卢苇 赵盈鹭｜卡塔赫纳生物安全议定书预防原则对SPS协定之影响研究

卢苇

广州海关办公室副主任

赵盈鹭

广州海关办公室四级主任科员

要目

一、生物安全议定书制订的背景及核心内容二、生物安全议定书之预防原则与SPS 协定之冲突三、调和冲突之途径
结语

贯彻习近平总书记关于全面提高国家生物安全治理能力的要求，必须筑牢国门生物安全防控网，建立与我国经济社会发展相适应、与国际接轨的生物安全法律法规体系。因此，强化基础性研究，深入研判国际关于生物安全保护、风险防范以及争端处理的惯例、机制和路径，至关重要。以卡塔赫纳生物安全议定书的制订背景，归纳生物安全议定书的规范重点，进而将焦点置于生物安全议定书与SPS协定可能产生的冲突并提出解决路径，为维护国门生物安全提供参考。

随着环境变化、科技发展、经济社会全球化的深化，生物因素导致的安全威胁危害不断升级，我国生物安全面临形势日趋复杂严峻，对我国国家安全构成巨大挑战。生物安全是国家生命工程，筑牢国门生物安全防线是我国国家安全重大课题。作为当今世界关于生物安全与跨境贸易最具影响力的国际条约，卡塔赫纳生物安全议定书（简称生物安全议定书）是国际上第一个针对基因改造生物体跨界移动之国际规范，其明确预防方法作为指导原则，各国有权在科学证据不确定时先行采取适当措施以避免基因改造生物体（以下简称GMOs）入境可能造成的损害，因而对于我国筑牢国门生物安全防线有着重要意义。然而，《实施卫生与植物检疫措施协定》（简称SPS协定）基本上不允许成员缺乏正当科学理由便实施检验或检疫措施，除非符合该协议第5条第7项的条件。此两个条约之间的冲突如何化解？同为WTO成员与生物安全议定书缔约方之实体应遵守哪个条约？非生物安全议定书缔约方的WTO成员之权利是否可能受损？只有深入厘清这些问题，方能妥善处理贸易争议，更有效地维护国门生物安全。

一、生物安全议定书制订的背景及核心内容

制订背景

面对生物科技发展，国际间开始认为生物科技背后也可能潜藏着危机，并注意到基因科技可能破坏生物多样性，开始提出须对GMOs的研究进行妥善管理，同时应避免GMOs释出至一般生态环境中。在此背景下，生物安全议定书制订完成并于2003年9月11日生效，中国是签署该议定书的第70个国家。生物安全议定书以预防原则为指导方针，具有实质拘束性规范，包括事前告知同意程序、进口限制措施等。因而，生物安全议定书被视为实践预防原则最有力的条约。依据议定书可以协助缺乏有效管理措施的发展中国家，基于保护国内的生物多样性、科学方面的风险评估与预防原则，采取适当的活性改造生物体（Living Modified Organisms，以下简称LMOs）进口规定或决定。

核心内容

生物安全议定书共有40条条文以及3个附件，其目的在于依据里约宣言第15项原则之预防方法，为达成生物多样性保护与可持续使用，并兼顾人类健康风险，而规范LMOs之跨境运输之安全性。具体规范上，生物安全议定书最值得注意的为：

1.预防原则

第10条第6项规定，缺乏科学定论，亦不应妨碍该缔约方酌情就以上第3款所指的生物改造活体之进口问题做出决定，以避免或尽最大限度减少此类潜在的不利影响。

2.事前告知同意程序

事前告知同意（Advanced Inform Agreement，以下简称AIA）程序主要订于议定书第8条，要求进口商在有意进口LMOs至缔约方前，须以书面通知该方，并附上附件一所列文件；而进口方于收到通知后九十天，必须告知其已收到通知，未通知不意味着已同意进口（第9条）。该进口方收到通知后，应依第15条所定之风险评估结果，决定是否同意进口，并通知生物安全交换中心其决定。虽然AIA程序乃生物安全议定书之核心内容，但不适用于非释出于环境当中、用途为食品、饲料或加工的LMOs（LMOs-FFPs）；而单纯的过境或者封闭使用的LMOs，也不受AIA程序的规范。

3.LMOs之风险评估

风险评估的目的是确定并评估LMOs对生物多样性之保护与可持续使用的潜在不利影响，同时顾及对人类健康所造成的风险。风险评估应以科学合理透明的方式进行评估，并参考国际上相关的技术与做法，但缺少科学知识或共识，不必然代表着有风险、无风险或可接受的风险。至于实际的步骤，首先是确定LMOs的特性、评估其暴露于环境中产生不利影响的可能性与可能导致的后果，依据此评估结果提出该等风险是否可以接受或可加以管理的建议。

此外，议定书就缔约方与非缔约方进行LMOs贸易，也有所规定。第24条规定，缔约方与非缔约方可以在符合议定书要求下，订定有关LMOs跨境移转的双边、区域或多边协议；缔约方应鼓励非缔约方遵守议定书，并向生物安全交换中心提供有关国家管辖领域内释出或输入LMOs的数据。

预防原则的发展与适用

预防原则核心理念为，由于环境或健康之损害常具有无可回复之性质，必须要更加谨慎对待故可能的环境损害，科学本身具有不确定性，不是政策之唯一衡量准则，故要求从事危险活动者必须举证证明其行为对环境无危害，同时要求政府在科学证据不足之情形下，仍应有所作为以防止损害发生。预防原则从德国国内法逐渐散布到欧洲地区，后被许多国际环境条约所采纳，影响层面甚广，涵盖废弃物运输处理、海洋污染防治、渔业资源保护、生物多样性保护、温室气体与大气污染之减低等，近来甚至有向公共卫生与食品安全等议题扩展之趋势。

然而，由于预防原则之内涵不明确导致实际适用上有困难，故有论者主张预防原则只是一种宣示或软性法律，并无强制拘束力。但是亦有相当人士认为就预防原则已有共同的核心概念，众多国际协议纳入预防原则，显示其已成为国际习惯法，或至少是一项环境法原则，抑或是一项国际法原则。

本文以为，预防原则被国内与国际法院、国际组织以及条约广泛使用，显示国际对于预防原则达成一定共识，但相关文件欠缺有拘束力之规范，故是否足以证明国际间有法之信念，值得存疑。保守地判断，即使预防原则尚非国际习惯法，其由一环境法原则向习惯法快速演进发展，不容忽视。同时，预防原则是否为习惯法，并不影响其用以解释其他条约之功能，法院可以引用预防原则以解释、适用条约。

二、生物安全议定书之预防原则与SPS协定之冲突

条约之“冲突”须符合以下要件：第一，两当事国受到不同的两条约（或义务）之拘束；第二，该两条约（或义务）必须涵盖同一主体对象（the same subject matter）；第三，两条约之规定导致相互排斥的义务，亦即同时履行、满足此两条约之义务是不可能的。SPS协议与生物安全议定书两者是否都涵盖同一主体？其规范重叠范围何在？两者的义务是否有无法同时履行的情况？下文将对此进行分析。

生物安全议定书与SPS协定重叠范围

生物安全议定书仅针对LMOs而非GMOs进行规范，由于GMOs概念范围较LMOs大，可知生物安全议定书其实仅处理了有关GMOs问题的一小部分。其次，单纯过境或封闭使用的LMOs，依议定书第6条与第7条，并不需要经过AIA程序，此外，直接作为食品、饲料或加工的LMOs（living modified organism for direct use as food or feed，or for processing，简称LMOs-FFP）也不适用AIA程序，而是按照第11条的规定处理。可见生物安全议定书涵盖的范围有限。

与生物安全议定书比较，SPS协定似乎限制较少。按照SPS协定附件A第一段规定，不论GMOs或LMOs均有可能在SPS协定涵盖范围中，生物安全议定书与SPS协定不会是完全重叠的两个条约。另外，根据生物安全议定书第4条规定，LMOs食品安全有关于人类健康的问题，应当也属于生物安全议定书涵盖的范围；而且在议定书中还有不少条文重复提到人类健康的问题，据此，本文认为生物安全议定书应可适用到食品安全的议题。

有学者认为生物安全议定书与SPS协定竞合范围有限，但此观点或有过度限缩之虞。本文认为，构成SPS协定与生物安全议定书重叠的范围有：引起的风险的主体必须是LMOs；LMOs本身为害虫、疾病或致病体，或者携带上述疾病，而入侵、立足或传播而造成人类或动植物健康之风险；LMOs作为食品、饮料或饲料，可能造成人类或动植物健康之风险。

预防原则成为两者之主要冲突点

许多学者指出生物安全议定书与SPS协定可能的冲突可归纳为两点：第一，禁止或限制LMOs之决定是否应基于科学；第二，生物安全议定书的规则是否可能被引用为歧视不同国家所进口的LMOs产品。

生物安全议定书与SPS协定最明显不同处，应属生物安全议定书的预防原则与相关的具体做法，与SPS协定第2条第2项及第5条第1项等规定。生物安全议定书最终定版的序言中提到里约宣言第15项原则，且在第1条强调议定书将依照预防方法制订相关规范，但真正有实质效力的应是第10条第6项规定以及使得缔约国可以在欠缺充分科学证据的情况下，仍有理由对LMOs采取进口限制措施。

虽然SPS协定第5条第7项也规定，在科学证据不充分的情况下，成员可以采取暂行性措施，不过生物安全议定书第10条第6项并未暂时措施，也没有要求缔约方应持续努力搜集资料，或者应该合理期间内重新检讨。如论者所言，SPS协议之基本前提是，为何限制贸易（Why）？而预防性原则的基本想法却是，为何不先限制（WhyNot）？由此可见，两条约于此有其潜在的冲突。

三、调和冲突之途径

生物安全议定书乃多边环境协议（简称MEAs），MEAs与WTO之间规范的冲突与调和问题，是环境与贸易委员会（简称CTE）工作重点，但成员们尚未就如何在WTO体系中处理该问题达成共识。或许WTO不是最佳的解决MEAs与WTO规范冲突的场所，却是最有可能达成结论的地方。

生物安全议定书之保留条款

从生物安全议定书序言的保留条款发现，一方面议定书的序文表示其不至于影响缔约方于其他国际条约下的权利义务，却更言议定书不从属于任何国际协议。保留条款的规定看来是自相悖论，难以运用。保留条款虽然让每个集团都感觉到己方在谈判中取得有利的结果，却造成每个国家都用有利于自己的角度去解释，形成各自表述的现象。一些学者认为，保留条款的规定其实没有矛盾，生物安全议定书应该以不影响既有的条约权利义务为解释方向。由此可见，生物安全议定书的保留条款容易造成混淆，将使其解决争议的效果相当有限。

WTO中的事前调和

事前调和，指WTO借由体制中的各项决议，厘清其与MEAs之间的关系，以避免争端发生时，当事方及争端解决机构在不同的规范中间产生选择的难题。其优点在于先行将WTO与各个MEAs之间规范模糊不清或冲突的可能性降到最低，WTO成员与MEAs缔约方有较清楚遵循依据；缺点在于为了达成这些决议，WTO付出调整成本。事前调和的方式有豁免决议、解释决议与修正决议。

WTO中的事后调和——通过WTO争端解决机制

事后调和指在争端发生后寻求调和规范冲突的途径。生物安全议定书本身并没有争端解决的机制设计，不过生物多样性公约中则有关于争端之处理程序规定，依据议定书第32条，此等程序也适用于生物安全议定书的缔约方。然而生物多样性公约下，并没有如WTO的专家组或上诉机构此种独立的争端解决机构，生物多样性公约所定之争端解决仍是谈判、协商、调停等方式，如果确实无法解决争端，则依据公约中的仲裁程序处理，或者提交至国际法院寻求裁判。因此，理论上事后调和不一定通过WTO争端解决机制，借由仲裁过国际法庭之审理，同样可以达成。

1.条约规范冲突之解释与优先适用原则

依据WTO的争端解决程序了解书（DSU）第3条第2项，WTO相关协议之解释应依据国际公法之解释通则，而条约法公约关于解释方法的规定，乃国际习惯法之体现。因此，条约解释时，应依善意（goodfaith）并符合缔约方明示之意图（intent），并且在合理可能范围内，尽可能避免相互矛盾或前后不一致的情形。故而，WTO争端解决专家组或上诉机构，于处理相关于WTO/SPS与生物安全议定书的争端时，应在可能范围内尽量将两条约解释为不相互冲突，并给予WTO体系外的法规范适当的考虑。

关于SPS协定与生物安全议定书之潜在规范冲突，WTO争端解决机制必须认知到生物安全议定书为国际上有关生物科技产品的重要规范，也应注意到生物安全议定书中订有相当完整的风险评估、进口申请许可与标示等规定，故于审理有关争端时，WTO争端解决机制应在权限范围内，尽可能使履行生物安全议定书义务的措施，不至于违反SPS协定。

2.SPS协定与生物安全议定书产生冲突时

当SPS协定与生物安全议定书无法通过解释方法弭平冲突时，须判断何条约优先适用。关于条约适用之优先性问题，国际习惯法的基本原则可概括为“后法优先于前法”与“特别法优先于普通法”。后法优先规则可见于条约法公约第30条，特别法优先原则，一般认为其乃国际习惯法，且一再被国际法院运用。

生物安全议定书是否可以视为SPS协定的后法或者特别法？本文认为，至少在生物安全议定书与SPS协定之间的先后顺序上，生物安全议定书较晚谈判与制订，故判断生物安全议定书在时间上后于SPS协定。

其次，议定书所谓的保留条款，是否即为条约法公约第30条第2项所述情形，仍有疑问，仅从议定书之前言，极难断定。生物安全议定书是依据生物多样性公约之要求而制定，则对该议定书之解释亦应依据其原则。同时考虑生物多样性公约第21条第1项以及生物安全议定书之序言，我们似乎可以论断，于可能严重破坏或威胁生物多样性的情形下，生物多样性公约相关规范，包括生物安全议定书，将优先于现有国际协议而适用。

解决两协议冲突的可能途径

WTO有意通过事前调和方式，以解释决议或者修正决议形式，解决MEAs与WTO规范之间冲突。如我国与其他WTO成员就生物安全议定书与SPS协定所涵盖之问题产生争端时，存在以下两种可能的情形：

1.与我国争端的WTO成员不为议定书之缔约方的情形

根据生物安全议定书第24条规定，缔约方行使其风险评估程序可能违反WTO规范，或是作为出口方的非缔约方，有关事先通知之义务，本条文应是认为由贸易双方借由订立双边、区域或多边协议的方式解决。

当与我国争端的WTO成员不为议定书之缔约方时，应依据WTO相关规范处置。但WTO与其他国际法规范并没有上下位阶关系，而不论依据条约解释之原则，或者条约法公约以及DSU规定，WTO应适当地考虑其他国际法规范，公允地解决争端。因此，尽管争端中的WTO成员仅有一方为生物安全议定书缔约方时，争端解决专家组与上诉机构应优先适用WTO规范——尤其是SPS协定，然而，仍应考虑生物安全议定书的精神与实际规定。

2.与我国争端的WTO成员同为议定书之缔约方的情形

在议定书的缔约方之间也可能因为风险评估标准不同而发生争端，尤其是当事方认为议定书之解决机制难以获得满意裁判时，可能诉诸WTO争端解决程序。

原则上，不论是依据特别法优先原则或后法优先原则，既然争端两方同属生物安全议定书之缔约方，应适用议定书之规范，因此，其争端原不应再诉诸WTO争端解决程序。在这种情形下，依据DSU规定，专家组与上诉机构只能适用或执行WTO相关协议之规范，因此，专家组恐怕只能以无法裁判为由，驳回此争端的控诉。尽管争端双方均为议定书缔约方时，基本上应适用议定书的规定，亦不应运用WTO争端解决程序处理争端。然而，特殊情形仍可能有所例外。

结语

关于预防原则与生物贸易的争议，在国际层面上则是生物安全议定书与WTO/SPS规范对立的态势，主要的冲突点是生物安全议定书依据预防原则而给予缔约方在LMOs进口决策上相当大的决定空间，但SPS协定却要求成员方必须在有充分科学证据支持下方得采取检验、检疫措施而限制LMOs之进口。虽然生物安全议定书之序言中表示议定书不影响缔约方在既有国际协议下之权利义务，却同时强调议定书不从属于任何条约之下，此等矛盾之宣称，引发不同理解，也使得序言的保留条款对于生物安全议定书与SPS协定冲突之解决，没有太大的实质帮助。

WTO可以通过事前调和与事后调和的方式，解决两者之摩擦。事前调和包括以豁免决议给予MEAs（例如生物安全议定书）缔约方定期或不定期的免除特定WTO义务，或以解释决议方式放宽WTO/SPS规范之解释，使生物安全议定书的规定得以兼容，或以修正决议的方式，修改有碍于生物安全议定书义务履行之WTO/SPS规范。

WTO也可以事后调和之方式，于实际争端发生时，通过法学解释方法尽可能将两者的冲突降低。如无法回避冲突，在争端方仅有一造为议定书缔约方的情况下，WTO专家组或上诉机构仍应以SPS协定为首要法源，惟得适度考虑生物安全议定书之内容；若争端双方均为议定书之缔约方时，依后法优先或特别法优先原则，应优先适用生物安全议定书之规定，而不相冲突之SPS协定，仍有适用余地。

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