李小武：网络平台的安全保障义务研究

李小武  美团点评法律政策研究院高级研究员，法学博士。

内容摘要

《电子商务法》第38条第2款规定：“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”这一款在立法进程中一直饱受争议，如何适用也成为司法部门关注的焦点。无论对“相应的责任”做何解释，都应对行政责任与民事责任进行区分对待。电子商务法第38条第2款对应的罚则第83条，针对的仅仅是平台的行政责任，并不涉及对平台经营者的民事责任的判定。平台经营者的民事责任，仍然应该依据传统的民事侵权理论进行分析。这种分析的结果是，平台违反第38条第2款中的审核义务而需要承担的民事责任，只能是补充责任，特殊情况下是不真正连带责任；而违反第38条第2款中的安全保障义务所承担的民事责任，只能是按份责任。

关键词：安全保障义务  网络平台  《电子商务法》  民事责任  审核义务

一、引子

《电子商务法》第38条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任。”

相应的罚则第83条规定：“电子商务平台经营者违反本法第38条规定，对平台内经营者侵害消费者合法权益行为未采取必要措施，或者对平台内经营者未尽到资质资格审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务的，由市场监督管理部门责令限期改正，可以处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，并处五十万元以上二百万元以下的罚款。”

第38条第2款的“相应责任”到底何义，最初在立法者内部分歧严重。单就这一条的措词，也经历了从“连带责任”到“补充责任”再到“相应责任”的转变。即便电子商务法四审稿通过以后，作为官方新闻发言人的尹中卿，仍表示了他对通过的第38条第2款的措辞的不满。

由于此前的民商事立法没有类似规定，关于“相应的责任”的范围就成为司法实践必须厘清的问题。本文尝试对该条的相关解说及司法实践中的法律适用情况进行梳理，以对平台的安全保障义务有更为准确的理解。

二、司法观点

《电子商务法》于今年1月1日实施后，围绕第38条的适用已经有不少案例。其中一些案例围绕第38条第1款，分歧不大。另外一些案例则涉及第38条第2款，不同的法院在判案中似乎对安全保障义务有不同的理解。

“广州慈济药业连锁有限公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司等网络购物合同纠纷案”可能是最早涉及第38条的案例，但是最终法院回避了对第38条的探讨，理由是纠纷发生时《电子商务法》并没有生效。该案中，作为平台内经营者的广州慈济药业连锁有限公司，为了推卸自己的出售禁售商品（该案中越南燕窝）的责任，援引电子商务法第38条，认为“京东公司作为电子商务平台，有义务对平台内经营者‘慈大药房旗舰店’出售的涉案商品越南燕窝进行符合食品安全标准的审核，例如审核商品是否为国家明令禁止销售、经营者有无具备特许经营资格、产品的生产日期及批次、生产商和代理商、保质期等等常规性事项。但是，京东公司未能尽到安全保障义务或审核义务，使涉案商品越南燕窝在自营电商平台出售，在本案中存在过失。因此，京东公司应当直接向于志富（消费者）承担相应责任。”法官虽未采信这一说法——因为京东平台已经及时将平台内经营者的信息告知消费者，但这一案表明，第38条的安全保障义务如不能正确解读，将会成为线上商家将民事责任推卸给平台的一个绝佳入口。在“上海信谊百路达药业有限公司诉上海伊邦医药信息科技有限公司侵权责任纠纷一案”中，被告伊邦医药信息科技有限公司是一个药品销售平台，信谊公司认为其允许了不具有资质销售药品的企业在其平台上发布销售信息，违反了第38条第2款的规定，应承担连带责任。法院则认为，行政违法行为应该由监管部门处理。第38条第2款如果用于分析民事侵权责任，必须要有损害结果。而该案中原告无法证明到底受到了什么样的损害，从而无法支持原告的诉求。本案中，法院对平台的行政责任的承担和民事责任的承担进行了分离。在民事侵权责任的认定过程中，强调要有损害结果的发生。相比之下，北京互联网法院在2019年5月的有关网红吴永宁坠亡案件中的分析，则持这样一种观念：电子商务法的第38条规定的平台安全保障义务，是侵权责任法的第37条的公共场所的安全保障义务在网络空间的延伸。作为徒手攀爬高楼等高度危险性建筑物并且进行拍摄和直播的网红，吴永宁在2017年11月攀爬长沙华远国际中心时，失手坠落身亡。由此引发了至少两起人身损害赔偿案例，一起针对“花椒直播”平台背后的北京密境和风科技有限公司，一起针对“快手”平台背后的北京一笑科技发展有限公司。北京市互联网法院判定，“花椒直播”平台对吴永宁发布的高度危险性视频没有尽到合理的审查和监管义务，因而北京密境和风科技有限公司应该承担网络侵权责任，平台应赔偿原告各项损失3万元。而对于“快手”平台，法院认为其主观上并未放任吴永宁在“快手”平台上发布危险动作视频，而是进行了主动的审查。客观上，平台亦采取了相应的审查手段，通过机器审核和人工审核相结合的手段，对相关危险动作视频进行了甄别，并进一步对甄别出的危险动作视频进行了屏蔽。故“快手”平台已在其能力范围内采取了必要的安全保障措施。“从上述措施的实施效果来看，起到了阻碍相关危险动作视频向大众传播的作用，进而使吴永宁无法凭借这些危险动作视频，通过该平台吸引粉丝、增加关注度、博取眼球、提高知名度，进而获取一定的经济利益。”法院最终判定，快手平台已尽到了其安全保障义务，不应对吴永宁的死亡承担侵权责任。

总结以上有限的案例，针对第38条第2款，目前的司法观念有：

第一，违反第38条的民事责任和行政责任应该区别对待，行政责任主要是由监管部门执法，而民事责任承担主要通过司法系统判决，司法系统采用的仍然是传统的侵权责任构成要件分析法，采用过错原则。

第二，部分法院认为，电子商务法第38条是侵权责任法第37条在网络空间的延伸。因而，平台是否承担责任完全要看其是否尽责。就网红坠亡案中的平台而言，“安全保障义务内容一般应仅包含审核、告知、删除、屏蔽、断开链接等措施。”

三、学理争议与司法案例中对电子商务法第38条的论述有限和保守相比，法学理论界对于电子商务法第38条第2款的安全保障义务如何理解以及平台违反该义务该承担何种责任争论得不亦乐乎。

作为争议的背景，学界对于近年来平台责任加重的趋势，基本上达成共识。平台责任加重，主要由如下几方面的原因促成：

1.信息技术发展从web1.0阶段发展到web3.0阶段，导致平台已经不再是被动中立的地位，而变得更为积极主动，其主体责任相应被要求提升；

2.某些特殊领域事关社会各阶层最直接、最现实的利益，对于平台的监管要求逐渐强化，尤其是涉及生命健康领域的食品药品领域；

3.政府监管的能力有限，导致在治理过程中希望更多地借助平台，向平台寻求合作以使监管得以有效实施。私人主体在政府的指定之下，承担着必须将私人信息提供给行政机关或者由其本身采取阻止性措施防止有害行为发生的义务，这被称为行政法上的第三方义务。

因而，从法律政策走向而言，平台不应指望其责任的减轻。杨立新教授甚至认为，“网络服务提供者承担连带责任⋯⋯并非是基于共同侵权行为，而是基于公共政策考量而规定的连带责任。”但平台的能力也有限，政府将其职责转移给平台本身的合理性和合法性也受到学者的质疑。

在这样的大背景下，对第38条第2款的理解容易各执一词。

作为消费者保护协会的律师团团长的邱宝昌，显然认为平台如果承担连带责任，对消费者是最好的保护，因此他对四审稿的“相应的责任”的最终通过感到不满。

孟凡哲教授则认为，对旅游电商平台而言，平台的资质审核和安全保障义务是两类义务。如果对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，如允许不具有资质的主体通过平台组织旅游活动、雇佣不具备营运资质的交通工具所有者承运，造成旅游者人身损害的，由于资质并非是造成损害的原因力，因此在这种情况下平台以承担补充责任为宜，即在旅游经营者承担责任后仍然难以完全补偿旅游者的损失时，由旅游电商平台就不足部分进行补充。在旅游电商平台对旅游消费者未尽到安全保障义务的情况下，其失职行为与损害后果之间存在法律上的因果关系，因此以连带责任为宜。在判断电商平台经营者是否尽到安全保障义务的具体因素上，主要考虑其就有关危险对旅游者的提示程度、对旅游经营者的抗风险能力的评估，等等。有关的具体标准还需要在实践中进一步总结。

不过，就安全保障义务平台应该与平台内经营者承担连带责任的说法，因为已经体现在电子商务法三审稿中，受到清华大学法学院程啸教授的坚决反对。他认为这种理解与传统侵权法的法理完全不符。他指出：1.第38条第2款中规定电子商务平台经营者对消费者的安全保障义务有必要，但与该平台内的经营者承担连带责任，则不妥。因为现代法律以自己责任为基本原则，连带责任必须由当事人约定或者法律基于极为正当的理由做出的规定。电子商务平台内的经营者侵害消费者的生命健康，其为直接的侵权人，应当承担侵权责任，这没有问题。但为什么电子商务平台的经营者一定要与其承担连带责任？如果电子商务平台故意与该经营者通谋而实施该侵权行为，那么按照共同加害行为的要求，它们承担连带责任是没有问题的。或者夸大一些范围来说，电子商务平台经营者知道或者应当知道经营者从事了该侵权行为，而不闻不问，即没有采取必要措施，此时应当承担连带责任。然而这个情形已经为第38条第1款所规定。故此，第38条第2款规定电子商务平台经营者违反安全保障义务要与平台经营者承担连带责任的正当性不充分。2.第38条第2款关于电子商务平台经营者违反安全保障义务要承担连带责任的规定，与《侵权责任法》第37条关于安全保障义务的规定相抵触。因为依据《侵权责任法》37条第1款，作为安全保障义务人的公共场所的管理者、群众性活动的组织者违反安全保障义务，因自身原因造成他人损害的，当然要独立承担侵权责任。但是，依据该条第2款，第三人侵权时，安全保障义务人没有尽到安全保障义务的，只是承担相应的补充责任。因而在违反安全保障义务的情况下，电子商务平台的经营者应当承担的只是相应的补充责任而已。

简单归纳，程啸教授的观点一是认为连带责任事关重大，其设立必须要有很强的法律上的正当理由，二是如果设定为连带责任，将与《侵权责任法》的第37条产生法律冲突，因为第2款规定的是补充责任。这一论理也得到其他一些学者的呼应。

不管是否因为这一论理，在此之后，关于平台在安全保障义务方面应该承担连带责任的声音几乎消失。比如，周樨平认为，“传统民法中的安全保障义务理论可以适用于电子商务平台，这一点....，不再赘述。依照《侵权责任法》第37条的规定，因第三人的行为造成他人损害，管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。贯彻体系一致性原则，电子商务平台因第三人侵权所应承担的责任也应是相应的补充责任。”最终，电子商务法的第38条所以改成了“相应的责任”的表述，也在一定程度上说明了程啸等学者的质疑的影响力。即便不赞同程啸教授就平台安全保障义务应承担的是补充责任的说法，一般的学者谈及第38条第2款也大多持谨慎中允之论。例如，魏小雨认为，“在判断电商平台是否具有安全保障义务及承担安全保障义务的范围、程度时，应区分个案的具体情况进行具体分析，不可一概而论。例如，关系消费者生命健康的商品或服务，电商平台应具备最高的注意标准。在消费者举证困难，无法证明自己明知平台提供的商品或服务有危险的情形下，可考虑举证责任倒置，将证明责任给予平台。再如，对于电商平台自营的业务，其显然应承担与商品销售者或服务提供者同等的安全保障义务。对于非自营的业务，电商平台的安全保障义务主要体现在技术保护、信息处理等方面，其标准应低于自营业务领域。将安全保障义务分类别适用，在平台责任划分上予以法官司法裁量的空间。这有助于电商新业态的兴起，使电子商务更好地服务消费者的多样化需求，帮助行业持续健康发展。”薛军教授谈及平台安全保障义务时则认为，“电子商务平台经营者要承担与其未履行安全保障义务所存在的过错相适应的法律责任。”孟凡哲教授则对于第38条第2款里的平台审核义务和平台安全保障义务进行了对比定性，他认为，“电子商务平台承担“相应责任”的范围主要考虑平台的过错程度，即是轻过失还是重大过失，同时区分未尽到审核义务和未尽到安全保障义务。由于资质审核与造成损害并非直接因果关系，只不过无资质的经营者造成消费者损害的可能性会更大，因此未尽到审核义务的责任要轻；未尽到安全保障义务意味着电商平台负有直接的安全保障职责，但其并没有有效履行，这一过错与造成损害之间存在一定的因果关系，因此在此情形下其责任要重。”与孟教授的上述观点似乎对立，薛亦飒则认为，“无论从逻辑推理还是价值取向来看，将违反安全保障义务之责任界定为数人加害行为的按份责任更为合理，将违反审核义务之责任认定为连带责任更为恰当。似乎是认为违反安全保障义务比违反审核义务所要承担的民事责任要更重，但仔细看其分析，他所认为的违反安保义务所要承担的连带责任，实际上是鼓励在特殊情形下平台的先行赔付制度，也就是通常所说的“不真正连带责任”。

综合以上各种观点，可以认为，伴随着立法中的争议以及立法确定后的各种解释，学界的通识是：第38条第2款涉及平台的行政义务和民事义务，新增的行政义务尤其是第83条的罚则是我国电子商务法的特色。而平台的民事义务，则包括平台的审核义务和安全保障义务。这两类义务对应的责任不同。违反审核义务的责任通常认为是补充责任（尽管特殊的食药领域有更为严苛的特殊规定）；而违反安全保障义务则不应该承担连带责任，但具体是什么责任，学者见解各有不同，但普遍认为需要结合实际情况进一步分析。不过，在理论解释层面，将违反安全保障义务之责任定性为按份责任可能更为合理。原因在于，违反安全保障义务之责属于违反法定事由而成立的独立责任，应属自己责任。所谓自己责任，即“行为人就自己的行为给受害人造成的损害，自行承担损害赔偿责任”。而连带责任与不真正连带责任将电商平台与平台内经营者的责任视为“共同体”，补充责任则将电商平台的安全保障义务责任作为侵权责任履行不能或不足的补充，责任履行与否取决于前一顺位责任的履行情况。这两者都不属于自己责任的范畴。所以按份责任才更符合安全保障义务责任的内涵要求。

当然，学说种种，并未动摇如下的根基：平台的过错才是承担其民事责任的基础。

结  语

1.平台责任有加重的趋势，属于技术发展和社会变迁使然。第38条第2款的审核义务和安全保障义务也是这一趋势的体现。平台违反审核义务和安全保障义务被要求同时承担民事责任和行政责任。而行政责任则属于电子商务法的新设。行政责任的承担，体现在电子商务法第83条中，但是民事责任如何承担，仍然应该从传统的侵权法学中寻求答案。

2.从既有案例看，电子商务法第38条第2款在司法中的适用余地可能并没有想象中的空间大。电子商务法是一部综合性的法律，所以其适用谦抑性原则，即在特殊法或者专门法里有规定的优先适用哪些特殊法或者专门法，而没有规定的才适用电子商务法。对于第38条第2款中的审核义务，消费者权益保护法的第44条已经有相关规定，而第38条第2款中的安全保障义务，如果认为是传统的安全保障义务的延伸，则早已在侵权责任法的第18条的第2款和侵权责任法中的第37条中有相关规定。如此，只有在上述相关条款难以适用的情况下，电子商务法第38条第2款才有适用余地。诸多司法案例中仅仅提到《电子商务法》第38条作为论理，但实际最后仍然落足于《消费者权益保护法》第44条或者《侵权责任法》第37条，原因或在于此。

3.抛开平台的行政责任被逐渐加码不提，平台因违反第38条第2款中的审核义务而需要承担的民事责任，对照消费者权益保护法的第44条看，就只能是补充责任，即使在最严格的的食品安全法里，平台也仅仅在不能提供联系人和联系方式这一特殊的情况下，才承担连带责任（见食品安全法131条，所以这种责任也通常被称为不真正连带责任）；而平台因违反第38条第2款中的安全保障义务所承担的民事责任，既然如程啸教授的分析而言，不应是连带责任，则在大多数情况下，最合理的分析结果只能是按份责任。至于行政责任的承担及其判定标准，本来就是新形势下的创新，不应与民事责任的分析混同，而一些研究和讨论所以“以其昏昏，使人昭昭”，恰恰是因为最初未加区分这两种责任。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第13卷（互联网司法研究小组卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：汪  溥    徐曦楠

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