徐庆天 田永：夜色中徒手击打误入家中卧室的醉汉致其重伤是否属于“防卫过当”

徐庆天  上海市青浦区人民检察院副检察长；

田   永  上海市青浦区人民检察院检察官。

内容摘要

徒手击打并意图制服非法侵入其住宅但无进一步侵害举动的醉汉，造成其重伤，是否属于"防卫过当"？实践中"侵害强度"与"防卫限度"应如何把握？对该案的以下探讨或可为解答上述问题提供参考。

关键词：徒手击打  防卫过当  醉汉  侵害强度

一、基本案情

2018年10月29日21时许，犯罪嫌疑人马某与其女儿在青浦区金泽镇某村家中二楼聊天时，听见家中有异响，随即进行查找，在寻至二楼其女儿卧室隔壁房间时，借助走道内的灯光，二人依稀看见一个人影蹲立在该卧室的角落里，马某见状迅即将女儿拉至身后，冲上去徒手击打该人，并将其按倒在地。女儿开灯后，发现该人系同村的何某，马某将何某带至一楼询问何故至此，何某称其醉酒后误以为该处是自己家，用自家钥匙打开房门（经侦查实验属实）后上到二楼休息，马某随即将其送回家中。同年10月31日9时许，何某因感身体不适被送至医院治疗，后经鉴定构成重伤（若能排除二次伤害、确系本次打击所致）。

二、分歧意见

关于马某是否构成犯罪、应否批捕，存在三种不同意见：

第一种意见认为，马某的行为属于"防卫过当"，应以故意伤害罪追究其刑事责任。何某虽因醉酒误入马某家中，并在案发时醉卧于马某二楼的房间之内，但当时何某已酒醉昏睡，在马某实施防卫行为时，何某并无其他攻击性的不法侵害行为，马某完全可以采取其他更为和缓的防卫措施，如报警、单纯制服等。马某明知击打何某，会造成其身体伤害，仍实施，故马某具有伤害的故意。根据刑法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，马某在具有伤害故意的情况下，自然应当负故意伤害罪的刑事责任。

第二种意见认为，马某的行为属于"防卫过当"，应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。与第一种意见一样，该意见认为马某的防卫行为明显超过了必要限度，但与第一种意见不同，其认为马某当时只是采取了徒手击打并制服的手段，根据常理，短暂的徒手击打，很难造成他人重伤的结果，故马某并非当然的认识到重伤结果的发生，但其应当预见到即便徒手击打，也有可能造成他人的伤害，其当时因主要关注自身利益，而未充分顾及何某的情况，故存在疏忽大意的过失。

第三种意见认为，马某的行为属于正当防卫，且不是"防卫过当"，不应负刑事责任。何某在未经许可的情况下进入他人家中卧室属于不法侵害，其所处位置就在嫌疑人女儿房间隔壁，马某有理由认为被害人对其造成了明显、紧迫的现实威胁，其为保护家人安全徒手击打并制服被害人，是正当防卫，且未明显超过必要限度造成重大损害，不应负刑事责任。如认定为防卫过当不利于保护公民正当防卫的积极性。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，理由如下∶

（一）马某击打并制服何某的行为属于正当防卫

根据刑法学通说的观点，正当防卫的成立，需要具备四个积极条件（防卫起因、防卫时间、防卫对象、防卫认知）以及一个消极条件（不得超出必要限度），就四个积极条件而言，本案均已具备。

首先，本案中存在正在进行的不法侵害。何某酒后非法侵入马某住宅并夜宿于卧室，已然侵害了马某住宅安宁的法益，属于不法侵害应无异议，容易引起争议的是，何某在醉卧于卧室且并未存在进一步侵害举动的情况下，是否值得进行防卫，也即其侵害强度是否达到了值得进行防卫的程度。笔者对此持肯定态度，其一，住宅作为家的具象，对社会人的意义不容置疑，这也是刑法将其作为非法侵入住宅罪保护对象的意义，以及刑法严厉打击"入户"犯罪的原因；其二，何某醉酒及以钥匙开锁进入，与马某的防卫行为无关，不应成为削弱甚或否定马某防卫意义的原因，何某醉酒属于原因自由行为，自不待言，以钥匙开锁进入最多也只能在评价其是否成立非法侵入住宅罪时予以考虑，而马某防卫的是当时已非法侵入其住宅的人，至于此人基于何种不法原因进入，抑或责任大小如何，与马某的防卫意图无关；其三，对不法侵害强度的判断，应坚持"行为时、行为人"的标准。本案中，马某实施防卫行为时，何某已经醉卧于其卧室之内，况且隔壁就是其女儿卧室，在当时的情况下根本无法要求马某详细调查何某来历，更无法要求马某准确预测或者冒险一试何某会否实施其他侵害，将其制服后驱逐出家门才是绝大多数人正常的选择。

其次，马某具有防卫认知。其一，马某当时已经认识到自己的住宅遭到了非法侵入，其采取的行动正是为了维护自己的住宅安宁并保护家人免遭伤害，并无报复或者借故伤害何某的意图。根据行为当时的情况，很容易排除何某合法进入住宅的可能；其二，马某对自己所使用的防卫手段及所造成后果的认识并无不妥。对非法进入自己家中的醉汉，将其制服理所当然，，而徒手击打是绝大多数制服行动中必然要伴随的动作。

（二）马某的击打行为并未明显超过必要限度

首先，对是否明显超过必要限度的判断，不应因循结果归罪的思路，而应坚持"社会相当性"的判断方法。也即，不能因为防卫行为造成的后果比较严重，就认定其必然超过必要限度，而是应当考察行为本身是否不当，是否为一般国民的社会观念所认可。就本案而言，马某并未明显超过必要限度。其一，马某在殴打并制服非法侵入其住宅的何某过程中，始终是赤手空拳，且打击时间较短，打击强度不高，当发现是与其同村的何某后，即马上停手；其二，从行为目的来看，马某的击打行为与制服行为是伴生性动作，击打的目的就是为了制服，击打与制服都未超出保护自己住宅安宁的正当意图。

其次，马某对何某重伤的结果无预见可能性，不存在防卫过当的可能。如果认为马某的防卫行为属于防卫过当，则必然涉及对马某防卫过当罪过形式的讨论，而本案中，马某并无故意或者过失。其一，马某无伤害何某的故意。马某与何某宿无恩怨，并且作为同村村民，双方之前关系颇佳，故难以想象马某会积极追求或放任何某重伤结果的发生；其二，马某在当时的情况下难以预测重伤结果的发生。事发后，马某在未发现何某有伤的情况下，受何某恳求未报警且原谅了其非法侵入自己家中的行为并将其送回自己家中，事发后马某都未意识到自己的击打行为会造成何某重伤，更遑论在情况紧迫的行为时了，况且何某自己也是在第三日早上才发现自已身体有恙。双方当事人都不能在行为后意识到马某的击打行为可能会造成严重伤势，那么又如何能强求行为人在行为当时的紧迫情况下精准预测行为后果呢？

（三）将马某的行为认定为正当防卫，符合正当防卫制度设计的初衷

首先，作为"以正对不正"的制度设计，正当防卫不应对防卫者有苛刻要求。要求防卫者在仓促、紧张的情形下，准确判断侵害强度，理性选择防卫手段，精确计算防卫结果，这既不符合常理常情，也不符合新时代司法理念，正当防卫制度应设身处地为行为人着想，允许公民通过合理合法的行为维护自己的正当权利。其次，将马某以正当防卫不予逮捕，是检察机关推进法治建设，培育良好社会风尚的体现。认定马某的行为属于正当防卫，依法不负刑事责任，有利于鼓励公民依法维护自身合法权益，，而检察机关通过绝对不捕，把依法维权的理念融入办案过程，使司法活动既遵从法律规范，又符合道德标准，既维护公平正义，又促进普法教育，最终实现"法、理、情"的统一。

四、处理结果

上海市公安局青浦分局在提请批准逮捕时认为，犯罪嫌疑人马某故意伤害他人致其重伤，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。青浦区检察院检委会经审议认为，本案中马某虽有致伤他人身体的行为，但其在特定的环境下出于制服"歹徒"的目的，徒手击打被害人属于正当防卫，且未明显超过必要限度造成重大损害，根据我国刑法第二十条的规定，依法不构成犯罪，故对其作出不批准逮捕决定。对于该不捕决定，公安机关和被害人均无异议。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第20卷（上海市青浦区检察院文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：朱耀华    王柯心

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