陈岷：论合作社之认定标准

陈岷  安徽财经大学法学院副教授，硕士研究生导师。

内容摘要对我国农民合作社究竟有多少为真的合作社问题的回答，首要的是弄清合作社认定标准。合作社认定标准应体现合作社特殊本质属性。合作社特殊本质属性包括主要面向成员开展业务活动，业务活动通过交易进行且具有非营利性等特征。就具体的合作社认定标准内容而言，"主要面向成员开展经营性业务"应是合作社交易相对人总数一半以上要为其成员，与成员交易额须占交易总额一半以上。"非营利性"则可从合作社与其成员交易是否有盈余，若有盈余如何分配来考量。在认定合作社返还盈余占可分配盈余具体比例时，不应忽视合作社与成员交易的价格因素。

关键词：合作社认定标准  农民合作社  盈余返还

自《农民专业合作社法》颁行以来，我国农民专业合作社（以下简称"农民合作社"）发展迅猛。据统计，截至2018年底，全国依法登记的农民合作社达到217.3万家。但就农民合作社数量而言，不少人存在疑问这其中究竟有多少是真的合作社。甚至有学者悲观的认为，在中国真的农民合作社几乎难寻。笔者认为，若要准确地判定我国农民合作社有多少是真的合作社，首先应弄清合作社认定标准是什么。认定标准不明，究竟有多少农民合作社为真的合作社难免出现误判。基于此，在对我国农民合作社发展状况的认识方面，厘清合作社的认定标准实有必要。

一、学界关于合作社认定标准的讨论关于合作社认定标准，目前学界争议较大。大致而言，主要有如下几种标准。二要素说。二要素说通过两个因素的考量来确定合作社认定标准，至于哪两个因素可作为合作社认定标准，又有不同观点。第一种观点从产权、治理角度辨别合作社的真伪。该观点认为，由于产权、治理是体现合作社特质的核心要素，因而它们是辨别合作社真伪的依据，也是实现合作社规范化运行的基点；辨别合作社的真伪，就是要看合作社对这些财产是否具有支配权。进一步讲，是全体成员或者全体成员授权某个法人机关对这些财产是否具有支配权。第二种观点认为，合作社的辨别标准既要有要素契约，即成员应入股合作社和具有相应的所有权安排，还要有商品契约，即成员与合作社之间要有产品和服务的交易。第三种观点采取多元兼容和混合标准，认为只要分配差异还在成员认可程度内，就可以算作合作社，底线是民主的"一人一票"原则。三要素说。三要素说认为合作社认定标准由三个要素组成，究竟是哪三个要素存在不同看法。第一种观点认为，这三个要素包括正式组织、盈余以惠顾额返还为主且大部分惠顾者都拥有合作社事务的决策权。第二种观点提出，使合作社与其他社会组织区别开来的边界是∶合作社财产所有者和惠顾者身份同一；成员对合作社民主控制；按惠顾分配盈余与资本报酮有限。第三种观点则强调，应按国际合作社联盟1995年通过的《关于合作社界定的声明》中的合作社定义、价值与原则来界定合作社。合作社定义、价值与原则三位一体，它们综合起来将告诉我们什么是合作社，什么不是合作社。四要素说。四要素说认为将合作社与其他组织区别开来的要素为四个。是哪四个要素？人们有不同认识。第一种观点认为，成员是顾客和所有者的统一，经营目标是使成员受益，民主决策以一人一票制为主，分配方式以惠顾额返还为主这四个方面为认定一个组织是否为合作社的标准。第二种观点则提出，该四个要素应为合作社是经济实体，以此区别于松散的、非赢利性质的社会团体，也不同于政府的派出机构；合作社是弱者的联合互助组织，由生产者联合拥有，在生产层次上，成员是独立决策的，有进入和退出的自由；合作社的所有者通常就是其使用者，即合作社的所有者和惠顾者身份同一；合作社谋求成员利益最大化，与其成员的交易具有非营利性。因此，可从是否是经济实体、社员是否是独立的生产者、所有者和惠顾者身份是否同一、是否谋求社员利益最大化这四个方面判定一个组织是否为合作社。关于合作社的认定标准，域外也有研究。例如，美国联邦政府在支持合作社中都强调只支持那些遵循现代合作社原则的合作社，即使用者拥有合作社、使用者控制合作社、并根据使用者利用合作社的业务量按比例向使用者社员返还盈余。美国法学家亨利·汉斯曼指出，合作社是一种由客户掌握所有权的企业。显然，在合作社认定标准方面，人们的认识侧重点有所不同。但分析上述各观点可知，学者们对合作社认定标准的归纳主要集中在以下三个方面：合作社的服务对象系其成员，即合作社为"所有者与惠顾者同一"；合作社为成员服务的非营利性，即合作社与其成员交易不追求营利，若有盈余也应据交易额予以返还；合作社应为成员民主控制，即合作社决策主要实行"一人一票"原则。各观点之间的差异，在于对这几个方面的取舍组合不同。那么，合作社认定标准究竟是何呢？

二、合作社认定标准确定的基础

为何对合作社认定标准存有争议？根本原因是人们对合作社本质属性的认识出现差异所致，尤其对合作社特殊本质属性理解不同。基于此，对合作社认定标准的探讨，应建立在对合作社特殊本质属性准确认识基础上。
（一）准确认识合作社特殊本质属性的必要性

一事物与它事物之所以存有差别，在于不同的事物有不同的质。就同一事物而言，其不同侧面则表现出不同的质，不同的质在事物发展过程中的地位和作用不尽相同。因而，事物的质被区分为根本的质与非根本的质。根本的质（占统治地位的质）系本质，它是事物成为自身的根本规定性，是事物存在和发展的内在根据和各种必然性的总和，决定了某事物或现象属于哪一类。事物本质能体现事物的基本特征，故是对事物进行区别的依据。此外，由于事物的种类可进行层次划分，因而本质也是有层次的，依据层次的深浅不同存在多极本质。通常，事物的本质被分为一般本质与特殊本质。一般本质是指深藏于同类事物背后为该类事物的每一现实个体所具有的共同矛盾和内在根本，是个体事物可能没有完全表现而又不断趋近的那种性质。一般本质只能确定该类事物与他类事物的根本区别，而不能从根本上区别同类事物。要区别同类的事物，还必须揭示事物的特殊本质。特殊本质是某事物或现象的最低属的存在根据，它是由事物内在的特殊矛盾构成。

质是内在的，它的外在表现为属性，质决定属性，属性表现质。属性表明事物有何特性，或者表明它是什么样的事物，在一定意义上表露于外，通过一事物与它事物发生的联系表现出来。认识了事物的属性，也就认识了事物的质。属性有一般属性与具体属性，本质属性与非本质属性之分。本质属性系事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系，其由事物内部所固有的特殊矛盾决定。世界万物之所以各不相同，就在于每一事物都有其独特的本质属性。既然万事万物之间的差别在于各事物有着其独特的本质，因而对合作社认定标准确定的关键在于能否准确揭示合作社特殊本质属性，即在最低"属"的范畴内揭示合作社特有矛盾或矛盾的特殊性。对合作社最低"属"范畴内特有矛盾的揭示，应给予合作社特有本质属性精准概括，能足以将合作社与公司、合伙企业、协会等社会组织区别开来。否则，合作社认定标准的确定难免存在不周全之处。例如，有人将"正式组织"作为合作社的特殊本质属性，这不够准确。因为"正式组织"只是合作社的本质属性，而不是合作社的特殊本质属性。公司、合伙企业、协会等社会组织也具有"正式组织"本质属性，在"组织"这个层次的"属"上无法将合作社与公司、合伙企业、协会等组织有效切割。合作社认定标准是将合作社与其他组织进行有效区分，因而其必须包含合作社特殊本质属性。易言之，合作社认定标准的基本内容应为合作社特殊本质属性的外在表述，缺乏合作社特殊本质属性表述的合作社认定标准是不精准的。此外，为使认定标准的适用尽可能简易可行，操作性强、效率高，将足以与其他组织区别开的特殊本质属性关键之处揭示出即可。

（二）合作社特殊本质属性分析

关于合作社的定义，国际合作社联盟1995年通过的《关于合作社界定的声明》给予了权威表述。依据该声明，合作社是自愿组织起来的人们通过共同拥有与民主控制的企业来满足他们共同的经济、社会与文化的需求和抱负的自治团体。由该定义可知，拥有合作社的人们通过与合作社非营利性的交易，从而使得其经济、社会与文化等需求得到满足。依据该定义的内涵，以及合作社运行轨迹、发展演变，各国和地区合作社立法。本文认为，合作社所具有的足以能够与公司、合伙企业、协会等组织区别开来的"特殊本质属性"，是因为其主要业务活动为与成员的非营利性交易。对此，可从三个方面来解读。

其一，合作社业务活动主要面向其成员开展。考察合作社产生、发展历程可以发现，合作社成员之所以组建、加入合作社，目的是获得合作社所提供的服务；合作社存在的基本价值，就在于向其成员提供他们所需的服务，从而满足他们的生产或生活等需求。对此，有学者论到，合作社的独特之处就在于以其成员为服务对象，为各个成员独立的经济活动提供帮助。考察各国和地区合作社法可以发现，对于合作社服务对象往往是给予明确规定的。例如，《芬兰合作社法》第1章第2条规定，合作社的目的应为通过追求成员利用合作社提供的服务或者合作社通过子合作社安排的服务或者其他的经济活动，促进其成员的经济和商业利益。《瑞典合作社法》第1章第1条规定，合作社的目的是通过成员作为消费者或者其他用户、作为供应商，通过劳务、利用合作社的服务、用其他类似方式促进其成员的经济利益。就合作社发展来看，在其产生后的相当一段时期内，服务对象被严格地限定在成员范围之内。现代合作社的鼻祖——英国罗虚代尔公平先锋社的经营原则就规定，其只与成员进行交易。早期的法国农业合作社也被要求，只能与其成员进行交易，仅在合作社出现经营困难，或被认为确有必要的情况下才可与非合作社成员进行交易，但交易额不能超过合作社经营额的20%。否则，政府就不对其予以政策优惠并吊销其执照。1937年国际合作社联盟所通过的合作社原则也规定，合作社只与成员进行交易（徐旭初，2005）。时至今日，部分国家和地区的合作社法及合作社运行仍延续此种做法。例如，我国台湾地区"合作社法（修正）"第3-1条规定，生产合作社成员应限于生产者，并不得经营非成员产品；运销合作社不得经营非成员产品；供给合作社、消费合作社不得以物品提供或售与非成员；利用合作社、公用合作社不得以设备供非成员使用；劳动合作社、运输合作社不得雇用非成员劳力。在北美，新一代合作社运行的一个特点是∶个人必须通过购买交易权方能成为合作社成员。所谓购买交易权就是成员与合作社签订了一个合约，规定合作社与成员双方的权利和义务，成员必须交给合作社符合规定数量和质量的原料农产品，合作社必须接受成员按合约规定交售的特定数量和质量的原料农产品，违约将受到处罚。随着时代的变化，基于生存及更好地向成员提供服务的需要，现代合作社业务活动多已冲破不向非成员提供服务的限制，不少国家和地区的合作社法对此也予以了认可。《欧洲合作社条列》第1条第4款规定，合作社可以通过章程规定与非成员的交易。《德国工商业与经济合作社法》第8条规定，合作社章程可允许将业务经营活动扩展到非成员人士。但就合作社服务的主要对象而言，无论如何仍应是其成员，否则，一个组织就不是合作社，合作社与非成员的交易应当受到限制。美国《卡帕·沃尔斯台德法》规定，合作社可以与非成员交易，但每年与非成员的交易额不得超过与成员的交易额。《意大利民法典》第2513条规定，符合该法规定的合作社，对成员出售产品和提供服务的收入要超过销售和给付收入总额的50%；或者成员的劳动成本超过劳动成本总额的50%；或者成员得到的服务或成员出资财产的生产成本分别超过服务成本和商品及原材料成本的50%；在农业合作社中，成员提供的产品数量和价值超过产品总数量和价值的50%。我国香港地区《合作社条例》第32条规定，注册合作社与非成员间的交易须受规则订明的禁制及限制所规限。在此方面，我国《农民专业合作社法》第3条规定，农民合作社以其成员为主要服务对象，开展以下一种或者多种业务：（1）农业生产资料的购买、使用；（2）农产品的生产、销售、加工、运输、贮藏及其他相关服务；（3）农村民间工艺及制品、休闲农业和乡村旅游资源的开发经营等；（4）与农业生产经营有关的技术、信息、设施建设运营等服务。

可以认为，业务对象是否主要面向其成员，构成了合作社与公司、合伙企业等其他经济组织的基本区别。虽然公司、合伙企业并不禁止其与所有者、雇员进行交易，但其日常业务的主要交易对象通常并非其所有者或雇员，主要与成员进行交易则为合作社经营活动的常态。对此，有学者指出，如果合作社出于营利目的而开展了与非成员之间的交易，以致成员业务所占比重越来越小，成员的惠顾者身份越来越不明显，投资者的角色越来越强烈，则合作社就转变为以营利为目的的公司；如果合作社的非成员业务不以营利为目的，其服务对成员与非成员一视同仁，则合作社的服务就不再是俱乐部产品，而成为公共物品，合作社就转变为公益组织。

其二，合作社向成员提供的服务主要通过交易实现。合作社以服务其成员为经营宗旨，而该宗旨的实现则依赖其成员与合作社的交易，即成员通过与合作社交易进而实现与第三者进行交易的目的。通过交易，合作社成员的生产或生活等需求得到满足。譬如，供应合作社、消费合作社、利用合作社、公用合作社的主要业务，是向成员出售商品或劳务；运销合作社的主要业务，是向成员购人其生产的产品；信用合作社、保险合作社的主要经营活动，是面向成员吸收存款、发放贷款、销售保险。对此，有学者指出，"资本"是股份制度的核心，而"交易额"是合作社制度的核心。必须明了的是由于合作社与成员均为独立的市场主体，两者之间的交易是有偿交易，成员要向合作社支付相应的对价。因合作社在主营业务范围内与成员存有交易，使得合作社明显区别于协会等社会团体组织。若一个组织，虽有合作社之名，且也向成员提供了若干服务，如传递信息、组织技术培训等，但与其成员不存有交易，其就不是合作社。就此，全国人民代表大会农业与农村委员会主持编写的《<农民专业合作社法>导读》指出∶"只有从事经营活动的实体型农民专业合作经济组织才是农民专业合作社，那些只为成员提供技术、信息等服务，不从事营利性经营活动的农民专业技术协会、农产品行业协会等专业合作经济组织不属于农民专业合作社。"

其三，合作社与成员的交易具有非营利性。仅据合作社能否向成员提供服务也即合作社是否主要与其成员进行交易作为合作社认定标准，尚不足以与公司等经济组织区别开来。因为，公司等经济组织与其所有者、雇员进行交易并不为法律所禁止。而能将合作社与成员的交易区别于公司等经济组织与其所有者、雇员交易的，在于其交易目的非追求资本回报，而是满足成员生产或生活等需求。对此，德国学者格罗斯费尔德等人指出，合作社具有服务于社员之救助性质，营利性则居于其次。合作社与成员交易的非营利性，可表现为交易没有盈余，或若有盈余则向成员予以返还。所谓盈余，是合作社运营收益减去成本之后的剩余。返还的基本方式以合作社与其成员的交易额（量）为计算基准。按交易额（量）分配盈余，是合作社这种经济组织的特点，更是合作社固守的原则，且该原则已在国际上得到广泛认可与执行。在国际合作社联盟历次所提出的合作社原则中，始终包含按交易额（量）分配盈余原则。1995年的《关于合作社界定的声明》就规定，合作社的盈余按成员与合作社交易额的比例向成员返利。在各国和地区的合作社法，合作社的基本分配制度也都规定为按交易额（量）向其成员分配盈余。《欧洲合作社条例》在序言中规定，利润应当根据与合作社的交易进行分配或者保留下来以满足成员们的需要，贷款和股本的利息有限是合作社应当遵守的原则。《日本农业协同组合法》第52条规定∶剩余金的分配，以成员交易额之多寡为标准。《瑞士债法典》第859条规定，如章程无相反之规定，纯利润应当按照成员使用合作社设施的程度按比例分配。《芬兰合作社法》第8章第2条规定，如果章程中没有规定分配的依据，盈余分配应与成员对合作社服务的使用成比例。我国台湾地区"合作社法"第24条规定∶合作社盈余除法定提出外，其余额之分配，以成员交易额之多寡为标准。《农民专业合作社法》第44条也规定，对于弥补亏损、提取公积金后的可分配盈余，按成员与农民合作社的交易量（额）比例返还，且返还总额不得低于可分配盈余的60%。应当指出的是，当代合作社为了吸收更多的资本金，增强经营能力，并非不可按出资分配，但应当将按交易额（量）分配盈余作为基本分配制度，出资分配必须受到严格限制，也即要遵守资本报酬有限原则。在此方面，《关于合作社界定的声明》的规定是，成员对作为取得成员资格的条件而应募的资本通常收取有限的报偿。美国《卡帕·沃尔斯坦德法》规定，合作社对股金支付利率最高不能超过8%或各州规定的最高利率。《意大利民法典》第2514条规定，禁止以互助为主的合作社分红超出生息邮政券的最高利息和超出实际缴纳的资本的2.5%。《瑞士债法典》第859条规定，合作社成员持有股份证明的，分配的纯利润不应当超过通常以长期债券形式发放的利息率。我国台湾地区"合作社法"规定，社股年息，不得超过一分，无盈余时，不得发息。合作社之所以采取资本报酬有限原则，系因为合作社的资本只是实现合作目的的手段。

总而言之，若一个组织的主要业务活动是与其成员进行非营利性交易，该组织就具有了合作社的特殊本质属性，其就是合作社。还必须认识到，合作社的特殊本质属性所涉及的三个方面须同时存在，方才能使合作社足以与其他形式的组织区别开来。一个组织若缺少特殊本质属性三个方面中的任何一个方面，其都不可能成为合作社。一个所服务的主要对象不是其成员的组织不是合作社；虽向成员提供服务，但不与成员存在交易关系的组织也不是合作社；虽与成员存在交易关系，但与成员的交易不具有非营利性的组织仍不是合作社。

在探讨合作社本质属性时，不少人认为其应包含"成员民主控制"。作为人合组织，合作社是具有"成员民主控制"的本质属性。但由于上述三个方面足以能够将合作社与其他形式的组织区别开来，故用该属性评判一个组织是否为合作社已无必要。合作社之所以要为"成员民主控制"，目的是确保主要业务活动是在"与其成员进行非营利性交易"范围之内。若在认定一个组织是否为合作社时，已知其主要业务活动是"与其成员进行非营利性交易"，即可断定该组织为合作社，再认定其是否为"成员民主控制"又有何必要？事实上，主要业务活动是"与其成员进行非营利性交易"已隐含了"成员民主控制"。如果合作社不为"成员民主控制"，那么每一个惠顾者的利益就无法得到保障，因为合作社的服务内容以及服务价格若由少数人决定，则这些决策者必然使得制度安排有利于自己而不是每一个惠顾者。此外，还应认识到，"成员民主控制"并不为合作社所独有，因而其不是合作社特殊本质属性。例如，各国的合伙企业法律都规定除法律另有规定或合伙协议另有约定外，各合伙人无论其出资多少和以何物出资，对合伙企业事务均享有一个表决权，且相互间的决策权完全平等。《中华人民共和国合伙企业法》第28条即规定，合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除本法另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决办法。可见，合伙企业也具有"成员民主控制"属性。

三、合作社认定标准设定应注意的问题

由于合作社特殊本质属性是其主要业务活动围绕其与成员的非营利性交易开展，因此，合作社认定标准的设定应将特殊本质属性的三个方面表达出来∶以成员为主要服务对象，服务的主要方式是与成员进行交易，服务具有非营利性。为使合作社认定标准具有可操作性，应对以成员为主要服务对象中的"主要"，服务所具有的"非营利性"给予明确规定以防适用混乱。

（一）合作社服务对象中的“主要”界定

传统合作社只与成员进行交易，服务具有封闭性。而当代合作社为竞争需要，更好为成员服务需要，其交易对象已突破成员限制但无论如何，若不失合作社本质属性，其服务对象应主要为其成员。由此，须对"主要"予以界定。否则，"主要"不清，势必在实践中难以对合作社的真伪作出判断。所谓"主要"，词典中对其解释是"有关事物中最重要的，起决定作用的"之义。据此含义，合作社"以其成员为主要服务对象"系指合作社中"最重要的，起决定作用的"服务对象应是其成员。既然成员是合作社"最重要的，起决定作用的"服务对象，那么合作社与其成员的交易量应占合作社总业务量比重多少？在考量与成员交易量占合作社总业务量比重时，是以成员占合作社交易相对人比例多少为考量依据，还是以成员与合作社的交易额占总交易额多少为标准，作为判定合作社成员是否是合作社最重要的，起决定作用的交易对象呢？

立法实践中，一些国家以交易额作为认定标准。例如，美国及意大利均要求合作社每年与非社员的交易额不得超过与社员的交易额；日本《农业协同组合法》也规定，除特定情况外，非组合员在一个业务年度之内利用组合业务的份量，不得超过组合员在该业务年度内利用业务份量的1/5。理论上，我国有学者提出，"主要"应以成员占交易对象比重达到一定比例为标准，至少超过一半的社员应是"所有者与惠顾者同一"，这样的合作社才是真正的合作社。逻辑上而言，在各成员与合作社交易额大致相同、成员与非成员交易能力相差不大的情形下，认定合作社是否为"以其成员为主要服务对象"，用成员与合作社的交易额来考量同按与合作社交易的成员数来判定并无大的区别。由于每一成员与合作社交易额大致相同，成员与非成员交易能力相差不大，与成员交易额超过与非社员的交易额，也就意味着在数量上成员作为交易对象超过了非成员作为交易对象。而在各成员与合作社的交易额差异较大、成员与非成员交易能力相差较大的情况下，与成员的交易额超过了与非社员的交易额，则并不意味着成员为交易对象的数量就会超过非社员为交易对象的数量。合作社与成员的交易额虽然超过了与非成员的交易额，但若这部分交易额只是少部分成员创造的，则难免与合作社交易的大部分会是非成员。即使与合作社交易的成员数超过了与合作社交易的非成员数，但总体上来说若成员的交易能力较弱，合作社总交易额中的大部分则有可能来自与非成员的交易。

合作社为人合组织，设立的基础是成员的合作互助，宗旨是为成员服务，若交易对象大部分不是其成员，或大部分的交易不是与成员达成的，将如何实现合作社的宗旨——以其成员为主要服务对象"？又谈何成员的"合作互助"？由此，为确保合作社"最重要的，起决定作用的"交易对象是成员，在各成员与合作社的交易额大致相同、成员与非成员的交易能力相差不大的情形下，可规定合作社每年与社员的交易额超过与非社员的交易额，或规定与合作社交易的成员数超过与合作社交易的非成员数，作为认定"以其成员为主要服务对象"的准则。在各成员与合作社的交易额差异较大、成员与非成员交易能力相差较大的情况下，由于仅用成员"数"或交易"量"来判定是否"以其成员为主要服务对象"均有不周全之处，则应规定与合作社交易的成员占交易相对人总数的一半以上，以及与成员的交易额占总交易额的一半以上同时成立，才可认定符合"以其成员为主要服务对象"标准。

（二）"非营利性"的认定

合作社与其成员交易的非营利性，意味着合作社的经营主要应为成员提供成本最低的服务，乃至与成员进行成本交易，而不追求资本回报。交易的非营利性可在交易环节体现，即在交易时给予成员价格优惠，具体做法是合作社与成员的交易价格背离市场价格，通常是以低于市场的价格向成员销售生产资料，或者以高于市场的价格收购成员生产的产品，该种做法被称为"一次让利"。由于交易时就将利益全部或部分给予了成员，"一次让利"能够让成员尽快获利，从而吸引人们加入合作社。交易的非营利性也可体现在交易后，即合作社与成员的交易若有盈余，则须按成员与合作社的交易额（量）向成员返还。传统合作社通常严格坚持按交易额（量）返还盈余的原则，反对因拥有资产而受益。与传统合作社不同，现代合作社为解决合作社资金短缺问题，更好地为成员服务，已准许适度的按股分红。但总体而言，合作社与成员交易所产生的盈余，大部分应返还给合作社成员。为确保合作社大部分盈余能返还给合作社成员，各国立法实践是规定返还额占可分配盈余的最低比例，或确定股金分红的最高限制。由于合作社与成员交易的非营利性可体现在交易中及交易后的盈余分配环节，故该非营利性应分三种情况来认定∶第一种，合作社与成员的交易不产生盈余，即合作社与成员按成本交易或交易存有亏损，无获利空间，合作社的经营自然无营利性而言。第二种，合作社与成员交易完全按市场价格进行，交易产生盈余。对于交易产生的盈余按股分红限制或返还成员比例在规定范围之内，合作社与成员交易具有非营利性。第三种，合作社与成员的交易价格背离市场价格，但交易仍产生盈余。在盈余分配时，按股分红限制或返还成员比例符合立法规定，应认定合作社与成员交易符合非营利性要求，只是在确定盈余返还总额占可分配盈余比例时，须包括交易环节的让利，如此方能准确认定盈余返还比例是否符合立法规定，进而确定合作社与成员交易是否符合非营利性要求。假设立法规定，合作社与成员交易后出现盈余，向成员返还的盈余总额不得低于可分配盈余的70%。现有一合作社与其成员交易时按市场价格进行，一年产生的盈余为100万元，在弥补合作社亏损、提取公积金10万元后，尚余90万元可分配盈余，依立法规定，返还达到90万元的70%，也即63万元为合法。再假设，一合作社与成员进行交易，若按市场价格进行一年可产生盈余100万元，实际交易时未按市场价格成交，少获利70万元（即让利70万元于成员），盈余仅为30万。在弥补亏损、提取公积金10万元后，余20万为可分配盈余，现按50%的比例向其成员返还可分配盈余，计10万元，结合"一次让利"，合作社事实上向成员返还盈余共80万元。但若不考虑"一次让利"情况，后一种假设下的盈余返还比例显然违反了立法规定，合作社与成员的交易不符合非营利性要求，可是其向成员返还盈余比前一种假设下多返还了17万元。如此势必出现一种状况，少向成员返还的盈余合法，交易具有非营利性，多向成员返还的盈余不合法，并被认定不具有非营利性。因此，在认定合作社与其成员的交易是否具有营利性时，必须将交易时的价格因素考虑在内，合作社返还盈余总额计算应将"一次让利"包括在内。如此，方能真实地反映合作社成员盈余返还状况，防止误判合作社与成员交易的营利性。

四、我国《农民专业合作社法》相关规定的完善

（一）《农民专业合作社法》"成员为主要服务对象"规定的明确

关于认定标准中的合作社特殊本质属性，《农民专业合作社法》有所涉及。在农民合作社服务对象方面，该法第3条规定，农民合作社要以其成员为主要服务对象。显然，《农民专业合作社法》所规定的服务对象不具有封闭性，没有严格限制在合作社成员范围之内。只是该"主要"应如何界定呢？究竟是以成员"数"为标尺，还是以交易"量"为度量？若是以成员"数"为标尺，或以交易"量"为度量，所占的比重又是多少呢？在《农民专业合作社法》中得不到答案。考虑到《农民专业合作社法》为法律层次的规范，相关规定具有抽象性，可依据《立法法》制定实施条例细化《农民专业合作社法》的规定。但就目前农民合作社立法动向而言，尚无信息表明要出台全国统一的《农民专业合作社法》实施条例。至于目前各地的《农民专业合作社法》实施办法及农民专业合作社条例，也无"主要"的具体界定。"主要"含义的缺乏规定，不利于现实中认定农民合作社的真伪，甚至导致执法者各行其是。2018年《农民专业合作社法》修改后，各地将对本地区的《农民专业合作社法》实施办法或农民专业合作社条例予以修订，建议乘此修订之际对"主要"含义作出明确规定。应当认识到，在目前我国农民合作社发展中，不少地方的农民合作社成员交易能力是参差不齐的。2014年，四川资阳某养猪专业合作社，成员出栏商品猪多的可达年110多头，最少的仅10余头；2011年，四川广汉某农机专业合作社，7名大户成员经营的耕地50亩到上千亩不等，其余普通农户成员户均耕地10亩左右。之所以成员交易能力参差不齐，原因是我国一些农民合作社存在严重的成员异质性。经典合作社由同质性成员组成。由同质性成员组成的合作社才可能有共同需求，追求共同的经营宗旨，为成员提供共同的服务。不同于发达国家的是，我国农民合作社成员呈现出较强的异质性。参加农民合作社的除了小农户，还有大户农业生产者、农业投资者、农业企业、农产品销售商、农资供应商、技术推广服务机构、社区领袖、供销社等。在这些公司和大户主等核心成员领导下的农民合作社，"异化"现象尤为明显，公司和大户等核心成员几乎攫取了全部"政策性收益"，吸收普通农户加入农民合作社只是为了满足农民合作社登记条件对社员数目的要求。从实际运行情况来看，在农民合作社的运行过程中，公司和大户等核心成员往往投入较多的初始资本并将所生产的产品全部交付给合作社，同时积极参与合作社的经营管理；对应核心成员，农民合作社的普通成员多为分散农户，，由于缺少资金往往不出资或者象征性地对农民合作社注入少量资金。这些普通成员往往存在机会主义行为，有时会直接将产品销售给市场或者只出售少部分产品给农民合作社。"在农民合作社成员交易能力差异较大的情形下，仅从与合作社交易的成员数量上，或从与合作社交易的量上规定与成员的交易必须超过与非成员的交易，均不足以促进农民合作社重视与成员的交易，实现合作社的宗旨。为此，建议我国在明确"成员为主要服务对象"中的"主要"含义时，规定与合作社交易的成员数要超过与合作社交易的非成员数，同时，合作社与社员的交易额也要超过与非社员的交易额。

（二）《农民专业合作社法》农民合作社与成员交易非营利性规定的修正

我国《农民专业合作社法》按照合作社与成员交易非营利性要求，对农民合作社盈余分配制度给予了专门规定。依据该法第4条，盈余按照成员与农民合作社的交易量（额）比例返还。第44条则规定，弥补亏损、提取公积金后的当年盈余，为农民合作社的可分配盈余；可分配盈余按成员与农民合作社的交易量（额）比例返还，返还总额不得低于可分配盈余的60%；返还后的剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及农民合作社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给合作社成员。

由上述《农民专业合作社法》规定可知，农民合作社与成员交易是否符合非营利性要求，是以交易后可分配盈余的60%是否返还给成员为标准的，交易环节中的让利不在考虑之列。股金分红比例较高，最高比较可达可分配盈余的40%，其目的或许是为了农民合作社更好地吸收经营资金。

需要注意的是，目前按交易额（量）返还盈余并没有成为农民合作社的一种普遍做法。按交易额（量）返还需要一定的周期，成员与农民合作社交易后不能马上见到收益，因而就普通成员而言，在与农民合作社交易时大多期望以优惠价格一次性现金交付不愿意承担交易风险，也不愿意接受延期支付，他们因资金短缺更愿意在交易时就获得全部收益，以便尽快进行再生产。因此，大多数与农民合作社有产品交易关系的成员对"二次返利"不太在意，而对以价格改进方式实施的"一次返利"比较重视。此外，相比按交易额（量）返还盈余，交易时给足价格优惠更能吸引农户入社。现实中，许多农民合作社对成员的确给予了优惠的价格，交易时给成员价格优惠有一定的普遍性。在一项农民合作社调研统计中，在理事长对收购价格94个有效回答中，农民合作社与成员的交易按照优惠价（即高于市场价）收购的有39家；在为成员服务的97个有效回答中，以优惠价、成本价向成员提供服务的农民合作社分别为28家、22家。

前文所述，合作社与成员交易的非营利性，既可体现在交易环节中不按市场价格交易，即盈余分配是可以通过交易价格调整的方式返还给成员，也可表现在交易后若有盈余按交易量（额）返还给合作社成员。目前，我国相当多的农民合作社与成员交易的非营利性表现在交易环节，而《农民专业合作社法》关于农民合作社与成员交易非营利性的规定，则没有顾及农民合作社与成员交易时的价格因素，这就难免在对一些农民合作社是否为真的合作社认定时缺乏准确性。此外，立法虽然规定股金分红的比例可达可分配盈余的40%，但在"一次让利"大行其道的情形下，又有多少可分配盈余可用于股金分红？在可分配盈余极为有限的情况下，即使股金分红的比例突破了可分配盈余的40%，因量太小无法吸引人们出资入股。因此，建议在我国农民合作社立法中，在确定农民合作社返还盈余总额时，应规定将"一次让利"计算在内，从而能够更为准确地反映盈余返还状况，以确保对农民合作社真伪认定的合理。铺售产品高于当地市场销售价格、采购农资低于当地市场采购价格。

微博抽奖

抽奖赠书：《<民法典>适用与司法实务》6本（198元/本）。

本书由上海法院系统资深法官历经一年多时间倾力编著，立足司法实践，坚持问题导向，结合《民法典》全新的法律规定和审判实务中的50个法律适用重点问题，为《民法典》施行后的重点、疑难法律规定的适用提供具有可操作性的实务指引，为民商事案件的办理提供有益参考。

上海市高级人民法院党组书记、院长刘晓云大法官和中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授作序推荐，该书目前已成为上海法院系统《民法典》培训参考教材之一。大家都来关注上海市法学会官方微博，积极参与抽奖活动，#微博学法律#，#分享有好运#！

打开微博

扫描右侧

二维码

参与抽奖

上海市法学会欢迎您的投稿

[e-mail]

相关链接

罗培新：疫病境外输入压力日增，外国人可到中国免费医疗？国民待遇，绝不应等于“国民的”待遇

罗培新：医护人员“集体放弃”抗疫补助？法理事理情理，理理皆输

来源：《上海法学研究》集刊2019年第19卷（上海市法学会农业农村法治研究会文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡   鹏    王柯心

请帮助点赞、在看