护边界的确定是严格保护的起点，在确定权利保护的边界时应当严守法定的界限，采用"平衡论"指导下的解释方法，在化解权利冲突的过程中划定权利边界。此外，应当理性、客观地认识知识产权的保护强度，坚持保护强度的"刚性基础"，以"严格"尺度实现保护强度的"适度"，坚守立法确立的赔偿数额计算顺位，在"法定赔偿"中运用"严格保护"司法政策。知识产权严格保护的实现手段包括规则思维、释法说理和诉讼诚信的强化，知识产权严格保护的效果体现为精准保护、比例协调和裁判标准统一。

华南师范大学学报（社会科学版）

正当防卫与防卫过当的界限

高铭暄

【摘要】正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节，正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点。在妥善解决正当防卫与防卫过当的司法纠葛中，要从防卫权优先的基本立场出发，树立有利于防卫人的解释立场与价值取向，适度放宽防卫限度，对防卫过当予以必要的“包容”；也要从正与恶的对立、合法与不法的制衡角度，立足防卫的正当性透析防卫过当的边界所在。在规范层面，要敢于破除“唯结果论”等司法误区，立足于主客观相统一立场，对明显超过必要限度、造成严重后果这两个核心要素，从行为与结果层面进行综合判断，力求实现个案正义。而特殊防卫没有讨论防卫过当的余地。

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审核：闻   青

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