田永：利用微信群召集群成员赌博并抽头渔利应认定为开设赌场罪

田永  上海市青浦区人民检察院检察官。

基本案情

2018年5.6月份，倪某为非法牟利，在上海市青浦区利用"闲聊"软件（类似于微信）建立"一元群"，吸引50多人加入。倪某作为"一道麻将"游戏软件的代理取得"元宝"后放入该聊天群，聊天群成员取用4个元宝后即可以链接到"一道麻将"软件打麻将，每局结束后按照输赢情况进行结算，由最大赢家付给倪某10元台费。

要旨

行为人以牟利为目的招揽打牌人员建立聊天群，打牌人员在行为人担任代理的棋牌类APP上赌博，行为人每局向最大赢家收取台费系开设赌场行为，符合刑法第303第2款规定的，应以开设赌场定罪处罚。

指控与证明犯罪

审查起诉阶段。检察机关对以下证据进行重点审查：

一是倪某拉人组建聊天群并进行管理的证据。倪某自己承认建立"一元群"的目的是专门用来为喜欢打麻将的人凑在一起打麻将提供方便的，采取的是类似传销的"人拉人"方式，同时几位群内参赌人员也证实他们相互之间并不认识，倪某作为群主负责管理，如果有人打牌输了不付钱倪某就会将其踢出群，并向其他人垫付相应钱款。

二是赌博人员根据输赢情况在群内进行结算并向倪某支付台费的电子证据。根据公安机关从倪某及参赌人员手机中调取的"一元群"聊天记录、倪某从"一道麻将"游戏软件购买"元宝"的后台数据，以及参赌人员证言，对倪某抽头渔利情况进行核实。经审查，倪某组建专门用于打麻将的聊天群后，从"一道麻将"游戏软件购买"元宝"供群内成员利用该软件赌博，每局结束后其从最大赢家处收取10元台费，其行为符合开设赌场罪的构成要件，对倪某以开设赌场罪提起公诉。

法庭调查阶段。公诉人在法庭讯问时，着重讯问倪某四个方面的情况：一是其对聊天群如何进行管理的，是否在群内发布如果输钱不付会被踢出群、赢钱不付台费会被踢出群等信息。二是其与群内成员是否相互认识，其承认只认识一小部分人，大部分人都不认识。三是其作为"一道麻将"的代理购买"元宝"并提供给群内成员使用的情况。其辩称以0.3元一个的价格从"一道麻将"软件公司购买"元宝"，其为了吸引群内成员参赌，免费提供给他们使用，每局需要4个"元宝"才能开打。随后公诉人出示了三组证据：一是三名参赌人员的证言，证实他们之间相互并不认识，被朋友拉进群后就自由组合在"一道麻将"上打麻将；二是"一元群"的聊天记录，证实倪某在群内制定了如果输钱不付会被踢出群、赢钱不付台费会被踢出群等规则；三是倪某购买"充值元宝"的后台数据，证实倪某从"一道麻将"软件公司大量购买"元宝"的情况。

法庭辩论阶段。辩护人认为倪某本人喜欢打麻将，其组建聊天群的主要目的是和其他人一起在网上打麻将，同时其收取的台费是其购买"元宝"的成本，所以倪某的行为属于聚众赌博而非开设赌场。

针对上述辩护意见，公诉人主要从以下方面进行答辩：

第一，招揽赌博人员组建聊天群属于为赌博提供场所的行为。倪某组建专门用于赌博的聊天群，其本质是借助手机终端以及闲聊软件形成的、具有一定用户指向性的网络空间。空间分为现实空间和虚拟空间，虽然表现形式不同，但实质相同，都能够成为赌场的载体。而虚拟空间并非法外之地，利用其进行犯罪活动同样要承担法律责任。

第二，倪某作为群主对该赌博群有实质的管理、控制权。如果输钱的人赖账不付钱、赢钱的人不付台费的话，其会将该参赌人员踢出群，并代替输钱的人垫付相应金额。

第三，根据倪某购买"充值元宝"的后台数据及其本人供述，其购买一个"元宝"的价格是0.3元，参赌人员每局仅需4个元宝，即1.2元就可以开始打麻将，而其每局收取的台费高达10元，显然不能将这10元解释为成本。

第四，倪某所建立聊天群成员有50多人，具有一定的规模，参赌人员也不固定，每个人都可以拉人进群。且持续时间有一个多月，并非赌博成员临时性、偶然性聚众赌博。因此从规模、场所、时间、公开性等方面综合来看，本案更加符合开设赌场犯罪的构成要件。

判决结果

2018年12月5日，法院作出一审判决，以开设赌场罪判处倪某有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。后倪某未提起上诉，判决生效。

典型意义

近年来，随着手机、平板电脑等移动通讯工具的普及，扑克、麻将游戏类App因操作方便、玩法简单受到手机用户的喜爱，但与此同时，有些犯罪分子利用网络隐蔽性强、支付方便、不受时空限制等特点开展赌博活动。面对组织人员线上赌博这种新类型案件，只要抓住其犯罪本质，即利用App打麻将是否为赌博活动、被告人是否提供了赌博场所、是否具有持续性、规模性等几个方面的特点就能认定。

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来源：《上海法学研究》集刊2019年第20卷（上海市青浦区检察院文集）。转引转载请注明出处。

责任编辑：袁书文    王柯心

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