偷偷录的音，能作为证据吗？

首先，张某武提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张某武在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张某武在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张某武在主观上并无逾期提交证据的故意。其次，该份录音证据是张某武与陈某雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈某雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第六十八条的规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（注：因2015年修正的《民诉法解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。” 该条款在《民事诉讼证据规定》2019修正版中被删除。）张某武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张某武与陈某雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。
广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈某雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复[1995]2号)关于“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”的规定，认定该录音证据不具有证明力。
本院认为，根据2002年4月1日实施的《民事诉讼证据规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。《民诉法解释》第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”（该条被2022年修正的《民诉法解释》第一百零六条保留）的规定明确了该司法精神。
本案中，张某武与陈某雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张某武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。关于梁某及原夏某军的证人证言，因两位证人的证人证言在张某武向广东省高级人民法院申请再审时已经提交，因当时梁某、夏某军两人均未出庭作证，故广东省高级人民法院认定两人的证人证言不具有证明力，本院对此予以确认。

二、最高人民法院(2014)民申字第551号
虽为私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。

二审判决认为，录音资料的取得系赵某国在与张某华谈话过程中私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，因此，应认定该证据为合法证据。录音中的谈话内容包括张某华对2012年12月1日暴力强迫赵某国在保证书上摁手印的事实并不否定，录音证据反映的内容与前述公安机关询问笔录可相互佐证。张某华对录音证据提出异议，但没有足以反驳的相反证据证明。张某华据以主张权利的保证书上只有指印，没有保证人的签字或盖章，不符合通常交易习惯，保证书本身存在较大瑕疵，存在疑点。
赵某国提供的几份证据相互佐证，能够形成证据链，达到证明的高度盖然性。据此，二审判决认定张某华所持有的2012年7月17日保证书上赵某国手印系在被他人暴力强制情况下所摁的事实根据充分。张某华申请再审认为以暴力强迫赵某国在保证书上捺印的事实不能成立的理由与事实不符，本院不予支持。
关于二审判决程序是否违法的问题。赵某国在一、二审中均提供了录音证据，没有提供录音原始载体，提供的是复制的光盘。一审中，张某华认为录音是在不知情的情况下录制的，不能作为证据使用，并没有否认录音事实的存在。二审判决对录音证据内容进行质证、认定后认为，从录音效果上看，可听清基本内容，并无明显的疑点，虽然是私录形成，录音过程并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。张某华认为二审判决程序违法的申请再审理由，不能成立。

林某雄、林某娟申请再审称，作为提供证据一方的陈某惠应负有证明录音资料属于林某雄与陈某惠之间通话录音的法定义务。一审判决把该举证责任转嫁给林某雄，还以此为由认定该录音内容真实、合法，并作为认定本案重要事实的依据，违反法律规定，二审法院未予纠正。再审法院经审查认为，由于双方当事人对合伙的权利、义务未签订书面合同进行具体约定，认定争议事实的关键在于对陈某惠提供的录音资料及书面文字材料是否采纳。从陈某惠提供录音资料的内容看，双方互称“亲家”，并多次提及“七标、十标、十五标”工程，与本案合伙项目名称吻合，具体内容系双方商谈如何对合伙项目进行结算，应当认定该录音资料系陈某惠与林某雄间的谈话。陈某惠已经对其主张的基本事实进行了举证，林某雄反驳该事实，应当提供证据加以证明，但其并未提供证据进行反驳，还拒绝对该录音证据进行鉴定，其应承担对其不利的后果。二审判决采纳该证据并无不当。故林某雄主张对该证据不予采信的再审理由不能成立。

四、最高人民法院(2016)最高法民申3600号
录音材料内容中并无对待证事实的陈述或认可，亦无其他与本案争议事实相关内容的，对该录音证据不予采纳。

关于录音证据是否应采信的问题。再审申请人清华公司称，原审判决对录音证据不予采信，亦未通过测谎的形式查清案件事实，对清华公司因客观原因不能自行收集的证据也未予收集，程序违法。再审被申请人李某辩称，录音证据中涉及的对账内容系针对刘某森的借款，与案涉李某的借款无关。经查，清华公司整理的录音材料内容中并无李某就本案500万元借款的性质、形成过程、形成时间的陈述或认可，该录音证据中亦无其他与本案争议事实相关的内容，故原审法院未采纳该录音证据，并无不当。

五、最高人民法院(2014)民申字第641号
在仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明待证事实，对方当事人又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻相关书面证据的证明力。

再审申请中，王某群再次以其在一、二审中提供了录音证据作为支持其再审主张的证据，称其持有新的证据与该录音证据及其他证据相互印证，足以证明卢某借款行为系其经营广宇公司行为，广宇公司应承担对申请人的债务偿还责任，卢某、王某兰应对广宇公司的债务承担连带责任。再审法院经审查认为，根据《民事诉讼法》第七十一条（现为2021年修订《民事诉讼法》第七十四条）规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”因此，在王某群仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明王某群欲证明的事实、广宇公司又予以否认的情况下，该证据的证明力不足以推翻广宇公司提供的书面证据的证明力。王某群提供的新证据即使证明了广宇公司的股东个人财产与广宇公司的财产混同，其法律后果也只能是股东对公司的债务承担连带责任，而非公司要对股东的债务承担连带责任。因此，王某群的新证据亦不能支持其诉讼主张。

关于录音证据的合法性问题。科漫公司申请再审称，玉龙公司提供的田某海等人在磋商投资过程中的录音，形成时间不明，系以非法形式取得，侵害了他人合法权益，且在一审庭审时未经质证，不应采信。再审法院经审查认为，案涉录音证据印证了镁业公司以玉龙公司资产出资科漫公司的事实，没有证据证明该录音内容虚假，也没有证据证明该证据是以严重违法的方式取得的。同时，该证据在一审庭审中进行了质证，科漫公司当庭发表了质证意见。科漫公司声称录音证据未经质证的理由与在案事实不符，该证据依法应予采纳。

七、最高人民法院(2017)最高法民申437号
当事人对录音证据的真实性不予认可，但未申请鉴定，亦未举示相反的证据予以推翻，法院结合其他证据认定案件事实并无不当。

际誉仓储公司申请再审称，中铁物流公司举示的录音证据已超过举证期限，并且录音证据的真伪应由中铁物流公司举证证明，原审法院认定由际誉仓储公司承担不利后果错误。再审法院经审查认为，《民事诉讼法》第六十五条第二款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”（现为2021年修订《民事诉讼法》第六十八条第二款）中铁物流公司在一审中举示的录音证据，虽然超过举证期限提交，但该证据对本案处理有重大影响，原审法院采纳该证据符合上述规定。际誉仓储公司对该录音证据的真实性不予认可，但未申请鉴定，亦未举示相反的证据予以推翻，原审法院结合行程单等证据认定中铁物流公司已主张提取货物的事实及时间并无不当。

本案诉讼期间，李某堂提交了一份其与白某祥之间的通话录音，该录音内容清晰、连贯，没有明显的变造或技术处理痕迹，白某祥虽然主张该录音证据内容有疑点，不能作为判断两人实际通话内容的根据，但一审质证时其认可该录音是其本人的声音，原审期间其对存在通话的事实及录音的真实性未予否认，亦未申请司法鉴定，故本院对该录音真实性予以确认。原审法院适用《民事诉讼证据规定》第六十九条第一款第三项（现为2019年修订《民事诉讼证据规定》第九十条第一款第四项）规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”不予采信该份录音证据不当，本院予以纠正。

邹某洋、邹某君提交与中铁公司销售经理张某等人的谈话录音及录音整理资料，以证明由中铁公司通知贷款银行为其办理贷款申请，且该贷款银行是中铁公司的合作单位，贷款申请手续的办理是贷款银行工作人员到中铁公司销售处办理的，银行接收邹某洋、邹某君的贷款申请资料后未给其出具收条。再审法院经审查认为，该证据为录音证据及整理资料，只说明中铁公司联系贷款银行来办理相关手续，贷款手续在现场办理，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭谈话录音不足以推翻二审判决以《书面个人信贷业务申请表》上载明日期为贷款文件交接日期的认定。

天津物产公司申请再审称，原审判决采信中信保公司提供的录音资料存在错误。再审法院经审查认为，中信保公司提交的对连云港公司法定代表人杨某的录音资料，天津物产公司虽对其真实性有异议，但未向法庭申请鉴定，且没有证据证明该录音资料的取得侵害了他人合法权益或违反法律禁止性规定。故原审判决对该录音证据予以认定并无不当。连云港公司法定代表人杨某的录音可以证明天津物产公司、连云港公司、南通锦旭公司三方之间采取的是以循环采购形式达到借贷目的。天津物产公司主张其无实施借贷的意图，难以成立。

文章来源：最高人民法院司法案例研究院  烟语法明  成都夏虎律师团队【版权声明】凡本公众号注明"来源”或“转自”的文章，版权归原作者及原出处所有，仅供大家学习参考，若来源标注错误或侵犯到您的权利，烦请告知，我们将立即删除！