2023年4月10日，沪深交易所主板注册制环境下首批IPO企业上市交易，标志着股票发行注册制改革全面落地。信息公开是资本市场稳健发展的前提，充分的信息披露是注册制的本质，2020年新证券法也为之设立专章，其重要程度可想而知，这对上市公司的管理能力及董监高的履职能力也提出了越来越高的要求。尽管最近几年来，监管部门对上市公司及董监高的核查及处罚力度越来越大，但从监管部门核查、处罚结果来看，目前，部分上市公司在面对这种转型上明显应对不足，笔者认为，可能存在如下原因：其一，上市公司目前对于全面注册制的认识不足，仍然以核准制的方式管理上市公司及信息披露；其二，未全面对注册制监管体系进行系统学习，无法进行完善应对；其三，部分上市公司目前因为财务状况出现严重问题，在之前可能存在信息披露违法违规的情况已经积重难返，也导致部分上市公司的董监高履职风险越来越高。
本文结合2023年4月18日中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）对于广东紫晶信息存储技术股份有限公司（“*ST紫晶”或“紫晶存储”）及相关责任人员欺诈发行、违法违规披露证券行政处罚及市场禁入的案例，对董监高履职风险进行阐述和分析。
关键词：注册制 董监高 信息披露
2023年4月18日，中国证监会出具行政处罚决定书（〔2023〕30号）及市场禁入决定书（〔2023〕11号），就紫晶存储及相关责任人员的欺诈发行、信息披露违法违规行为做出行政处罚及市场禁入，紫晶存储于2022年11月18日披露《行政处罚及市场禁入事先告知书》时已经引发市场热议，本次处罚与泽达易盛及相关责任人员的处罚系科创板上市后首批被行政处罚的科创板上市公司（紫晶存储于2020年2月26日在科创板上市）。针对紫晶存储欺诈发行和信息披露违法违规，即《招股说明书》虚增营业收入和利润、未按规定披露对外担保的行为，2019年、2020年年报存在虚假记载，2019年年报遗漏担保事项、2020年年报未及时披露担保事项，中国证监会依法对紫晶存储及责任人员作出行政处罚及市场禁入的措施，决定对紫晶存储责令改正、给予警告,并处以3,668.52万元罚款，对13名责任人员处以50万元-2,164.26万元不等罚款，对4名主要责任人员采取5年至终身市场禁入措施。[1]紫晶存储及董监高违法违规事项、
处罚内容及处罚法律法规依据
三
上市公司及董监高行政处罚之外的风险外溢
证券市场是资本市场的核心市场，信息披露违法违规行为所损害的绝不仅仅是违法主体、中小投资者的利益，证券市场基于资本的高速流动而具有极大风险外溢性，其形成和有效运转有赖于所有参与者对市场的高度信任，因此，任意参与者的信息披露违法违规行为损害的是整个证券市场的公信力和所有市场参与者的利益。
如约翰·唐恩所说：“没有谁能像一座孤岛，在大海里独居，每个人都像一块小小的泥土，连接成整个陆地”因此，基于资本市场风险的外溢性，中国证监会对于董监高的行政处罚并不是董监高承担责任的终点，而仅仅只是起点，紫晶存储因欺诈发行及其他信息披露违法违规行为，将被实施重大违法强制退市。结合最新的监管规则，董监高人员所要承担的其他风险还可能包括如下方面：
（一）其他行政处罚风险
上市公司的“欺诈发行”、“信息披露违法违规”除涉及资本市场管理之外，也必然涉及到公司业务经营的其他方面，如市场监督管理部门、安全生产部门、消防部门等，在上述风险整体暴露之后，亦极大可能会遭受其他行政主管部门的处罚，相关董监高人员亦难辞其咎。
（二）资本市场的禁入风险
虽然中国证监会中仅仅对部分人员予以“市场禁入”，但对于已经有过往证券欺诈个人责任的人员来说，因上市公司的监管规则、上市公司的声誉及经营风险，即使未被处以市场禁入处罚的人员，亦没有任何一家上市公司会聘用担任公司的董监高。
（三）因证券民事索赔可能遭受赔偿风险
因“欺诈发行”“信息披露违法违规”等行为导致上市股价剧烈波动下跌，或者被强制退市，证券市场投资人所遭受到的损失都是天文数字，投资人因此提起诉讼，赔偿义务人并不仅仅是上市公司主体本身，确定了责任的董监高人员亦是连带赔偿义务人，而此类诉讼的赔偿金额往往非常巨大，部分董监高因此倾家荡产也并非虚言。
（四）因证券欺诈行为等可能遭受的刑事风险
上市公司部分董监高被处以行政处罚之后，也有可能触犯刑法，亦有可能继续被追究刑事责任。中国证监会在查处案件过程中亦会加强与公安机关的沟通协调，对涉嫌刑事犯罪的当事人依法及时移送公安机关处理，推动案件刑事追责相关工作。
四
紫晶存储证券行政处罚的相关特征
（一）相较于过往的证券违法处罚，对“欺诈发行”“信息披露违法违规”行为表现出处罚面及处罚力度有明显加大的趋势
2023年4月21日，《证监会有关部门负责人答记者问》[2]中证监会的处罚措施关于追“首恶”、全方位追责的原则，对于实控人、直接负责人员严肃追责，覆盖上市公司、两位实际控制人、总经理、财务总监、董事会秘书及其他的责任人员。
2023年4月，注册制在全市场的落地，对于上市公司的信息披露提出的更高的要求，与2019年最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》中“卖者尽责、买者自负”的原则一致，新《证券法》关于投资者保护设专章，加大处罚力度，对于在原证券法下，除了少数例外（比如内幕交易和操纵市场)，对相关责任人员的违法行为，明确以金额计算的行政罚款最高上限是30万元，对于发行人或上市公司，最高上限是60万元;而新证券法下这一金额上限分别提高到了1000万元和2000万元（欺诈发行）；同时，以违法所得倍数计算的罚款也从“没一罚五”提高到了“没一罚十”。对于欺诈发行证券的发行人，已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。
根据中国证监会公布数据显示：
1.“紫晶存储”及13位董监高行政处罚金额超过9,000万元，同时还有数位人员的市场禁入处罚；
2.“泽达易盛欺诈发行处以非法所募资金金额40,500.22万元的20%,即81,000,440元罚款、对于《2020年年度报告》、《2021年年度报告》存在虚假记载、重大遗漏的行为处于500万元罚款，对董事长、总经理、财务总监、董事会秘书等合计处罚人民币5650万元”[3]；
3.中国证监会于2023年4月19日对*ST某信下发《行政处罚及市场禁入事先告知书》，根据该告知书，*ST某信涉及欺诈发行及违法违规信息披露，拟对*ST某信给予警告，并处以5000万元的罚款，对董监高人员合计处罚人民币6050万元。[4]
这样的证券虚假陈述处罚案例并非孤例，未来可能会屡见不鲜，上市公司及上市公司的董监高面临的不只是行政处罚，2021年“康美药业”5%的独立董事的连带责任赔偿所引发的全民热议，随着2022年1月最高人民法院《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（简称“新《虚假陈述若干规定》”）的实施，民事索赔的覆盖面更加广泛，对相关人员的震慑不可谓不大。
（二）董监高的“勤勉尽责”及“实质履职”行为成为行政处罚的核心依据过往实践中，存在即便独立董事、外部董事、外部监事等津贴很低或者没有也将面临巨额行政处罚及民事索赔的情形，部分董监高因为信息不对称的原因，无法全面了解公司经营状况、财务状况等，因为某些原因被迫签字，对上市公司财务造假、虚假陈述等行为视而不见、心存侥幸、低头签字，将履职流于形式，但在“审核制”向“注册制”转型过程中，责任由“审核主体”向“注册主体”转移，对信息披露的主体的实际履职责任要求越来越严格。根据《证券法》第八十二条 “发行人的董事、监事和高级管理人员应当保证发行人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，发行人应当披露。发行人不予披露的，董事、监事和高级管理人员可以直接申请披露。”《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十五条规定“发生信息披露违法行为的，依照法律、行政法规、规章规定，对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员，应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任，但其能够证明已尽忠实、勤勉义务，没有过错的除外。”《信息披露违法行为行政责任认定规则》第十九条“信息披露违法责任人员的责任大小，可以从以下方面考虑责任人员与案件中认定的信息披露违法的事实、性质、情节、社会危害后果的关系，综合分析认定：1.…。2.知情程度和态度。对于信息披露违法所涉事项及其内容是否知情，是否反映、报告，是否采取措施有效避免或者减少损害后果，是否放任违法行为发生；3.职务、具体职责及履行职责情况。认定的信息披露违法事项是否与责任人员的职务、具体职责存在直接关系，责任人员是否忠实、勤勉履行职责，有无懈怠、放弃履行职责，是否履行职责预防、发现和阻止信息披露违法行为发生。4.专业背景。是否存在责任人员有专业背景，对于信息披露中与其专业背景有关违法事项应当发现而未予指出的情况，如专业会计人士对于会计问题、专业技术人员对于技术问题等未予指出。5.其他影响责任认定的情况。”等法律法规的要求。在中国证监会对于“紫晶存储”的行政处罚案件当中，大部分董监高人员的申辩意见中均提及对财务造假及信息披露违法违规“不知情”“未参与”“被隐瞒”，该职务的具体岗位职责及法律法规中亦对于董监高的要求，不能以“不知情”“未参与”“被隐瞒”理由作为抗辩理由，综合情节、专业背景、履职过程等，仅以“不知情”“未参与”“被隐瞒”作为抗辩理由基本未被采纳。根据不断强化的监管规则，过往上市公司“一层三会”的形式主义履职的风险将会越来越大，公司实际控制人利用“自己人”达成个人利益目标变得越来越不可能。而对于董监高来说，以“不知情”“无权限”“被隐瞒”“帮忙”等借口来对抗履职责任及监管处罚也将成为历史。（三）除董监高外，本案中对于“直接责任人”“违法实施行为人”亦进行了处罚就案涉违法违规行为，并非只处罚了紫晶存储公告文件签字的董监高成员，对于具体实施违法行为的相关工作人员，即便不是签字人员，按照其职务、具体职责及履行职责情况依然给与行政处罚。如林某忠，中国证监会并未接受其非董监高人员的申辩，亦给予其警告，并罚款人民币105万元，理由为：林某忠作为南区销售总监直接参与实施虚增收入、利润的多个环节,涉及多个虚假业务,具有实施违法行为的主观故意。其虽不是相关公告文件的签字人员,但是参与实施相关违法行为,依法应当承担责任。如丁某，其职务为采购部经理非紫晶存储公告文件签字人员，中国证监会并未接受其申辩，其处罚为：给予其警告，并罚款人民币105万元，理由为：要求客户配合签订购销合同造假、要求客户出具与实际情况不符的验收报告入账等,直接参与实施公司虚增收入、利润行为,将其认定为本案直接责任人员。
（一）在充分履职情况下，“欺诈发行”及“信息披露违法违规”并不会导致全体董监高承担责任
在“紫晶存储”行政处罚案件中，中国证监会并非对所有在《招股说明书》及定期报告上签字人员均给予了行政处罚，如时任董事中的温某生、独立董事中的王某并未给予行政处罚。经查询《上海证券交易所监管措施决定书--关于对广东紫晶信息存储技术股份有限公司有关责任人予以监管警示的决定》（〔2023〕20号），温某生、王某分别采取了针对性问询、提请会计师关注相关事项、提议召开董事会等会议、督促公司回函并自查整改等履职措施，在公司2021年年度报告或2022年半年度报告、第三季度报告审议中投弃权票或反对票，并无法保证相关定期报告的真实、准确、完整，向市场及投资者揭示了一定风险。上述情况可酌情予以综合考虑。鉴于上述违规事实和情节，根据《科创板审核规则》第九条、第七十二条、第七十四条，《科创板股票上市规则》第14.2.2条和《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》等有关规定，本所作出如下监管措施决定：对广东紫晶信息存储技术股份有限公司时任董事温某生、时任独立董事王某予以监管警示。”在证监会行政处罚文件中并未对温某生、王某给予罚款处罚，而另一位独立董事“王某林”在证监会的处罚决定书中载明“关于信息披露违法行为，王某林作为具有会计背景的独立董事、审计委员会主任,对于定期报告未充分关注到公司的相关异常财务指标,在注册会计师对公司2020年度财务报表出具保留意见后,仍未保持高度注意义务,采取充分措施予以核查,仍签署《2020年年度报告》,认定其为信息披露违法行为的直接责任人员并无不当。”[5]以上体现出即便是同为独立董事，因在履职过程中所体现的勤勉尽责程度并不相同，所受行政处罚的力度也并不完全相同。（二）督促上市公司根据法律法规完善本公司的《上市公司信息披露合规指引》，充分给予授权及资源支持、保障董监高能够充分行使其履职权利及义务 董监高在上市公司的履职行为既是权利，也是义务，其审议内容事关公司的重大经营决策，董监高自身、公司、投资人及监管方均不能仅仅寄希望通过几次会议就能够对签字确认的事项进行全面充分确认和核实，董监高在没有充分授权及资源支持的情况下，很难核实事项的真实性、准确性和全面性，在没有体系化完善董监高履职权限和范围时，对于所有上市公司、董监高、投资人都存在重大的风险，因此，董监高极有必要通过其决策手段和能力完善上市公司信息披露合规制度，对具有披露的义务主体进行充分授权及限制，保障其履职权利，同时亦是对上市公司整体利益的保护。明确董监高职责，笔者根据《公司法》、《证券法》、《上市公司治理准则（2018年修订版）》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》、《信息披露违法行为行政责任认定规则》、2023年版《深圳证券交易所股票上市规则》及相关的法律文件整理：4.应当遵守法律法规及公司章程有关规定，忠实、勤勉、谨慎履职，并履行承诺；6.保证有足够的时间和精力参与上市公司事务，原则上应当亲自出席董事会，因故不能亲自出席董事会的，应当审慎地选择受托人，授权事项和决策意向应当具体明确，不得全权委托；7.审慎判断公司董事会审议事项可能产生的风险和收益，对所议事项表达明确意见，公司董事会投反对票或者弃权票的，应当明确披露投票意向的原因、依据、改进建议或者措施；8.认真阅读上市公司的各项经营、财务报告和有关公司的传闻，及时了解并持续关注公司业务经营管理状况和公司已发生或者可能发生的重大事项及其影响，及时向董事会报告公司经营活动中存在的问题，不得以不直接从事经营管理或者不知悉、不熟悉为由推卸责任；9.关注公司是否存在被关联人或者潜在关联人占用资金等公司利益被侵占问题，如发现异常情况，及时向董事会报告并采取相应措施；10.认真阅读公司财务会计报告，关注财务会计报告是否存在重大编制错误或者遗漏，主要会计数据和财务指标是否发生大幅波动及波动原因的解释是否合理，对财务会计报告有疑问的，应当主动调查或者要求董事会补充提供所需的资料或者信息；11.积极推动公司规范运行，督促公司依法依规履行信息披露义务，及时纠正和报告公司的违规行为，支持公司履行社会责任；12.法律法规、证券交易所规则及其他规定、公司章程要求的其他勤勉义务。董事长对上市公司信息披露事务管理承担首要责任；董事会秘书负责组织和协调公司信息披露事务，办理上市公司信息对外公布等相关事宜；独立董事可以《独立董事促进上市公司内部控制工作指引》（2020年版）及未来落地的证监会《上市公司独立董事管理办法》等作为工作指引。监事及高级管理人员参考前述规则履行职责，另监事还具有如下职责：3.必要时，监事会可以独立聘请中介机构提供专业意见；4.监事会可以要求董事、高级管理人员、内部及外部审计人员等列席监事会会议，回答所关注的问题；5.监事会发现董事、高级管理人员违反法律法规或者公司章程的，应当履行监督职责，并向董事会通报或者向股东大会报告，也可以直接向中国证监会及其派出机构、证券交易所或者其他部门报告。除上述职责外，笔者认为高级管理人员还需履行如下职责：（三）完善及强化董监高履职的“实质性程序”及制度性保障 在当前法律法规及监管不再认可董监高“形式履职”抗辩的前提下，董监高需要对签字确认的公司法律文件承担全面性责任，如总经理对于其签署年度工作报告需要负责等，继续按照过往董监高“形式履职”等不负责任的方式来签署法律文件是完全放弃了自己的权利和义务，基于这种放弃权利和义务的行为来承担信息披露违法违规的法律后果也只能是“求仁得仁”。因此，笔者认为，为降低董监高的法律责任，在审核和签署上市公司法律文件时建议做到：1.要求上市公司给予议案审议、定期报告签署或其他文件签署合理的审议时间，而非形式上为“签字”而“签字”。2.要求上市公司提供全面了解议案的基础材料，如存在根据现有材料无法决策的事项，应进一步进行了解。3.涉及关于上市公司的关联交易、对外担保、募集资金使用、社会公众股股东保护、重大投融资活动、董事和高级管理人员的薪酬、利润分配、大股东是否存在资金占用等事项，可以提议召开会议，或者聘请会计师事务所、律师事务所等中介机构对相关事项进行专项论证。4.要求将审查的过程及不同的观点作为发言要点，如实记录在董事会等相关会议记录中。笔者认为，定期报告中需要披露的内容非常多，识别、审查需要具备专业的财务知识和法律知识，需关注定期报告中的重点事项（如是否存在虚增营业收入、关联交易、对外担保等），就重点事项实施实质性程序，征询专业中介机构意见，留存相关邮件和电子资料，并要求在股东大会会议记录中记录。（五）涉及上市公司重大事项等，根据需要，与上市公司聘请的专业中介机构充分沟通，并对关注重要事项启动审查程序（六）关注其他重大事件，如《证券法》第八十条所列十二项重大事件及监管规则中列明的重大事件（七）董监高履职留痕保存措施：建议采用电子邮件作为履职的留痕方式，并妥善保存相关工作笔录[1] 《中国证监会行政处罚决定书（紫晶存储及相关责任人员）》〔2023〕30号，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c7404371/content.shtml；《中国证监会市场禁入决定书（郑某、罗某威、钟某裕、李某霞）》〔2023〕11号）http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101927/c7404376/content.shtml；
[2]《证监会有关部门负责人答记者问》，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7403974/content.shtml，2023年4月21日；
[3]《中国证监会行政处罚决定书（泽达易盛及相关责任人员）》〔2023〕29号， http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101928/c7404368/content.shtml，《中国证监会市场禁入决定书（林某、应某）》〔2023〕10号，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c101927/c7404374/content.shtml；
[4]《*ST某信关于收到行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》，巨潮资讯网 http://www.cninfo.com.cn；
[5]《上海证券交易所监管措施决定书》〔2023〕20号），http://www.sse.com.cn/disclosure/credibility/supervision/measures/focus/c/f2e73032-b911-4222-8897-da4339b8679a.pdf。