赵小勇：我国刑法中“次”的认定

赵小勇  西南政法大学法学院博士研究生，重庆市南岸区人民检察院检察官助理。

内容摘要
“次”在语言学上用于计量有起点、连续性和终点的行为动作，可把我国刑法中的“次”分为三类，即纯粹的“次”、拟制的“次”和不被刑法评价的“次”。当前，我国学者提出的几种划分刑法中“次”的标准都存在着缺陷，要避免这些缺陷，对我国刑法中的“次”做出更科学的划分，一方面要注意引入刑法价值判断的因素；另一方面也要注意不要脱离“次”的语言学意义与用法。

关键词：次  多次  刑法  价值判断

一、“次”的概念
（一）“次”在语言学上的含义根据《现代汉语词典》中的解释，汉字“次”在现代汉语中共有8种意思，其中第6种为量词词性，具有“回”的意思。语言学家对动量词“次”的释义是“用于可以重复的动作”，认为“次”在作为量词使用时“侧重于对动作行为事件性和整体性的计量”。刑法中的“次”正是在此种语言学意义上进行运用的。
（二）“次”在语言学上的划分标准语言学上认为，涉及到动作的次数时，必然要涉及到动作行为本身的时间性问题，而时间性又恰恰是动作行为的一个很重要的特征。很多语言学学者都通过动作行为之间在时间性上的差异给动词划分次范畴。一种比较有代表性的划分方法是采用时体标记、时量词、时间副词等几条形式上的标准给动词在时间性上进行次范畴的划分，认为动词的过程结构由动词表示的动作或状态的内部过程可能具有的起点、终点和续段三要素构成。据此，把汉语动词的过程结构分为无限结构、前限结构、双限结构、后限结构和点结构5大类共10个小类。所谓无限结构，是指无起点、中间无所谓的连续性和终点的行为。前限结构是指有起点但无终点的行为动作。双限结构是指有起点、连续性和终点的行为动作。“次”在做动量词时，通常都不能计量时间过程结构中没有终点的动词，原因是这种动作通常无法判断其何时结束，所以无法准确知道下一次动作是在什么时候开始，也就不能对它进行数量上的计量。即不能用“次”来计量无限结构和前限结构的动作，而只能用来计量有终点的双限结构和后限结构的动词表示的动作行为。

以语言学为视角，可以看到我国刑法典中“次”的使用是遵循着上述语言学规律的。比如刑法第153条走私普通货物、物品罪中的“多次走私”、第201条逃税罪中的“多次实施前款行为”、第263条抢劫罪中的“多次抢劫”等等，这里的“走私”“实施”和“抢劫”都属于双限结构的动作，这些行为有明显的起点、连续性和终点。认识到这一点，将会给我们进行刑法上“次”的划分带来一定的启发。

二、我国刑法中的“次”的类型
当前学界还鲜有直接对我国刑法中的“次”进行分类的。只有少数学者讨论了与此有关的关于“多次”的分类问题。所作的各种分类中得到较多认可的一种是张小虎教授做出的“三分法”，即分为作为基本犯罪构成要素的“多次行为”、作为加重犯罪构成要素的“多次行为”和作为累计数额处罚载体的“多次行为”。此外，还有学者从罪数的角度把我国刑法中的“多次行为”分为作为本来一罪的多次行为、作为实质数罪或处断上一罪的多次行为和视具体情况才能决定是一罪抑或是数罪的多次行为。笔者接下来将以此为启发，尝试对我国刑法中的“次”分为三类。（一）我国刑法中纯粹的“次”

所谓纯粹的“次”，是相对于被刑法改造过的“次”的概念和被刑法创新过的“次”的使用方法而言的。这里的“纯粹”是指“次”的本来语言学意义上而言的。如本文第一部分所介绍的，在语言学上，“次”作为动量词时是用来计量具有起点、过程的连续性和终点的表示行为动作的动词的，并强调被计量行为动作的“事件性”和“整体性”。在我国刑法中，在不涉及多次行为、不涉及行为的未完成形态的情况下，即在最为典型的一个行为构成刑法上的一罪的既遂的情况下，使用的“次”的概念，就属于这里所说的纯粹的次。如出于报复，一个人用刀砍死了另外一个人，这个人的行为就成为“一次”杀人罪的犯罪行为。被此处的“一次”所计量的杀人行为起始于行为人杀人的主观意思付诸实施，终结于行为人杀死了另外一个人，这中间有一个行为人实施一连串杀人行为构成的过程。这种“次”的使用方式符合“次”的本来用意，并且成为刑法中演变出的其他“次”的含义和使用方式的基础。（二）我国刑法中拟制的“次”

我国刑法除了存在上述纯粹的“次”之外，还存在很多拟制的“次”。所谓的拟制的“次”是指从语言学意义上看有“多次”行为，但刑法出于特定的价值倾向把它们视为“一次行为”。从一定意义上看，正是因为刑法中有许多这样拟制的“次”，才使得有关“次”的问题变得复杂和令人困惑。我国刑法中拟制的“次”有以下两种情形。1.作为基本犯罪构成要素的“多次”据统计，在我国当前的刑法典中共有15个条文涉及到“多次”的表述。在这15处“多次”中，有3处是作为基本犯罪构成要素的，有4处是作为累计处罚载体的，7处是作为加重犯罪构成要素的。作为累计处罚载体和加重犯罪构成要素的“多次”的“次”，在本质上是符合“次”的语言学含义的，即它们在本质上也仍然是纯粹意义上的“次”。只有作为基本犯罪构成要素的“多次”，突破了语言学意义上的“次”的含义。以我国刑法第264条的盗窃罪中的“多次盗窃”为例。在第264条中，行为人只要有多次违法程度的盗窃行为，即被视为一次构成犯罪的盗窃犯罪行为。在这里，每一次的违法行为不进入刑法的规范范围，但是多次的违法行为作为一个整体被刑法视为“一次”犯罪行为并处以刑罚。被刑法处以刑罚的“一次”犯罪行为并不是一次行为，而是数次行为。有学者还据此为这种情形的“多次”变“一次”提出了转化的次数和时间等限制性条件。2.犯罪未完成形态中的“次”在未完成的犯罪形态中，一个犯罪行为往往由于主观或客观的原因停止在犯罪的预备阶段、实施阶段或危害结果产生之前的阶段。如果把犯罪构成视为一个从主观方面到主体、到客观方面、再到客体的过程，那么每符合犯罪构成一次，就属于语言学意义上一次行为。例如，一次故意杀人既遂的行为中，行为人把杀人故意付诸实施就是“次”所计量的杀人行为的起始，之后的预备阶段和行为实行阶段是“次”所计量的杀人行为处于起始和终结之间的连续性的表现，被害人死亡是“次”所计量的杀人行为的终结。“次”本应该在此种意义上使用。但未完成的犯罪仍然可能具有相当的社会危害性，刑法有必要对这类犯罪状态做出否定性的评价和制裁。因此，这些未完成的行为也被视为“一次行为”而接受刑法规制。这就造成了一个有趣的现象，“未完成的行为”属不属于一次完整的行为（可以被“次”在语言学意义上计量的行为）？这个问题的背后逻辑恰如民法学界曾经讨论过的“死人”是不是“人”的逻辑。（三）不被我国刑法作犯罪评价的“次”

在我国刑法中，除了有把“多次”视为“一次”和把不完整的“次”视为完整的“次”这两种对“次”的拟制外，还存在着把完整的“次”拟制为无刑法规制意义的“次”的情形。比如，有文章在讨论多次抢劫时这样表述，“当出现三次以上未完成形态的抢劫行为时，从整体来看，行为人客观上没有实施一次完成形态的抢劫犯罪”。这种情形主要体现在被刑法非罪化处理的一些行为中。如刑法第13条但书规定的情节显著轻微危害不大的行为、不具有违法性的符合犯罪构成的行为、不具有刑事责任能力的人实施的符合犯罪构成的行为等。这些行为完全可以被“次”从语言学意义上进行计量，但刑法对这些行为采取了消极的入罪态度、积极的出罪态度。这些行为不仅在发生时不被刑法当做一次犯罪行为进行规制，在以后的各种情况下，如涉及到累犯的认定时，也不被刑法视为一次具有刑法否定评价意义的行为。三、我国刑法学中“次”的几种划分标准及缺陷
对于什么是次，我国刑法及有关解释并没有进行过具有普遍意义上的有权解释。刑法学界对某一具体罪名中“多次”有过较多讨论，但针对“次”本身的含义及如何进行刑法上“次”的划分的探讨交流却并不多。目前，学界对于“次”的划分有如下几种观点。（一）一元论的观点

一元论以与行为有关的某一个因素作为标准对行为进行次数的认定，具体又分为主观标准理论和客观标准理论。主观标准理论以行为人的主观意思为标准认定行为的次数，行为人主观意思的一次实施实现为行为的一次；客观标准理论以行为的某一客观因素来进行行为的划分。如以行为性质类型为标准对行为进行计量，或在形式上以人们的社会生活的一般经验为标准进行“次”的认定。此外，还有以结果、时间、地点或对象为划分标准的。由于“次”在刑法中被适用于十多个罪名中和许多的司法解释中，“一元论”从某一个因素出发对犯罪行为进行“次”的划分，往往只能适用于该一个罪名或几个罪名，或判断标准过于笼统（如以行为性质、一般经验为判断标准），因而缺乏普遍的、有效的理论指导意义。（二）“多元论”的观点

“多元论”的观点在划分行为的“次”时不再只以某单一种因素为标准，而是综合考虑了多种因素。由于在具体内容上的不同，“多元论”又可以划分以下几种：
1.四规则标准有学者提出以同时同地规则、单独追究规则、完成形态规则和排除计数规则四个规则为划分刑法中行为“次”的标准。所谓同时同地规则，是指在同一时间、同一地点发生的行为，无论实质上是几个行为应视为一次行为；单独追究规则是指只要行为人的行为已经达到可以认定为一个行为的程度时就可以认定为一次行为，而不管该行为是否构成刑法上的既遂。完成形态规则是指针对不需要达到“犯罪程度”，只需要达到“违法程度”就可以被刑法中的“多次”评价的行为，只能以该种行为的完成为认定“次”的标准，该种行为的未完成形态不被刑法考虑；排除计数规则则是排除计量一些虽然具有相当社会危害性但是刑法不应再予以评价的行为，如不满14岁的人实施的符合犯罪构成的行为、已经被处以刑罚的犯罪行为等。有学者把这四个规则分为两个方面，认为前三个规则是对“次”从正面进行限定，最后一个规则是对“次”从反面进行限定。

以这四个规则为标准对刑法中的“次”进行认定，在一定程度上可以解决问题，但仍然存在以下疑问：

第一，同时同地规则不够具体，可操作性较差。多长时间才叫“同一时间”？多大范围才叫“同一地点”？十天时间内在同一条街多次抢劫与同一天在同一条街多次抢劫，两种情况是否都可以被认定为“同一时间”。同一天在一条街上多次抢劫与同一天在那条街与附近几条街上实施了多次抢劫是否都可以被认定为在“同一地点”。对时间和地点范围的界定是划分“次”的一个关键，而同时同地规则恰恰在这一点上语焉不详。

第二，单独追究规则判断行为成立的标准过于主观。在单独追究规则中，以行为人的行为可以被认定为刑法上的一个行为为划分“次”的标准。但行为究竟达到什么程度才可以被视为一次行为的形成呢？如果这个标准不详细就会导致人们只能以各自主观的感受进行判断了。

第三，完成形态规则只能适用于“多次行为”作为基本犯罪构成要素时的情形，无法有效应对在“多次行为”只作为累计数额处罚载体时“次”的认定问题。以刑法第153条走私普通货物、物品罪为例，该条规定对“多次走私未经处理的”，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。此处的未经处理的多次走私，按照司法解释的规定是指未经行政处理的多次走私。即此处的走私行为不需要达到犯罪的程度，只要达到行政违法就可以构成“多次”。按照未完成形态规则，作为违法的走私行为在处于完成形态时才被这里的“多次”评价，处于未完成形态时，是不能被刑法认定为“一次行为”的。但处于未完成形态的走私行为仍然是一种违法行为。根据刑法第153条和司法解释的规定，这种走私行为的涉案金额是要被累计的，是需要被第153条中的“多次”评价的。所以完成形态规则在这里是与刑法和司法解释的精神相违背的。

第四，四规则标准虽然是一种建立一套具有普遍指导意义的划分“次”的标准体系的有益积极尝试，但涉及的具体评价因素过多，理论抽象程度因此打了折扣，司法实践的可操作性从而也就打了折扣。

2.多因素判断标准有不少学者从其他多个因素或角度对刑法中的“多次”的“次”进性判断。比如张明楷教授在解释“多次盗窃”时提出在同一时间、同一地点针对同一被害人所实施的盗窃，就是一次盗窃。且多次盗窃“次”的认定不以每次盗窃既遂为前提，不要求行为人实施的每一次盗窃行为均已构成盗窃罪，也不要求客观上达到所谓惯窃的程度。此外张明楷老师认为多次盗窃中“次”的认定应根据客观行为认定，而不能根据行为人的主观心理状态认定。行为人基于概括的犯意实施的多次盗窃行为不能被认定为一行为。与此同时，张明楷老师对抢劫罪中的“多次抢劫”要求的每一次抢劫都要达到犯罪程度和在概括犯意下实施的多次抢劫行为应认定为一次行为表示了认同。张明楷老师之所以对多次盗窃和多次抢劫在态度上存在差异，是因为他认为多次抢劫是法定刑升格的条件，其最低刑为 10年有期徒刑，最高刑为死刑，如果不作限制解释，就明显导致刑罚畸重。但是，对于多次盗窃，却不能做出如此限制的解释。因为刑法原则上将盗窃罪的成立限定为数额较大的情形时，明显过于缩小了刑罚处罚范围。由以上张明楷教授对盗窃罪和抢劫罪在进行“次”的划分时所持的不同态度可以看出，他对超越于具体罪名的“次”的划分是缺乏体系性标准的。因为要限制对多次抢劫的处罚、扩大对对盗窃行为的处罚范围，所以要把“多次抢劫”限制解释为每次抢劫行为都构成犯罪行为，把“多次盗窃”解释为每次行为都构成犯罪行为。有学者针对这一问题提出了不同的看法，认为不止是每次行为不需要达到犯罪程度的“多次盗窃”的刑法规定，每次行为都要达到犯罪程度的“多次抢劫”的刑法规定体现的也是“从严”的刑法立法倾向。因为把数个构成抢劫犯罪的抢劫行为认定为“多次抢劫”进行法定刑的升格后的刑罚比把它们进行数罪并罚受到的刑罚要更为严厉。笔者认为这种看法是有道理的。在“多次抢劫”中，每次抢劫行为要达到犯罪程度，这本是刑法立法严厉打击抢劫犯罪的一种体现，其哪里又会成为一种限制性立法呢？如果非要把刑法的这种规定理解为一种排除刑法处罚的限制性条件，那笔者认为这种限制性在刑法中无处不在。因为任何一个刑法条文在规定一种行为在哪种情形下构成犯罪、在哪种情形下加重处罚的同时，也从反面限制了凡达不到规定的情形时不能被认定为犯罪或加重处罚。这种成文法所具有的毋需多言的功能不能成为成文法在具体规范中规定严苛刑罚的反证。（三）事实判断和价值判断相结合的方法

还有学者认为，“次”是指在同一时间、同一地点，在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的单个侵害行为。同一时间包括时间点和时间段，同一时间段应排除时间间隔，要有连续性。根据行为人实施的侵害行为所具有的危害能力来判断同一地点的范围大小，危害能力能达到的范围即为同一地点的范围。指出单个侵害行为是指具有前后一贯性、独立性且不具有合成性的同一性质的侵害动作。在此基础上，在刑法价值层面上对“次”的认定进行限制。也有观点主张在进行事实判断时应当以社会事实的认知经验作为判断标准。本文认为，这种把事实判断和价值判断相结合的思路是值得欣赏的。但是，关于事实判断和价值判断究竟应该如何展开，当前学者的相关论述是不完备的。四、对我国刑法中“次”的再界定
由上述讨论可以发现，刑法中的“次”是用来计量被刑法评价的、具有刑法上意义的行为数量的量词。它与“次”在语言学上的本来用法有密切的关系，但同时又超越了“次”的本来用法。这是一种着眼于刑法规范功能发挥的超越，内在地体现了刑法和刑法学的价值取向。我们在界定刑法中的“次”时，一方面要注意引入这种价值判断的因素；另一方面也要注意不要脱离“次”的语言学意义与用法。刑法学界很多时候不能就某一法条的解释达成一致意见，原因有时就在于学者们面对构成法律条文的语句时，忽视了它在语言学上的本来意义，各自以自己的主观意志去代替本来不存在那么多分歧的法律条文的语言学含义。语言文字所具有的沟通和弥合分歧的本来功用被刑法学者视而不见。

因此，本文对刑法中的“次”做出如下界分：

通常情况下，从犯罪人犯意被客观实施开始到完成某一犯罪构成各种构成要件为止，是犯罪行为的“一次”；

特殊情况下，基于实现刑法功能的目的，把某些“数次”符合犯罪构成的情形和尚未完全符合某一犯罪构成的情形拟制为刑法上的“一次”。

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来源：《上海法学研究》集刊2020年第2卷（西南政法大学卷）。转引转载请注明出处。

责任编辑：程  维    王柯心

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