总法嘉谈 | 公司法修改后，要做一个懂事的董事不容易！

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作为一名法律人来说，“总法律顾问”意味着时光与经验的沉淀，意味着资历同智慧的兼具！

他们就像是大海中的灯塔，天空中的明星，指引着法律人努力的方向。

其实——他们还实力与文采并存，有一颗笔耕不辍的心！

“总法嘉谈”专栏由此而生。

我们将收集总法律顾问们的笔墨佳作，感受他们字里行间流露出的专业素养和人生智慧。

站在他们的肩膀上，读法律、看人生、观世界。

文章来源：公众号“坚持装深刻”

2021年11月12日，广州市中级人民法院对全国首例证券集体诉讼案做出一审判决，其中5名曾任或在职的独立董事被判需要承担连带责任，合计赔偿金额最高约3.69亿元。此事一出，引发A股上市公司独立董事辞职潮，独董不干了。

独立董事不独立也不懂事的现象由来已久。现在有些上市公司聘请独立董事，更看重其社会地位和社会影响，把独立董事演变成了名誉职务，而忽视了其为公司经营和决策发挥参谋和监督的实际作用，有悖于原来制度设计的初衷。广州的第一例集体诉讼判决将对上市公司独立董事制度产生深远影响。

但这只是个引子。2021年12月24日，全国人大常委会就《公司法》修订草案向社会公开征求意见。这一版修订草案加重了有限责任公司和股份有限公司的董事职责。如照此修改，无论是否是独立董事，任何人要做一个懂事的董事都不容易！

董事会权力的扩张

“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”原来公司法第46条对于董事会职权采用的是列举式的规定，修订案一股脑地说除非明确规定属于股东会的，其他都是董事会的职权。而且“公司章程对董事会权利的限制不得对抗善意相对人”。

也就是说，按照修订前的股东会和董事会的职权划分，股东没有给董事会授权，这事董事会就不该管，股东会是最高权力机构，即使董事会作出了决策，理论上股东会还可以推翻。现在修订案说，如果法律和章程里没有说是股东会决策的事项，就应当是董事会的职权。董事会作出的决定就是依法有效的。股东会要管，除非重新修订章程把这权力收回来，但按法理董事会在章程变更前作出的决策依然有效。

上述立法变化，本质是股东会中心主义向董事会中心主义的转变，对应公司治理追求的目标不是股东利益最大化而是公司利益最大化。我们知道，股东利益有时并不与公司利益完全一致，公司利益相关者包括股东、员工、债权人、客户、上下游供应商等。这种对公司治理追求的新目标也被写入了《修订草案》的第19条：公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关者的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担社会责任。

由此可见，公司利益最大化就是要求董事会在诸多利益之中找平衡，而不是让公司股东将公司成为提款机，减少门口的野蛮人危害公司利益。这是符合各国公司法所有权与经营权分离的潮流，让资本和经营者各安其位。当然，这就对董事会的董事提出更高的职业要求。虽然董事是股东提名或者任命的，但修订案要求董事们不是控股股东的打工仔，而是公司利益的守护者。

董事责任更为严苛

董事会的职权扩张了，同时对董事们忠实、勤勉义务要求更明确了。《修订草案》第180条在原来董监高的忠实勤勉义务的一般性要求的基础上，明确三者的义务的界限“为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。将董监事和高管一样都视作“公司的管理者”，都是为“公司利益”要“尽到通常应有的合理注意”。所以，一方面，董监事不能成为股东的白手套，而是以公司利益为重，另一方面，董监事不能以不参与公司实际日常经营、以不知者不为罪为由搪塞责任。这对董监事履职提出很高要求，必须了解企业经营，并且做出独立于经营管理层和股东的判断，认真履职，责任重大。

除了增加合理注意的标准，《修订草案》还进一步压实了董监高必须以公司利益为重，从而对控股股东和实际控制人有监督的责任，具体表现在以下三个方面：

1) 不能做股东白手套。《修订草案》第191条：公司的控股股东、实际控制人利用其对公司的影响，指使董事、高级管理人员从事损害公司利益或者股东利益的行为，给公司或者股东造成损失的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。换言之，如果董监事甘做白手套，那么就要和控股股东一样承担连带责任。

2) 监督股东的出资义务。《修订草案》47条还规定，有限责任公司的股东未按期足额缴纳出资或者出资不实的，应当由该股东补足其差额并加算银行同期存款利息，给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任；董监高知道或者应当知道设立时的股东有前款规定行为未采取必要措施，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这一条也非常厉害，董监高承担了督促股东出资到位、非实物出资的也要确认足额出资，否则就承担了和股东一样的赔偿义务。

3) 故意或重大过失的连带责任。《修订草案》第190条规定：董事、高级管理人员执行职务，因故意或者重大过失，给他人造成损害的，应当与公司承担连带责任。

以上的立法初衷是好的，强化了董事的责任，但我国上市公司的独立董事尚且不独立、不懂事，一下将这么高的要求推及至所有有限责任公司和股份公司的董监事，对于董事的履职意愿和能力提出巨大挑战。可以预见，未来我国针对董监事的衍生诉讼将会大幅增多，而承担更大责任的董监事成了哑巴吃黄连。

公司的董监事为了履职可能会和股东、经营管理层的意见不一致，辞任也会变成家常便饭，公司治理的矛盾将会凸显。但这是必要经历的过程，只有经历这样的阵痛和冲突，追求公司自身利益的目标才会从单纯股东利益的蝉蛹中羽化。

除了以上两条，修订案147条还规定，公司及其子公司不得为他人取得本公司的股份提供赠与、贷款、担保以及其他财务资助。且为他人取得本公司股份提供财务资助，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

看到这一条，感觉有个bug想和各位探讨。我们很多公司在对外融资时，都会给予新的投资人在特定事项不能满足（业绩不达标或者无法按时上市）时，公司回购投资人股份的权利。这样的约定很有可能被视为为他人取得公司股份提供担保或其他财务资助。如最终回购权被行使，公司要拿出真金白银来赎买股份，自然有所损失，如此，董监高都要承担赔偿责任，似乎对其责任太重，不太公平。他人在获得公司某种财务资助的情况下取得本公司股权，应当是股东会的职权范围。所以，个人建议应明确如是取得股份如果已经通过股东会批准，董监高就无需承担责任。这样的规定，也可以很好规制实践中常出现的回购权安排。

董事会的结构变化

《修订草案》第64条、第125条规定允许公司选择只设董事会、不设监事会的治理模式，这是本次修法的一大创新。在这条修订意见出台以前，中国公司法的立法者兼容并收了英美法下的董事会和德国法下的监事会制度，形成董监事会并存的局面。实践表明，这三层结构的确叠床架屋，并不有利公司的有效决策和高效运营。我们这次探索将董监事会合二为一，同时保留一分为二的选项，给公司自己选择的权力，无疑是公司治理方面务实的进步。

修订中也有存疑的。《修订草案》第70条规定对于规模较小的公司，可以不设董事会，有限责任公司设一名董事或者经理。原来公司法的安排是规模较小的公司，可以不设董事会，设一名执行董事，按照现在的修订甚至执行董事都不需要了，设一名经理就可以了。

对于以上的安排，我持保留态度。首先，何为公司规模较小语焉不详。企业是不是都可以套个规模较小的帽子不设董事？而且企业都是从小做到大的，如果没有个明确说法什么叫规模较小，是不是任何时候都可以不设董事这一层？其次，反过来说，公司法中规模较小的企业也需要合理的监督机制，没有执行董事，公司法规定的董事会的职责究竟由谁来承担？另外，执行董事和总经理的分设机制，使得企业通过四眼原则监督，本可以防止总经理滥用权力，现在要么总经理说了算，要么股东说了算，和现代企业治理制度理念不符。

另外，修订草案第63条和124条新增规定：职工人数300人以上的公司，董事会成员中应当有职工代表；其他公司董事会成员中可以有职工代表。在此之前，职工代表董事只在国有公司中有强制要求，现在修订草案的规定要求职工人数300人以上的公司都必须设职工代表。立法的初衷是让职工参加到董事会，使得职工代表可以为公司发声。但实践操作中可能会产生的问题是，在股权比例比较接近的合资企业，非职工董事的董事会席位如果持平，职工董事就获得了打破僵局的一票金票。谁提名职工董事？职工董事的投票依据都将成为焦点问题。特别在股权是50对50的中外合资企业，职工董事的关键一票会打破原来点头不算摇头算的平衡，这一票怎么算都会对博弈局面产生深远影响。

总之，《公司法修订草案》正式颁布后，董事必须懂事，且责任重大。董事会的格局也会发生改变。当然对于这样一部重要法律的修订，会牵涉到很多意想不到的情况，如果群里的律师法务朋友有兴趣，也可以和周伯通单独交流。更欢迎大家和我一起，对某些条款在实践中可能产生的问题向立法机关提点参考意见，推动法治发展。

作者简介

周伯通，国内A股市场最大的汽车上市公司的总法。在日常繁忙的工作之余，他会坚持写一些“装作”深刻的东西，他说，装着装着，就说不定真的深刻了。他的目标是成为一个 “有好看皮囊的有趣灵魂”。

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