刘华敏等：论认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔权行使机制的构建

刘华敏  上海市青浦区人民检察院党组成员、副检察长；

施   红  上海市青浦区人民检察院第三检察部主任；

高苏山  上海市青浦区人民检察院检察官助理。

内容摘要新刑事诉讼法将认罪认罚从宽制度正式纳入我国刑事诉讼程序，同时确立了被追诉人在部分情形下的反悔权，但当前我国被追诉人反悔权的行使机制尚待完善，司法实践中被追诉人反悔权的行使面临诸多问题。认罪认罚从宽是一种以被追诉人认罪为前提的协商制度，被追诉人承诺放弃无罪辩护权及获得完整庭审的程序性权利，以换取实质的量刑从宽，故而对被追诉人诉讼权利的程序性保护势必会制弱，因此，必须赋予被追诉人一定限度的反悔权，以保障其合法权益。对被追诉人反悔权应施加合理、必要的限制。在以审判为中心的刑事司法改革大背景下，应尽快构建与之相配套的、科学合理的被追诉人反悔权行使机制。

关键词：认罪认罚  诉讼效率  被追诉人反悔权  合理必要的限制机制构建

2016年9月，全国人大常委会第二十二次会议决定授权"两高"在部分地区开展认罪认罚试点工作，目的在于："进一步落实宽严相济刑事政策，完善刑事诉讼程序，合理配置司法资源，提高办理刑事案件的质量与效率，确保无罪的人不受刑事追究，有罪的人受到公正惩罚，维护当事人的合法权益，促进司法公正……"可见，认罪认罚制度自试点之日起，就是带着"合理配置司法资源，提高刑事诉讼效率"的历史使命而来的。2018年10月新施行的刑事诉讼法已正式确立认罪认罚从宽制度，但司法实践中，被追诉人反悔权行使层面出现了一些新问题。

一、赋予被追诉人反悔权的必要性

认罪认罚制度一方面使得被追诉人获得了实质的量刑从宽，并简化了诉讼程序，适度降低了部分证明标准，极大节约司法资源。但因为认罪认罚从宽是一种以被追诉人认罪为前提的协商制度，被追诉人承诺放弃无罪辩护权及获得完整庭审的程序性权利，以换取实质的量刑从宽，故而对被追诉人诉讼权利的程序性保护势必会削弱。因此，必须赋予被追诉人一定限度的反悔权，以保障其合法权益。被追诉人反悔权是保障被追诉人诉讼权利的最有效救济途径。刑事诉讼中"无救济则无权利"，同样的，"无反悔权则无真正的认罪认罚"。赋予被追诉人反悔权，一方面是对处于刑事诉讼主导地位的公诉方的有力制约，敦促其在与被追诉人协商认罪认罚时，切实充分地履行法律后果告知义务，保障被追诉人认罪认罚的自愿性这一认罪认罚的基石。另一方面，也可以充分获取被追诉人信任，消除被追诉人在同意认罪认罚时的顾虑，促成其与公诉方达成认罪认罚合意。正如学者所说，反悔权是认罪认罚制度中对被追诉人认罪自愿性的最根本保障，是被追诉人自愿性保障机制的最后一道防线。被追诉人拥有反悔权，符合"认罪契约"理论。我们认为，我国的认罪认罚从宽制度，是将城外的辩诉交易制度的合理化内核引入中国，结合中国国情、法治文化形成的契合中国特色社会主义法律体系的认罪协商机制。而域外的辩诉交易，更多地被视作一种"认罪契约"，例如美国法院"将辩诉交易视作契约，受合同法约束，美国巡回法院也常利用合同法规则来审查辩诉交易，确定当事人是否应受协议约束"。格鲁吉亚刑事诉讼法典规定辩诉交易双方必须平等，必须基于被告人意志自由和对被告人权利的预先保全。但不同于域外，我国的司法传统是职权主义，相比于被追诉人，检察机关在刑事诉讼中占绝对的主导地位；且此前在我国的司法语境下，被追诉人认罪更多被视作一种义务，所谓"坦白从宽、抗拒从严"，而认罪认罚从宽制度则强调认罪认罚是被追诉人的权利，从"义务观"到"权利观"的转变将异常艰难，因此，当前检察机关在认罪认罚协商的地位对于被追诉人必然是强势、主导的，倘若不赋予被追诉人反悔权，被追诉人认罪认罚的自愿性难以保障。

二、认罪认罚从宽制度中被追诉人反悔权行使现状及问题

（一）被追诉人反悔权种类

我国刑事法律体系中并未明确将"反悔权"这一概念纳入，"反悔权"仅在民事诉讼法、消费者权益保护法领域稍有提及。但我们认为，目前刑事诉讼法第201条第2款规定："人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。"实质上就是确认了被追诉人在认罪认罚制度中的量刑反悔权，因为在签订认罪认罚具结书之后，被告人、辩护人仍然可以对量刑建议这一认罪认罚最核心的具结内容提出异议。而程序反悔权，或者说程序选择权，本就是一项属于被追诉人的权利，根据刑事诉讼法第217条，被追诉人有法官在适用简易程序前必须获得被追诉人的确认。

我们认为，当前我国认罪认罚制度中被追诉人反悔权分为三种：

1.单独对量刑建议的反悔权

被追诉人仅撤销对量刑建议的同意，但仍自愿认罪，并同意适用此前选定的程序适用，认可认罪认罚自愿性、认罪认罚程序的合法性。此种情形在司法实践中较为常见，所导致的案件走向有以下几种：（1）检察机关与被追诉人、辩护人重新协商量刑，达成新的认罪认罚具结书；（2）检察机关与被追诉方未达成新的量刑协议，案件以被追诉人此前选定的简易程序开庭，但不适用认罪认罚从宽；（3）原本被追诉人选择适用速裁程序的，因速裁程序的适用以被追诉人认罪认罚为前提，故被追诉人撤销对认罪认罚量刑建议的同意后，又无法达成新的量刑建议的，案件只能以非认罪认罚案件开庭。

2.单独对程序适用的反悔权

被追诉人仅撤销对程序适用的同意，但仍同意检察机关基于认罪认罚合意所提出的量刑建议，认可认罪认罚的自愿性、认罪认罚程序的合法性。在此种情况下，被追诉人可以行使程序选择权，可以将原本同意适用的简易程序、速裁程序变更为普通程序，或在满足条件的情况下，在简易、速裁程序之间完成程序转换。但由于转变了程序适用，而程序适用是认罪认罚协商的重要内容，故此时检察机关需与被追诉方重新签订认罪认罚具结书。

3.完全的反悔权

包括两种情形：（1）被追诉人翻供，做无罪辩解；（2）被追诉人仍如实供述主要犯罪事实，但撤销认罪认罚，对量刑建议和程序适用均予以反悔，通常发生于被追诉人否认认罪认罚自愿性，或被追诉人认为认罪认罚程序不合法的情形。

（二）被追诉人行使反悔权主要面临的问题

1.缺乏相应的制度予以保障

我们认为，当前被追诉人行使反悔权所面临的的最主要、最迫切的问题，是缺乏相应的、切实可行的制度予以保障。权利的行使需要一系列完善的制度予以保障，否则将变成一纸空文。目前司法实践中，认罪认罚案件被追诉人反悔，遭遇最多的也就是应对机制问题。被追诉人一旦反悔，在实体层面会涉及到证据的补充侦查、证明标准的剧烈变化、量刑建议的调整，在程序层面会涉及到审判程序的变更、强制措施的改变等各种问题，新刑事诉讼法仅规定被追诉人认罪认罚后对量刑建议提出异议的，检察机关可以与被追诉人、辩护人达成新的认罪认罚协议，无具体的应对机制机实施细则。

2.被追诉人对认罪认罚反悔权的知悉权难以保障

作为追诉方的公安机关、检察机关怠于履行告知义务，或为了防止被追诉人行使反悔权而故意不告知。早在笔者所在的上海市作为首批认罪认罚从宽试点开始，试点文件中就明确规定，公安机关侦查人员应在侦查阶段，即明确告知被追诉人认罪认罚的相关规定及权利义务，后该规定也被新刑事诉讼法第120条正式确认："侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。"但笔者所在的上海市Q区公安机关部分侦查人员，在认罪认罚试点初期、乃至新刑事诉讼法施行初期，均存在未告知被追诉人认罪认罚相关法律规定的情形，对此我们专门制发过检察建议予以纠正，此后错误才得以纠正。这一方面是因为新法施行，适应需要一定时日；另一方面也反映出基层侦查人员怠于履行认罪认罚法律规定的告知义务。在此种情形下，被追诉人对认罪认罚相关法律规定的知悉权尚且难以保证，更遑论认罪认罚反悔权的知悉权了。

3.被追诉人行使反悔权可能面临的不利后果

（1）被追诉人可能面临检察机关的"报复性"加重求刑，基于此担心，被追诉人往往不敢行使反悔权。（2）此前被追诉人为达成认罪认罚而当次新做出的有罪供述，仍可能被公诉方作为指控证据使用，这一点不同于域外。当前我国刑事司法实践中，被告人如此前不认罪，后同意适用认罪认罚的，通常检察机关承办人会首先为其单独制作一份认罪供述，以确认其认罪态度和程度，其次会在辩护人或值班律师见证下，与被追诉人签署《认罪认罚具结书》。此后，即使被追诉人反悔，并撤回《认罪认罚具结书》，但其一，被追诉人当次所做的认罪供述仍具有法律效力，仍可以用来作为定案证据使用；其二，原先被追诉人已签署的《认罪认罚具结书》虽然不能再作为本人认罪认罚的依据，但仍可能作为其曾作有罪供述的证据。

4.有变相剥夺、过度限缩被追诉人上诉权之嫌

广州市天河区检察院办理的姜某贩卖毒品案，是全国首例一审适用认罪认罚获从宽量刑判决后，被告人当即以量刑过重为由上诉，检察机关旋即抗诉，最终再审改判加刑的案件。目前，各地检察机关均有抗诉此类案件，最终结果也往往是再审加刑。事实上，被告人确实可能利用认罪认罚制度从轻处罚和上诉不加刑原则，"步步为营"谋取更低刑罚。但也有观点认为，这一做法有变相剥夺、过度限缩被追诉人上诉权之嫌。（1）检察机关对此类上诉案件，均以抗诉方式予以纠正，将极大浪费司法资源，也与认罪认罚制度节约司法资源、提高诉讼效率的初衷相背离。无疑，抗诉是检察机关最具特色、最具有刚性的审判监督手段，也是检察机关年度考核的重要指标，但抗诉同时也是最为耗费司法资源的诉讼监督手段，需要投入大量的时间、人力、沟通成本。且二审法院可以直接驳回被告人以量刑过重为由提出的上诉，被追诉人企图"步步为营"谋取认罪认罚后二审减刑的意图也无法实现。（2）实质上有违"上诉不加刑"的基本原则。在一审开庭时法官也已明确告知被追诉人有上诉权，但实践中绝大部分被追诉人的法律知识淡薄，不可能知道认罪认罚后再以量刑过重为由上诉，将会面临的是再审改判加刑的法律后果。如认罪认罚后被追诉人一旦上诉，最终得到的结果是再审改判加刑，则实质上有违"上诉不加刑"的基本原则。因为从实质结果来看，被告人最终被加刑，且起因是在一审后提出上诉。（3）将会造成认罪认罚一审案件实质上的"一审终审"格局，如认罪认罚一审案件长期缺乏二审监督，成为实质上的"一审终审制"，将会架空上诉制度其本身的程序价值和制度意义，长此以往，不仅与我国刑事诉讼法基本制度相违背，无疑也会增加出现冤假错案、引发案件质量问题的可能。（4）此类抗诉具有一定隐患。因为上诉提抗具有很强的时效性，必须在一审判决生效前提出。但司法实践中，检察机关对被告人一审判决后上诉情况的掌握具有一定滞后性，缺乏必要的渠道和精力及时掌握，这就造成部分地区检察机关发现一审适用认罪认罚从宽处理的被告人上诉，已临近抗诉截止日，遂不及被告人上诉理由做充分调查，也未与上级检察机关事先沟通，即先行提出抗诉，而待此后查明被告人系为拖延时间避免下监服刑，或因其他原因上诉，或被告人旋即自行撤回上诉的，检察机关再行撤回抗诉，如此，既有损抗诉的严肃性，又浪费了司法资源。以完全放弃上诉权为代价换取一审前的认罪认罚适用，对被告人上诉权实质上是一种变相剥夺，也有损一审判决权威性和司法公信。

三、反悔权应受"合理、必要"的限制及其行使机制构建

（一）被追诉人反悔权应受"合理、必要"的限制

认罪认罚制度创设的初衷是提高诉讼效率，合理配置司法资源，引导司法资源更多地集中于办理疑难复杂案件，即所谓的"繁者更繁"，但要做到"繁者更繁"，则必然要求"简者更简"。我们认为，反悔权是一种防御性权利，是对此前认罪认罚合意的撤销，因此，将反悔权限定为一种时效性的救济权是妥当的。但如赋予被追诉人绝对的、不受限制的反悔权，则极有可能因被追诉人滥用反悔权，造成诉讼程序拖沓、反复，浪费司法资源，与认罪认罚制度设计初衷相背离。因此，认罪认罚案件中被追诉人的反悔权的行使必须受到合理、必要的限制。

（二）从庭审实质化改革看认罪认罚从宽制度

应当立足我国当前以审判为中心的刑事司法改革大背景，构建与之相适应的、科学合理的被追诉人反悔权行使机制。

西方的辩诉交易中，有所谓"庭审威慑理论"，即在庭审威慑下，控辩双方可以通过庭前协商，即可达成一个与审判结果相近的实质结果，又可以避免庭审的高对抗成本。辩诉交易不仅不会否定和架空审判的实质化，其实质是公正和效率在更高层次的结合。

以审判为中心的刑事诉讼制度改革强调庭审实质化，强调控辩双方平等武装，当庭抗辩，而认罪认罚制度则强调沟通配合、弱化庭审对抗性；庭审实质化强调直接言辞原则，突出法庭在核实证据、查明事实、定性方面作用，而认罪认罚则是控辩双方在庭前就证据、定性、量刑事先达成共识。两者看似在价值取向、做法方面背道而驰，实则内在相通：（1）二者并非对立。被追诉人在庭审前先行认罪悔罪，认罪认罚，属于行使自己合法诉讼权利范畴，实际是在谋取自己诉讼利益的最大化的同时，也是其在为尽早修复被其破坏的社会关系所做的努力，检察机关予以准许，完全符合恢复性司法、协商性司法的基本理念。（2）以审判为中心，最重要的就是遵循证据裁判原则和直接言辞原则，但这与协商式庭审，与认罪认罚制度绝非对立，后者反而是前者的重要制度保障。只有绝大多数的简单案件通过认罪认罚从宽制度，通过简易程序、速裁程序疏导出去，才能真正确保疑难复杂案件的审理实质化，才能确保司法者有时间和精力去实现此类案件庭审的实质化。（3）二者的立法本意均在于保障被追诉人的合法权益。认罪认罚案件的庭审并非完全以配合代替抗辩，而是以配合为被追诉人获取最大利益，同时兼顾了司法效率，使被追诉人尽快从未决到已决，减少讼累。只不过认罪认罚案件与普通刑事案件的庭审重心有所不同：普通刑事案件的庭审重心在于审核证据、查明案情，解决的是被追诉人的罪与非罪问题。而认罪认罚案件的庭审核心已转化为审查被追诉人认罪认罚自愿性，而在保障被追诉人反悔权层面，庭审实质化和直接言辞原则无疑是最有力的保障。

（三）被追诉人反悔权行使机制的建构

1.认罪认罚后又反悔，被追诉人有罪供述的效力问题

我们认为，（1）认罪认罚具结前所做的认罪供述仍然有效，不受影响；（2）被追诉人为达成认罪认罚协议而当次所做的有罪供述，不得作为对其不利的依据。我们认为，在此情形下，对被追诉人反悔权的行使应施加合理、全面的保护，免除其行使反悔权的后顾之忧，但目的并非鼓励被追诉人反悔，而是以此确保被追诉人认罪认罚的自愿性。（3）认罪认罚具结后，被追诉人重复作出的认罪供述，具有相应的法律效力，可以作为定案证据使用。有观点认为应参照民事诉讼中，平等的民事主体间，为达成调解协议而所作之让步，一方反悔的，不得拿来作为对对方不利之证据，但笔者认为，刑事法领域毕竟不同于民事法层面，此处应参考刑事法领域更为严苛的非法证据排除规则。在非法证据排除层面，有学者认为，考虑到实现刑法惩罚犯罪与保障人权之平衡及司法实践，即使在侦查阶段排除非法证据后，如其他侦查人员再次讯问，或改换诉讼阶段后，检察官再次充分告知被追诉人诉讼权利和认罪法律后果后，被追诉人重复作出的有罪供述应被采纳。我们认为，认罪认罚具结后又反悔的，其具结后重复做出的有罪供述的效力可以参照此观点，认定为合法有效。更换侦查人员、改换诉讼阶段、再次告知诉讼权利及认罪的法律后果之后，会使得被追诉人面临新的情形，其主观意志已不再受此前非法取证行为强制；而认罪认罚后，被追诉人的主观意志同样也是自由的，因为此时检察机关已开示量刑建议，双方已签署具结书，被追诉人不必再面对为达成认罪认罚具结而努力的情形，因此，其系在意志自由情况下重复作出的有罪供述，是合法有效的。

2.检察机关应采用附条件、阶梯式的量刑模式

检察机关可在认罪认罚具结书中，采用附条件、阶梯式的量刑模式，分别载明∶完全同意认罪认罚、此后单独行使量刑反悔权、单独行使程序反悔权将分别面临的不同量刑建议和变更强制措施的可能。意义在于：（1）确保被追诉人充分知悉自己的认罪认罚反悔权。以书面形式告知被追诉人拥有反悔权及其种类，以及行使不同种类的反悔权将面临的认罪认罚量刑优惠撤销的具体不利后果。（2）有利于鼓励被追诉人认罪并稳定被追诉人的认罪态度。（3）有效制约检察机关，既能防止检察机关怠于告知反悔权，又能防止其因此后被追诉人行使反悔权而随意加重量刑建议。（4）节约司法资源，如被追诉人部分或全部行使反悔，公诉方无需重新与其协商具结，可径行依此附条件、阶梯化量刑的具结书当庭判决，极大提升诉讼效率，节约司法资源。

3.构建与庭审实质化相结合的认罪认罚反悔权行使机制

审判阶段被追诉人反悔权的保障，应加大法院参与力度。（1）被追诉人的反悔权仅能行权一次。一旦行使反悔权，不得再行撤销反悔。这符合认罪认罚制度创设本意，有利于敦促被追诉人慎重行权，防止其随意滥用反悔权，造成诉讼程序拖沓反复，降低诉讼效率。（2）根据量刑轻重的不同，采取不同的意见听取方式。（A）对于检察机关建议量刑十年以上有期徒刑的案件，或重大、疑难、复杂、新类型案件，法官应当在庭前当面就被追诉人是否行使反悔权听取其意见，并形成书面记录，由被追诉人签名确认。此类案件，被追诉人的认罪态度往往变化较大、心理顾虑也较多，检察机关与被追诉人、辩护人达成认罪认罚协议必然是耗费了较多精力的，对此，法官有义务在庭前当面听取被追诉人意见，告知其认罪认罚反悔权，并进一步答复其对量刑的关切，以确认被追诉人认罪认罚的自愿性，切实保障被追诉人的反悔权，并进一步稳固其认罪认罚意愿。（B）对于检察机关建议量刑十年以下有期徒刑的案件，由法院在开庭前，在送达起诉书时一并向被告人送达认罪认罚反悔权告知书，书面听取意见，由被告人书面写明自己是否行使反悔权并签名确认。（3）关于听取被追诉人是否行使反悔权的时间。（A）被追诉人行使反悔权的时间应当被限定在一审开庭前，且必须以书面的方式行使，此时行使反悔权可以是无条件的；但反悔权并不就此归于消灭，如此后当庭另行行使反悔权，则需受到一定程度的限制：一是必须提出合理正当的理由，二是须由法官决定是否采纳。（B）普通程序应当在开庭十日前听取意见；简易程序、速裁程序应在送达起诉书之日同步听取意见。普通程序以遵循刑事诉讼法中关于起诉书应在开庭十日前送达的时效规定，一方面方便操作，节约操作流程和成本，另一面也是因为适用普通程序的案件往往较为复杂，反悔的可能性更大。而简易程序、速裁程序往往案情较为简单，被追诉人认罪态度也较为稳定，在刑事诉讼法未对其送达时效做严格要求的情况下，也不对法院听取被追诉人反悔意愿做硬性时间要求，更有利于保证诉讼效率。我们认为，原则上法院应当在开庭前尽早就被追诉人就是否行使反悔权听取意见，目的在于：（A）给控辩审三方预留充分的应变时间，避免出现被追诉人当庭反悔的混乱和无序局面，以确保诉讼效率。（B）检察机关或需补充侦查相关证据、调整庭审策略，对被追诉人的人身危险性做重新评价，或需变更强制措施。（4）遵循庭审实质化，庭审时当庭确认被追诉人认罪认罚意愿。（A）如被告人在开庭前书面确认不行使反悔权，在认罪认罚庭审中，法庭调查开始前，应由法官当庭再次告知被告人对认罪认罚有反悔权，并对被告人此前作出的不行使反悔权的意思表示予以确认。（B）对被追诉人在庭审前，法官当面或、书面听取意见时未行为反悔权，庭审开始后临时行使反悔权的情形，必须施加合理、必要的限制我们认为，此时，一是被追诉人必须提出合理理由，二是此时应由法官决定是否采纳。目前，据笔者所知，已有部分基层法院试行一些做法，但各地做法不尽相同，即使在同一基层法院，不同法官做法也不尽相同。并在法庭权利义务告知阶段，再次当庭口头明确告知被告人认罪认罚反悔权，当庭听取其意见。以笔者所在的上海Q区为例：Q区法院部分法官已开始探索，在法庭调查伊始，公诉人宣读起诉书后，逐一询问被告人是否认可起诉书指控的事实与罪名，以及，是否撤回认罪认罚，在笔者看来，这是十分有益之尝试。但仍然存在被告人行使反悔权后，刑期即刻落入未知、控审双方预案准备不足等问题，尤其是对于一些被告人仅部分行使反悔权，如对退赃金额、对刑罚执行方式、对适用简易程序有异议的案件，Q区法院很少当庭立即转换程序继续开庭，几乎全部选择休庭，择期再行开庭。如公诉方在签订认罪认罚具结书时，就能采用阶梯式、附条件量刑建议的形式，那么，即使被追诉人此后不同程度行使反悔权，法检司法人员及被追诉人本人，对刑罚仍然有一个明确的预期，类似上述情形下，庭审当即转换程序或开庭策略后，继续进行的阻力将大为减少。

结  语当前，我国经济、社会高速发展，社会呼唤更加公正、高效的司法，从简易程序到速裁程序，从捕诉合一检察体制改革到认罪认罚制度写入刑事诉讼法，都发映出当前国家和社会对司法效率的更高要求。认罪认罚从宽制度是节约司法资源、提高诉讼效率的一剂良药，但同时也要重视对被追诉人权益的保护，探索构建被追诉人反悔权行使机制成为当务之急。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第20卷（上海市青浦区检察院文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：胡   鹏    王柯心

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