毛海波 梁春霞：网络食品交易纠纷求解

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毛海波  上海市第一中级法院商事庭副庭长，法学博士，上海青年法学法律人才库成员，上海市法学会互联网司法研究会理事。

梁春霞  华东政法大学民事诉讼法硕士，上海市第一中级人民法院商事庭法官助理。

内容摘要

法学乃衡平之学，“互联网+”框架之下的食品交易责任承担必然涉及行业保护与消费者权益等多方主体利益保护的矛盾。在《电子商务法》视域下，法院应分析当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益的利益层次结构，反思各方主体利益保护维度，在法律适用中进行利益选择，并从立法衡平、程序正义、个案到类案的规范总结、配套评估监督机制建立等四个方面对法官主观恣意的利益衡量予以约束，从而构建利益衡量的思维程式裁判规则，实现各方主体利益平衡与司法公平正义，为打造一流营商环境提供强有力的司法保障。

关键词：电商平台  利益保护  利益层次  结构利益衡量

一、从四起案件引发：当“互联网＋”遭遇食品问题

（一）消费者惩罚性赔偿支持与否的不同评判

案例一：2017年季某在吴某开设的淘宝网店购买“玖弘堂破壁灵芝孢子粉头道粉”一盒，共花费1196元。季某认为，破壁灵芝孢子粉不能作为普通食品原料，该产品包装上既不是药品，又无保健品标识，吴某出售的食品存在安全隐患，应承担退一赔十的责任。法院认为，吴某销售的“玖弘堂破壁灵芝孢子粉头道粉”无批准文号，属于不符合食品安全标准的食品，故支持了季某退一赔十的诉请。

案例二：2017年郑某在马某开设的淘宝网店铺购买“灵芝破壁袍子粉”100罐，付款6000元。郑某认为，其购买的破壁灵芝袍子粉并未标注保健食品或普通食品的批准文号及标志，应认定不符合食品安全标准的产品，故要求马某承担退一赔十的责任。一审法院支持了郑某的诉请，马某不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，涉案灵芝孢子粉属于中药材，不归属于食品范畴且并未作为原料添加到其他食品中，且郑某此前长期、频繁购买产品并提起大量类似诉讼，其行为违反诚信原则，与消费者权益保护法的立法目的不符，故改判马某不承担商品价款十倍的赔偿责任。

同为诉请经营者十倍惩罚性赔偿，案例一中，法院认定破壁灵芝孢子粉不能作为普通食品原料，存在食品安全隐患，支持了十倍惩罚性赔偿的诉请；案例二中，法院认定破壁灵芝孢子粉属于中药材，不归属于食品范畴，不适用《食品安全法》第34条、第38条之规定，未予支持十倍惩罚性赔偿。类似的案情， 法院为何作出截然不同的判决结果，值得深思与探究。

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（二）电商平台承担民事责任与否的不同评判

案例三：徐某在敬某经营的淘宝店中购买了俄罗斯进口奶粉。徐某认为， 敬某销售的进口奶粉未经检验检疫，淘宝公司未尽到平台的审核义务，存在监管过错，故要求敬某承担退一赔十责任，淘宝公司承担连带赔偿责任。法院认为，涉案奶粉属于不符合食品安全标准的食品，故判令敬某承担退一赔十责任。但淘宝公司对敬某经营的网店的主体信息、资质尽到了审核义务，且后又提供了真实名称、地址和有效联系方式，并将涉案商品及时下架处理，故其无需承担赔偿责任。案例四：2015年马某在淘宝店铺“亿旺数码”购买了一部智能手机，但其在中华人民共和国工业和信息化部网站查询得知该手机为假货，故起诉浙江淘宝网络有限公司，要求其承担退一赔三责任。一审法院认为，淘宝提供的店铺经营者的三个地址均不一致，且联系人并非经营者，不能证明淘宝尽到了合理审慎义务，故判令淘宝公司承担退一赔三责任。

同为诉请电商平台承担民事赔偿责任，案例三认定淘宝公司无需承担赔偿责任，案例四却判令淘宝公司承担退一赔三责任。在“互联网+”框架下，消费者往往将电商平台作为被告或者被告之一提起诉讼，电商平台是否履行了相应的义务是判定其承担责任与否的关键。但是电商平台的义务如何界定，民事责任形态又如何认定，存在探讨的空间。

综合上述四个案例所反映的问题可知，在电子商务发展的环境下，网购食品交易涉及多方主体，其不同于普通的线下食品交易，基于交易的双方信息不对称、合同订立中非谋面性和非协商性特征，消费者、经营者和电商平台间因利益的博弈而引发的纠纷不断。面对类似的问题，法院为何给出不同的答案，这其中的利益冲突与利益衡量，值得我们深思。其实，如图所示，消费者、经营者和电商平台三方主体间形成的是一个“三角形结构”，处于三角形底边的是“消费者”，处于右端的是“经营者”，而处于三角形下端的是“电商平台”，三者间形成互动结构。只有三者间实现利益的平衡，三角结构才能稳固，而任何一方的利益偏失，则三角结构便会发生倾斜变形。但网购食品交易纠纷的发生往往是因三方间利益冲突所致。法院在处理这类纠纷时，应明确各方利益之所在，注重利益衡量，在保护消费者的正当权益的同时，还需维护经营者与电商平台的合法权益，三方都不可偏颇。

二、基于判决的思考：各方主体间的不同利益保护原因分析

（一）定性差异：行政法规冲突所致《食品安全法》虽对食品安全的标准予以了规定，但是某一产品的属性却常常纳入相关行政机关管理范畴。本文案例一与案例二都是由于破壁灵芝孢子粉引发的纠纷，但为何案例一认定破壁灵芝孢子粉为普通食品，案例二却认定破壁灵芝孢子粉为中药材。两者产品定性为何存在如此之大的差异？案例一中，法院依据国家食品药品监督管理总局办公厅作出《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》【食药监办食监三（2014）173号】，认定“世圣灵芝孢子粉”中添加了不能作为食品原料的破壁灵芝孢子粉，属于不符合食品安全标准的商品。而案例二中，法院依据上海市食品药品监督管理局关于印发《灵芝及其相关产品案件处理指导意见》【沪食药监稽（2014）999号】的规定对此作出不同的判定，认定破壁灵芝孢子粉为中药材，不归属于食品范畴且并未作为原料添加到其他食品中。仔细分析可知，【食药监办食监三（2014）173号】文件的发布单位为食品药品监管总局，而【沪食药监稽（2014）999号】文件的发布单位虽为上海市食品药品监督管理局，但是其对灵芝及相关产品的管理属性的定义却是在参考【食药监办食监三（2014）173号】文件的基础上作出。如此来看，【沪食药监稽（2014）999号】文件本是对【食药监办食监三（2014）173号】文件的进一步细化与完善，但是由于制定机关的级别不同，发布时间不同，由此引发定性的差异，从而导致法院在处理案件时适用标准不同。▼▼▼

（二）理解偏差：“为满足生活消费需要”的不同认识

众多的消费纠纷案件中，经营者往往以购买者不具有生活消费需要的目的为由进行抗辩。此种抗辩在法律的天枰上如何予以评价，购买者的利益是否与立法目的一致，具体应如何理解“为满足生活消费需要”？值得探讨。有的案件中， 季某某三天购买破壁灵芝孢子粉202瓶，后向法院起诉经营者要求其承担退一赔十的法律责任，该诉请获得了法院的支持。而在另一案件中，季某某同是购买破壁灵芝孢子粉，向法院诉请经营者承担退一赔十责任，法院却并未支持其十倍赔偿的诉请。该法院认为，季某某已在他处重复、多次购买的灵芝孢子粉类产品，分别于北京、上海、杭州等地法院以同样的诉请主张和理由主张惩罚性赔偿，能够证明其并非是以生活消费为目的而购买涉案产品，明显不属于《消费者权益保护法》所规定的为生活消费所需购买商品的消费者范畴。上述两个案例中，涉及的“消费者”系同一人。同时，经笔者于无讼案例网站搜索，该“消费者”引发的类似案件多达百余件，对其的诉讼亦形成了支持与不支持惩罚性赔偿两种截然不同的判决结果。▼▼▼

（三）标准模糊：对经营者“明知”认定的不同把握

如何认定经营者系“明知”，乃是适用《食品安全法》十倍惩罚性赔偿的关键之一。“明知”包括经营者知道、应当知道或有能力知道，其为经营者的主观状态。对于经营者是否构成“明知”，司法实践中有两种不同的观点：一种观点认为，经营者在销售食品之前，核查了食品生产商的营业执照、食品卫生许可证、食品经营许可证、食品检验合格报告以及行政许可证等，可认定经营者已尽到正常查验义务。即使消费者主张的诉争食品不符合食品安全标准属实，因消费者未能证明经营者对此明知，消费者应当承担举证不能的不利后果。另一种观点认为，经营者是否构成明知，应当尽量采取客观化的标准，综合客观情况认定。只要销售的食品存在通过形式和外观即可判断的安全隐患，主要包括食品已过保质期、食品标签存在影响食品安全或对消费者造成误导的明显瑕疵等情形，即可推定食品经营者构成“明知”。当然，针对不同程度的安全隐患，又可以区分为两种不同的情形：一是无需专业检验检疫即可判断食品存在安全隐患，主要包括食品已过保质期、食品包装明显不符合要求等情形。在这种情形之下，经营者只要尽到基本的注意义务便可以避免，经营者因故意或严重疏忽导致未能注意的，应当推定为“明知”食品不符合安全标准。二是经营者在不具备且无义务具备相应检验检疫能力以及技术条件时，如果能够证明其销售的食品已经过国家相关主管部门检测检疫合格且进货来源合法的，同时其已尽到能力范围内的、必要注意义务，方可认定其不构成“明知”。例如本文案例三，敬某所销售的奶粉为我国目前不可准入食品，且其亦无法提供进口食品应该具备的全部检验检疫等资料，故法院认定敬某系销售明知不符合安全标准的食品。当然，现实中的情况极为繁杂，不同案情具有不同的评判标准。这亦造成司法裁判的任意性与模糊性。▼▼▼

（四）电商平台提供经营者信息的及时性与有效性未予明确

《食品安全法》并未提及平台经营者应当在何种期限内向消费者提供入网食品经营者的真实姓名、地址和有效联系方式。新出台的《电子商务法》对此亦未予以规定。要想让忠实告知义务在维护消费者合法权益中充分发挥其应有的法律价值和效果，除了法律本身应具有合理性之外，还应具有时效性，以确保消费者能在自身权益遭到损害后及时得到法律的救济，并尽可能节约其诉讼时间和精力。

在分析忠实告知义务的具体内容“真实”姓名、地址和“有效”联系方式时， 消费者能否得到准确、有效的信息，进而找到入网经营者，是其维权的关键。

本案案例三与案例四判决结果不同，对电商平台提供经营者信息的及时性与真实性认定亦不相同。对于平台来说，入网经营者身份、联系方式、地址等信息提供的“及时性”与“有效性”应当达到怎样的标准，有待于《食品安全法》及《电子商务法》作出更加详尽的规定。

三、电商平台利益保护：《电子商务法》视域下网购食品交易产生的新问题

（一）《电子商务法》与《食品安全法》的立法价值冲突2018年8月，《电子商务法》表决通过，与《食品安全法》一起意味着中国的食品电商进入“双母法时代”。但是两法间的协调与衔接值得进一步探讨。由此带来的各方主体间的不同以往的利益保护价值导向更值得关注与思考。《食品安全法》是典型的监管法，旨在“保证食品安全，保障公众身体健康及生命安全”。而《电子商务法》是典型的监管和产业促进法，旨在“规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”。前者涉及网络食品的法律规定只有两条，并且都设定了义务和责任，没有任何产业促进条款，而后者则在第一章设有产业促进专门法律规定，第五章设有产业促进的专门章节。监管和产业促进很多时候是利益冲突的两方。而大量互联网新业态又以小微业主的进入为主体，虽然增进了活力，但这又给监管带来了难题，也使网购食品交易中的各方主体间的利益冲突更为明显。▼▼▼

（二）电商平台概念界定不统一

《电子商务法》中使用了“电子商务平台经营者”这一概念，而《食品安全法》中使用的是“网络食品交易第三方平台提供者”。那么就涉及食品的网络交易而言，“电子商务平台经营者”与“网络食品交易第三方平台提供者”的概念是否等同？两部法律对此亦无法提供直接答案。两者皆属于全国人大常委会制定通过的同一位阶的法律规范，从严格的立法学角度而言，如果二者概念等同，应该使用同一概念；如果不同，则可能需要立法“补丁”，比如通过各自下位法进行明确或者进行相应修法。实际上，因为上述概念人为制造的法律规范间的不同，导致“网络交易”在《食品安全法》和《电子商务法》中涉及食品电商平台的认定可能存在不确定性，甚至冲突。电商平台认定的不确定性亦从而导致某些食品电商业态的平台责任的认定存在不确定性。▼▼▼

（三）二手交易平台经营者认定误区

在电商平台上出售物品的一方即为经营者，包括自营电商平台。但是网络二手物品交易平台上的出卖人是否为经营者，存在较大争议，需要进一步探讨。一般而言，网络二手物品交易平台系用户处理个人闲置物品的交易平台，出卖人与买受人因在该类平台上进行交易而产生的争议一般按照合同法等法律处理，不应认定出卖人为经营者。然而，一概而定出卖人皆不属于经营者，且买受人不能按照《消费者权益保护法》《食品安全法》《电子商务法》的相关规定予以主张权利，则显得过于绝对，与现实情况不相符合。以“闲鱼”为例，闲鱼是淘宝公司旗下为淘宝会员提供便捷交易服务的在线闲置社区、二手交易平台。该平台的风险提示表示，个人闲置物品的交易并非商品经营行为，“闲鱼”的卖家并未交纳任何形式的交易或店铺保证金。因此，若买家对交易存有争议，应当在交易的售中阶段向卖家申请退款或要求闲鱼客服介入。但是，有部分商家利用这种网络二手物品交易平台进行销售经营，在出现纠纷后又以其并非经营者为由进行抗辩，以此来规避法律责任。在此种情形下，认定经营者的身份就不能拘泥于销售平台的性质，而应看其出卖行为是否具有持续性和营利性。如果出卖人的出卖行为符合上述特征，则应对其经营者的身份予以认定，适用《消费者权益保护法》对其经营行为予以规范。而出卖行为的持续性和营利性的认定，主要综合审查出卖人的账户注册时间、账户交易记录、评价详情、出卖人与买受人的沟通纪录等证据，从交易的频率与数量，交易的价格、与买受人的洽谈过程等方面进行确认。

因此，应就不同的情形，作出不同的判断，任何绝对性的处理皆会导致利益失衡。

四、电商平台民事责任维度的重新构造：因缘于不同交易模式下不同义务的梳理

电商平台是经营者与消费者的中间人或撮合人，相当于是“此岸”到达“彼岸”的“桥梁”。一些学者试图论证电商平台本质上是一些传统经营主体如柜台出租者、居间人等的商事功能在互联网环境下的嫁接。但主流观点仍认为需要考虑网络的虚拟性、技术性等特征来赋予电商平台独立的法律地位。网购食品交易纠纷案件中，消费者与电商平台之间“此消彼长”的利益“纠葛”主要在于电商平台是否履行了相应的义务；如未履行相应义务，其应承担何种责任。

（一）电商平台的交易模式与义务来源

在不同的交易模式中，电子商务平台的角色及法律地位存在较大差异。一般来说，电子商务交易模式主要有B2B、B2C、C2C及O2O四种。B2C交易模式还可以细分为三种，第一种为网上商厦，指企业商家在购物网站上注册、入驻销售其商品，平台仅收取入驻费或保证金，并不从事商品销售；第二种为网上商店，是指企业商家自行建立购物网站对外自营自家商品，如“国美商城”“中粮我买”以及“苏宁易购”；第三种则混合了以上两种模式，平台即有自营商品出售，也接受其他商家入驻经营其他品牌的商品，此种模式最为常见，如“亚马逊”“京东”以及淘宝中的“天猫”。上述第三种方式易使消费者产生误解，故平台内经营者或者电商平台应当给出明确的说明或者以显著的方式提请消费者注意。《电子商务法》第37条亦规定，“电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的，应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务，不得误导消费者”。C2C交易模式中，平台提供交易平台、数据服务以及信息检索发布，个人卖家和买家作为独立个体在平台中自由进行交易，例如“唯品会”“凡客诚品”“淘宝”。O2O交易模式主要有两种方式，第一种方式是完全线上消费线上预订，如去哪儿和携程上订机票酒店，然后出示证件到线下消费。这种模式为客户带来极大的便利和快捷；第二种方式是在网上购买优惠券、离线优惠券、享受优惠券，如肯德基和麦当劳的优惠券。这种模式给客户带来巨大的利益。综合上述分析，网络交易模式各有不同，电商平台在网购食品交易中所扮演的角色必然不同。

1.法定义务

根据法律规定，电子商务平台经营者的法定义务主要分为两类，第一类是审核义务，包括“实名登记”“资质资格审查”“制止报告”和“停止服务”；第二类是忠实告知义务，规定了电子商务平台经营者在消费者权益受损时应当如实提供入网经营者的真实名称、地址和有效联系方式等；第三类是安全保障义务。“实名登记”和“资质资格审查”是平台的首要法定义务，以上两项义务要求平台在商家入驻时，对其进行实名登记并审查相关主体是否具有食品经营的相关许可。其中，需要进行实名登记的事项为经营者的真实姓名、地址和有效联系方式，必须审查的资质为除经营者销售食用农产品外，其是否获得食品经营许可证。《食品安全法》的上述规定与《消费者权益保护法》第44条的规定有相似之处。但其与《消费者权益保护法》不同的是增加了审核经营者相关行政许可证照的义务。这反映出立法者明确服务平台经营者应承担维护市场准入监管秩序的义务。而《电子商务法》第27条与《食品安全法》的上述规定与亦有相似之处，但与之不同的是增加了“建立登记档案，并定期核验更新”义务。这亦可看出立法者倾向于提升平台监管的持续性义务。从上述法律规定分析可知，平台不仅需要对经营者的信息进行登记，还应对其承担审核义务，但是该种审核义务需要达到何种程度，并未予以说明。对此， 理论界多倾向于平台只负有形式审查义务。从实践操作的角度考虑，网络食品经营者千千万万，如要求平台尽到实质审核义务，似乎过于苛责，亦有强加行政职责之嫌。此外，《电子商务法》所规定了“定期核验更新”，此一规定弥补了《食品安全法》关于平台应承担的审查义务为准入审查义务还是持续性审查义务的法律空白，但此定期的间隔期限却并未予以明确。建议应设置相应的合理期限，比如一年，这样既可以督促平台履行义务，亦不至于造成平台的负担。

2.约定义务

《食品安全法》第130条第2款规定，“网络食品交易第三方平台提供者作出更有利于消费者承诺的，应当履行其承诺”。本法在此规定的即是约定义务，是基于消费者与平台之间建立的合同关系而产生的合同义务。约定义务主要来源于平台的章程、平台服务合同和行业规范。考察上述约定义务来源，可归纳为以下五点：一是为入网经营者和消费者提供信息发布平台，并对平台所发布的信息进行管理，对涉及到用户相应隐私的予以保密；二是为经营者和消费者提供安全便利的交易平台，维持其正常经营，建立网络商铺以实现交易目的；三是制定网络交易规则以规范网络交易活动；四是在一定期限内妥善保存交易活动信息，并保证交易资料的完整性和准确性；五是制定纠纷解决机制。▼▼▼

（二）电商平台的民事责任承担

法律责任是指因违反了法定义务或约定义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。网络食品交易中电子商务平台经营者的法律责任来源于《食品安全法》第62条、第131条，以及《电子商务法》第27条、第38条、第83条规定所规定的法定义务和约定义务。依照《电子商务法》第38条及《消费者权益保护法》第44条的规定，电商平台对消费者承担赔偿责任主要涉及以下几种情形：

1.不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向电商平台要求赔偿；

2.电商平台作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺；

3.电商平台知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任；

4.对关系消费者生命健康的商品或者服务，电商平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。

由上述分析可知，电商平台的责任中，第一种是先行赔付责任，第二种是基于合同义务的违约责任，第三种即是法律规定的连带责任，但是第四种情形中，电商平台承担相应责任。此种“相应责任”应如何理解？法律并未予以明确。从《电子商务法》的立法过程来看，电商平台对消费者未尽到安全保障义务从三审稿的承担连带责任到四审稿的承担补充责任，最终的改为承担相应责任。有观点认为这是充分博弈的结果，体现了法律的严谨性和平衡性；也有观点认为“相应责任”内涵不清，给了平台经营者推诿的借口。事实上，电商平台类型较多，各类平台的安全保障义务的表现形态、涉及范围更是千差万别。如滴滴打车等交通出行类平台，因涉及人身安全，对安全保障义务的要求较高，而涉及网购食品的平台则多涉及个人信息保护、防范诈骗等也有安全保障义务，但是其与交通出行的安全保障义务并不相同。所以，电商平台应承担的安全保障义务不宜制定“一刀切”的规定，而应结合平台的类型、责任的性质、安全保障义务的形态等多因素予以综合考量，具体地判断平台应承担的责任。但从另外一方面来看，这恰恰又给司法裁判适法统一带来了一定的困难。

五、利益保护的维度：优化营商环境框架下利益衡量的进路

（一）利益衡量理论的应用

法院在处理具体案件时，要对消费者、经营者、电商平台的行为进行具体分析，并进而进行利益衡量，即以价值相对主义为基础，注重各方当事人的具体利益比较和均衡。日本利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出：“对于具体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙的利益，进行各种细致的利益衡量以后，作为综合判断可能会认定甲获胜。”英国功利主义边沁在《民事与刑事的立法原则》一书中对利益做了深入研究，它所采取的广义利益观深刻地影响了德国学者耶林。而德国以耶林、赫克、拉伦茨等为代表的学者对利益衡量理论作了大量贡献性研究。以庞德为代表的美国学者对利益衡量理论的研究也非常深入。20世纪90年代中期，我国学者梁慧星教授将日本的利益衡量理论介绍至我国，并尝试用利益衡量的方法分析案例，在我国学界引起较大反响。利益衡量本身即系一种价值判断，在目的考量或利益冲突时，恒须为利益衡量，恒应为价值判断。

消费者通过网络平台购买食品，从而形成了消费者、经营者与平台间的三方利益关系。而网络食品交易纠纷的发生，究其根本，乃三方利益失衡所致。因此，如何分配、协调及均衡三方主体的利益自然成了法官裁判最重要的价值判断与考量。这便要求法官不应仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是要充分了解制定法中所包含的利益价值判断，且在处理时努力使自己所作的利益判断能够与立法者的利益取向相吻合。由于利益衡量的最终结果直接涉及各方主体利益能否得到法律上的保护，但是任何利益都存在于法律制度之中。换言之，利益是制度中的利益。某一法律制度所承载的法律价值和理念都会或多或少地反映到利益的生成与展开。利益的制度属性对其生存状态产生着深远的影响。所以，对各方主体利益进行衡量就应当在特定的法律制度中进行。也只有在这种特定的制度背景中对各种不同的利益进行衡量，才能获得妥当的裁判。▼▼▼

（二）各方主体的利益保护：基于利益选择的层次结构

在具体的网购食品交易纠纷中，涉及到消费者利益、经营者利益及电商平台利益。这三种利益其实都可以归结为当事人具体利益，与具体利益相连接的即是群体利益。而前文论述到的不同法律法规间的冲突，在某种程度上看即为制度利益，除了具体利益、群体利益、制度利益之外，还关涉到社会公共利益。如此一来，当事人具体利益、群体利益、制度利益、社会公共利益间便形成了一个有机的利益层次结构。在这一结构中，四者之间是一种由具体到抽象的递进关系，也是一种包容和被包容的关系。因此，法院在利益衡量时，要保证案件审判的合法性与合理性，必须遵循利益层次结构的规律。这种层次结构要求法官在判案过程中遵循如下思维过程：以当事人具体利益为逻辑起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量之后，从而得出合法合理的结论。一般情形下，消费者与经营者相比，在资金、知识、信息获得等方面存在不足，处于弱者地位，受到制度利益的特别保护。但是对消费者利益的保护不可过于极端，公平正义的天秤一旦倾斜，则必然损害经营者利益、经营者群体利益，进而损害社会公共利益，影响公平正义，不利于营造良好的营商环境。例如本文案例一中，郑某此前长期、频繁购买产品并提起大量类似诉讼，其行为违反诚信原则，与消费者权益保护法的立法目的不符，故其利益不应得到保护。本文案例二，敬某销售的俄罗斯进口奶粉不是我国目前允许准入的食品，且敬某也无法提供进口货物的相关报关单据、入境货物检验检疫证明、产品检验检疫卫生证书、海关发放的通关证明等进口食品所应具备的资料，其违背了《食品安全法》等制度利益，不利于优良营商环境构建。通过上述分析可知，利益衡量实质是一种法院判案的思考方法，其注重于利益在法律适用中的地位，需要法官在具体的案件中进行个案式利益衡量。换言之，即是在承认利益与利益之间存在一定的价值位阶的基础，更应该寻找该案所指向的制度利益，强调利益之间的层次结构上的递进，根据不同层次上的评价标准与参照体系，对不同利益之间的冲突进行衡量。此外，具体利益与制度利益、社会公共利益呈现动态互动，二者并非必然对立或一致。每一法律制度都有自身的制度利益，不同的法律制度具有不同的制度利益。当事人的利益只有与该法律的制度利益相一致，才能获得该法律制度的保护；如当事人的利益应当获得保护，但其与该法律的制度利益相悖，那么该法律制度应予以相应地修改完善。
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（三）法律适用中的利益衡量：司法裁判的利益选择

利益冲突是社会个体为满足自我利益最大化，在资源分配过程中的对立状态。现代法律制度正建立在各多元化利益碰撞的相互作用之上，即这些利益背后的力量间博弈的产物。法的最高任务是平衡利益，以控制社会矛盾在保证社会平稳并促进有序发展的限度内；而法官则应善于发现法律规则背后的利益选择， 在尊重制定法的前提下通过合目的性的解释以平衡相互冲突的利益，并作出寻求利益平衡的裁判。认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡。法官对各方主体的利益衡量必须符合公平正义的要求。当制度利益能较好地体现社会公共利益时，该制度利益就不能破坏，只能做价值补充和漏洞补充。但是当制度利益已不能反映社会公共利益时，制度利益就不值得保护，应该大胆打破它。同时，法官亦不应自我局限于既有法律规则的窠臼内进行法律事实判断，而还需要在法律规则出现空白或矛盾之处发挥一定的主观能动性以对已有法律在利益衡量的基础上进行灵活解释与运用，以弥补该类缺陷，但这并不说明认同法官有权自由地创设新的法律规则，这种主观能动性必定是谦抑谨慎的。▼▼▼

（四）司法裁判过程中利益衡量的限度：对法官主观恣意的约束

当然，对于不同层次的利益判断，建立在法官合理限度自由裁量权的基础之上。因此，对法官的自由裁量权应进行必要限制。对于两个财产间所生之不平衡，命裁判官予以调整者，乃正义所不许。利益衡量本质上是一种主观行为，没有科学可循的规则体系，静态与动态结合，存在着一定的不确定。如何在利益衡量时避免法官的主观恣意是德国、美国、日本等国家的利益衡量理论在司法实践中遇到的最大困扰。要规范利益衡量的适用，可以从以下几个方面着手：一是立法衡平。立法上的利益平衡是司法上利益平衡的基础，司法上的利益平衡是实现立法上利益平衡的工具。立法的目的在于公平合理地分配与调节社会利益、不同群体的利益和个人利益以协调社会正常秩序，促使各种不同利益各得其所，避免相互冲突，做到相互协调，从而促进社会的进步和发展。立法衡平即是将各方平衡的利益融于具体法律制度之中，通过制度利益表现出来，此是约束法官主观恣意的前提。而且，利益衡量只能在法律的疆界内发挥其应有的作用，不能越出法律的边界。否则，其结果可能是法官对法律的滥用，从而产生新的不公平。二是程序正义。在法治国家中，所有利害关系的主体都应有参与利益衡量程序的公平机会，并从自己的利益角度出发来陈述事实、阐述利益和表达法律意见。利益衡量只有在被社会大众所接受的司法程序结构中被解释与应用，其衡量结论才能够得到尊重，才能真正推动法律发展与社会进步。三是个案到类案的规范总结。利益衡量多带有法官的主观性，且具有个案适用性，如何将利益衡量客观性、规律性、可循性，即是通过对个案的总结与比较，予以类型化分析，寻找其中的规律性进行总结，制定确实可行的类型化利益衡量方法。四是配套评估监督机制建立。对于适用利益衡量裁判的案件，启用第三方评估监督机制，对相应案件予以评查，确保案件审判的公平与正义。

六、结论：构建利益衡量的思维程式裁判规则

在当前“互联网+”战略驱动下，网络交易成为重要的经济增长点。由于网购交易复杂多样，且处于不断变化发展之中，保证消费者合法权益的同时，要有效平衡各方利益，推动网购食品交易的顺利有序发展，营造良好的营商环境。利益衡量的实质是法官在规则使用价值穷尽之际，选择并依据价值判断为案件裁判提供合理化的论证。它要求法官在法律的框架之下，既不能以法无明文规定拒绝裁判，也不能拘泥于形式正义和逻辑推理，更不能“就事论事”地主观恣意判断。法官应综合考虑案件所涉法律的规范评价与立法目的，基于利益的层次结构予以利益选择，并综合考虑社会的理性价值评判标准，将法律的内在合理性与外在合理性统一结合，实现法律在社会学意义上的胜利。利益衡量思维下裁判的浅层表意是实现个案中的具体正义，但是其题中之义确是在一套科学的适用思维程式之下，把社会的基本正义理念在个案中予以释放。其实，个案利益衡量并不能为所有案件的解决提供行之有效的裁判标准，也无法为此价值与彼价值的先后关系、高下位阶提供万能统一的评判尺度，而其意义恰恰在于通过一种思维程式的设定，协助法官在纷繁复杂的思维世界中及时而有效地“走出迷雾”，并且发挥程序的独特价值，形成利益衡量的思维程式裁判规则，指导类案裁判，并约束行为主体公正而合理地行使手中的裁判权。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第13卷（互联网司法研究小组卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：程  维

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